论商标侵权合法来源抗辩的构成要件

刘胜红,王晓芬(.华东政法大学知识产权学院，上海 0004；.中国计量大学法学院，浙江 杭州 3008)

随着《知识产权强国建设纲要》的颁布，国家对包括商标权在内的知识产权的保护决心和力度进一步加大，实践中商标维权诉讼不断增多。在商标侵权赔偿之诉中，被告往往会依据《商标法》第64条第2款[注]《商标法》第64条第2款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。，提出合法来源抗辩。一般情况下，商标侵权行为人需要承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，但是在商标侵权合法来源抗辩成立时，侵权人无需承担损害赔偿责任。商标侵权合法来源抗辩本质上是对商标权的一种限制，为避免商标侵权合法来源抗辩的过度扩张使用，防止其不当侵蚀商标权保护领地，提高法律的可预测性，有必要进一步明确商标侵权合法来源抗辩成立的构成要件，以为司法提供较为确定的裁判指引。关于商标侵权合法来源抗辩的构成要件，学界存在不同认识，概括起来主要有“两要件说”和“三要件说”。“两要件说”认为合法来源抗辩应具备主观不知道及提供合法来源两个要件[注]郭军涛，郭静.商标侵权案件中被控侵权者合法来源抗辩的认定[J].中华商标，2015，(2):59-64.。“三要件说”又分为两种观点，一种认为合法来源抗辩应具备侵权者系主观善意、侵权产品系合法取得、说明提供者信息三个要件[注]丁文严.论知识产权侵权诉讼中合法来源抗辩的构成要件[J].知识产权，2017，(12):52-58.，还有一种认为合法来源抗辩应具备只有销售者才能援引该条款、销售者主观没有过错、能证明商品是合法取得并说明商品的提供者三个条件[注]冯术杰.认定”具有合法来源”需满足三个条件——评江苏南通××纺织科技公司虚假宣传案、杨某商标侵权案[N].中国工商报，2016-02-17(06).。“两要件说”和第一种“三要件说”均忽略了主体要件，实际上并非所有主体都可以主张合法来源抗辩；第二种“三要件说”虽包括主体要件，但范围过窄。第一种“三要件说”中，合法取得与说明提供者信息这两个要件其实都属于客观要件。另外，在具体要件的理解与适用上也存在诸多分歧，例如主体要件的范围、主观要件中“不知道”的内涵与认定标准、客观要件中的合法取得及说明提供者的举证程度等等。根据《商标法》第64条第2款中“行为模式”部分的规定，商标侵权合法来源抗辩应包括主体要件、主观要件和客观要件三个方面。下面分别对这三个要件进行分析并提出一己之见，以期有助于该规则的完善及正确理解应用。

一、 主体要件方面：应适当扩及所有中间交易主体

所谓主体要件是指哪些主体有权提出商标侵权合法来源抗辩。“两要件说”及第一种“三要件说”未涉及主体要件，似乎表明任何主体都是商标侵权合法来源抗辩的适格主体，实则不然。《商标法》对商标侵权合法来源抗辩的主体是有所规定的，对该规定直接进行文义解释可知，在满足法定条件时可以主张合法来源抗辩的主体是“侵权商品的销售者”。然而在商标侵权行为中，从侵权商品产生到最终传递到消费者手中，往往存在生产制造、总经销、批发、零售或出租等诸多环节，相应地就会涉及众多的侵权主体。那么法律为什么要对抗辩主体进行限定？除了“侵权商品的销售者”之外的其他相关主体能否成为适格的抗辩主体？这些问题在司法实践中都有发生的可能。如在“蓝琼公司商标侵权纠纷案”[注]参见广东省高级人民法院民事判决书(2011)粤高法民三终字第103号。中，就涉及“侵权商品的许诺销售者”能否提出合法来源抗辩的问题。在回答上述问题时，需要跳出法条的文义层面去探寻合法来源抗辩的理论基础与价值取向。

(一) 商标侵权合法来源抗辩的理论基础与价值取向

《商标法》在规定销售侵犯商标权商品的行为是商标侵权行为的同时又设置了合法来源抗辩制度，允许销售者在满足特定要件时豁免损害赔偿责任的承担。立法者之所以作出如此立法设计，是有其理论基础与价值取向的。

学者一般认为，商标侵权合法来源抗辩制度源于民法中的保护善意第三人理论[注]黄建文.合法来源抗辩适用善意取得制度审查的合理性分析[J].知识产权,2016,(10):32-38.。依据该理论，若行为人进行民事活动时属于主观善意，且付出了合理对价，为体现公平及保护交易安全，该行为人的信赖利益应在法律上予以保护[注]虽然都是出于保护善意第三人的信赖利益，但商标侵权合法来源抗辩的法律后果与民法中保护善意第三人的法律后果还是不同的。前者是免除赔偿责任，后者则往往是使无权处分行为有权化。。“只有当人与人之间的信赖至少普遍能够得到维持，信赖能够作为人与人之间基础关系的时候，人们才能和平地生活在一个哪怕是关系很宽松的共同体中。”[注]卡尔·拉伦茨.德国民法通论[M].王晓晔,邵建东,程建英等译.北京：法律出版社,2001.58.保护合理信赖利益是重要的私法原则，体现了民法维护交易安全、提高交易效率的价值理念。

依据《商标法》的规定，商标权人有权针对作为侵权源头的生产制造者以及后续流通环节的销售者主张停止侵权、赔偿损失等侵权责任。对于生产者而言，其属于侵权商品的产生源头，相较于后续流通环节的销售者而言，需要承担严格的注意义务，其生产制造侵权商品的行为足以表明其主观上知道自己行为的非正当性。但对于侵权商品后续流通环节的销售者来说，由于其处于商品交易链条的中间环节，其对所交易商品是否存在商标侵权信息的了解掌握程度客观上不同于生产制造者，而且不同交易环节的销售者，其信息了解程度也会存在差异。一般而言，越是靠近生产环节的销售者，其了解的信息越多，越是远离生产环节的销售者，则越难以了解相关信息。要求销售者确保所交易的商品不侵犯商标权，会使得销售者将更多的精力投入到防止侵权和避免承担责任当中，这不仅会大大增加交易成本，还会延滞商品的及时上市流通。另外，由销售者对是否存在商标侵权进行判断实际上也不具有可操作性。市场上交易的商品种类及数量繁多，商标按类别注册导致不同商品上存在相同或近似商标的情形比较普遍，而是否构成商标侵权又是专业性很强的问题，侵权与否具有很大的不确定性，即使是法院对同一情况也常常存在不同的认定。正如专业权威的商标法学者所慨叹：“在整个知识产权法律体系中，商标法最难理解，其适用结果也最难预测。”[注]Barton Beebe,Search and Persuasion in Trademark Law,103 Michigan L.Rev.2020(2005).因此，委诸销售者来判定,实在不合理。但另一方面，若完全不要求销售者承担尊重和保护商标权的义务，对商标权人又会产生保护不力的后果。由此，《商标法》设置合法来源抗辩规则，要求销售者在不知道所售商品侵权时，以提供该侵权商品合法来源为条件豁免其赔偿责任，目的在于保护其合理信赖利益、维护交易安全，同时便于权利人找到侵权商品的生产源头进行维权索赔，从而达致权利保护与第三人信赖利益保护之间的平衡。因此合法来源抗辩具有“打击侵权源头、保护善意销售者”的价值取向与制度功能。

我国《商标法》没有规定“侵权商品的生产者”能主张合法来源抗辩，正是这一价值取向的立法体现。在商品流通环节，销售者是主力军，通过销售者的销售行为，商品得以到达消费者手中，同时销售也构建起主要的市场交易形态，为确保市场交易的安全和效率，《商标法》将合法来源抗辩的主体规定为“侵权商品的销售者”，体现了“第二性”的法对“第一性”的社会现实的尊重。但是市场经济发展中的交易形式复杂多样，为了充分体现合法来源抗辩制度保护善意第三人信赖利益的目的，合法来源抗辩的适格主体范围应在“侵权商品的销售者”的基础上扩展至其他同类主体。

(二)合法来源抗辩的主体应扩张至侵权商品的其他中间交易主体

中间交易主体位于源头生产者与终端消费者之间，对于促进商品流通和市场交易起着重要作用。现实市场中的中间交易主体形形色色，除了作为主力军的销售者，还有许诺销售者、出租者、使用者等等，这些主体的信赖利益同样需要得到保护，不应被排除在合法来源抗辩的主体之外。下面主要针对侵权商品的许诺销售者、出租者、使用者应纳入合法来源抗辩主体进行分析。

在销售者实施商品销售行为之前，往往会有一个预备行为，如进行广告宣传以招徕顾客、吸引潜在购买者，这种行为在专利法上被称为“许诺销售”[注]《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(法释〔2001〕21号，2020年修订)第18条规定，专利法第11条、第69条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。。该概念中描述的行为在商标侵权实践中也存在，甚至具有普遍性，尤其在网络和电子商务环境下，许诺销售成为一种重要且普遍的营销手段。许诺销售位于销售的前端，最终目的在于完成销售行为。相比于已经完成的实际销售行为，由于许诺销售尚未真正销售商品，往往对权利人尚未造成实际的损失，即使造成损失，损失也会比实际销售行为要小。《商标法》规定实际完成销售的销售者可以主张合法来源抗辩，根据“举重以明轻”的法解释原则，许诺销售者应该更有资格主张合法来源抗辩。当然如果许诺销售行为确实未给权利人造成损失，也就无需通过主张合法来源抗辩来豁免损害赔偿责任。

商品的出租也是经济发展中的一种普遍现象，是商品流通和市场交易的方式之一。知识产权法意义上的“出租”指的是基于商业目的临时转移知识产权有形载体之占有的行为[注]王迁.知识产权法教程(第七版)[M].北京：中国人民大学出版社，2021.178.。出租者同样处于商品流通的中间环节，扮演的是中间交易主体的角色，如果出租者对于其出租商品的权利状况尽到了合理的注意义务，基于“同样情况同样对待”的基本原则，出租者也应纳入商标侵权合法来源抗辩的主体范围。

根据使用目的的不同，商品使用者可分为以营利为目的的使用与非以营利为目的的使用。非以营利为目的的使用主要是个人使用，其是为了满足个人或家庭生活消费需要，属于终端的消费性使用，使用侵犯商标权的商品对权利人的经济利益影响不大，《商标法》并未将该类行为纳入侵权行为范围。而以营利为目的的使用是商业活动中常见的行为，与商标权人经济利益的实现直接相关，为商标法侵权规制的主要对象。在以营利为目的的使用中，依据使用的具体场景的不同，又可细分为购买并使用原材料、零部件生产制造成品后再行销售的使用与购买并使用商品提供营业性消费服务的使用两种类型。第一种类型中，如果使用者采购的是侵犯商标权的原材料、半成品、零部件、集成部件来进行加工制造后再销售，由于使用者对于原材料、零部件商标侵权的根源不具有管控能力，不应承担严格的注意义务。如果要求使用者对于采购的原材料、零部件一路审查追溯，确保不存在商标侵权，显然不利于交易安全和交易效率，在销售者可以主张合法来源抗辩的规定下，此种情形的采购使用人亦应适用合法来源抗辩规则。第二种类型中，服务提供者采购并使用侵犯商标权的商品提供营业性消费服务，针对该行为的法律性质，司法实践中存在分歧。在“台球桌商标侵权纠纷案”[注]参见吉林省高级人民法院民事判决书(2017)吉民终281号。中，被告购买侵犯商标权的台球桌进行经营性使用，一审法院认为使用侵权商品不同于销售，故被告的行为不构成商标侵权；二审法院着眼于行为的结果，认为该使用行为足以造成桌球爱好者的混淆，属于商标侵权，并判决被告赔偿经济损失及合理维权费用。本文认为，某一商标性使用行为是否会导致相关消费者混淆或产生混淆之虞是商标侵权的核心判定标准。商标侵权主要是消费者心理方面的问题，当某个标志的使用导致相当数量的消费者在心理上将其与某个在先商标混淆，则该标志侵犯了在先商标权[注]Richard L.Kirkpatrick,Likelihood of Confusion in Trademark Law,at XX(PLI 2000).。服务提供者在营利性服务中使用侵犯商标权的商品，这种行为确实不同于对侵权商品的销售行为，但是这种使用行为同样会导致前来消费的桌球爱好者对标有该商标的台球桌的出处、品质等信息产生误认误购，符合构成商标侵权的核心标准。而且如果不对这种使用行为予以制止，将会助长商标侵权行为的泛滥，不利于商标权人利益的保护。不过，这种情形下的使用者本质上也属于中间交易主体，在权利人主张侵权损害赔偿时，侵权商品的使用者应可以主张合法来源抗辩。

(三)服务商标的中间交易主体可以成为合法来源抗辩的主体

服务商标的中间交易主体能否提出合法来源抗辩，有两种不同理解。一种坚持严格的文义解释，认为只有侵权商品的销售者是合法来源抗辩条款的适用主体，服务提供者不符合法律规定的主体要求[注]参见广东省高级人民法院民事判决书(2016)粤73民终748号；江苏省南京市中级人民法院民事判决书(2017)宁民终232号。。另一种认为服务提供者也符合合法来源抗辩条款的主体要求[注]刘效敬.服务商标侵权诉讼中合法来源抗辩条款的适用问题探析[J].青岛行政学院学报，2010,(1):100-104.。

本文认为第二种理解更符合合法来源抗辩的立法本意，更有利于实现公平正义。合法来源抗辩立法旨在保护善意的中间交易主体，实现权利保护与善意第三人信赖利益保护之间的平衡。提供侵犯服务商标的服务，其具体表现与销售侵犯商标权的商品的表现确实存在较大不同。标有商标的商品上会同时存在物权与商标权两种权利，对于侵犯商标权的商品而言，该商品的物权人同时也是商标侵权人。当中间交易主体善意地通过合法进货渠道以合理对价从商品的有权处分人那里合法取得物权后，标识在商品(或包装、容器等)上的商标不可避免地与商品一同转移，使得商标侵权行为与合法的商品物权交易行为交织在一起。而提供服务的经营者对相关商标标识的使用，则是在自己提供服务的过程中而非商品物权的转让中。尽管二者存在这些区别，但是商品商标有中间交易主体，服务商标同样也存在中间交易主体。实践中，服务商标权人一般通过特许经营方式利用其服务商标，在特许经营活动中，如果上游特许人在授权时具备享有商标权利的外观，下游加盟商尤其是规模较小的加盟商常常难以辨别其获得授权的商业标识是否侵权。此时，加盟商作为中间交易主体的信赖利益同样需要保护，否则就会造成商品商标中间交易主体和服务商标中间交易主体之间的差别对待，基于“同样情况同样对待”的基本法理原则，服务商标的中间交易主体也应成为合法来源抗辩的主体。而且，《商标法》在总则部分作了“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”的规定之后，并没有再作出例外规定，从体系解释的角度来看，服务商标的中间交易主体也应属于可主张合法来源抗辩的主体。将合法来源抗辩的主体仅限于商品商标的销售者是对《商标法》条文断章取义的理解，实不足取。此外，随着第三产业的兴起，司法实践中涉及服务商标许可的商标侵权纠纷案日益增多，如果将善意的服务商标中间交易主体排除在外，显然加重了服务商标中间交易主体的审查负担，难以为第三产业的蓬勃发展提供有效的法律保障。

综上所述，《商标法》关于合法来源抗辩主体的规定过于狭隘封闭，应基于合法来源抗辩制度的理论基础及价值取向对其范围加以扩张。合法来源抗辩主体范围的扩张可从立法论和解释论两个层面进行。从立法论角度而言，不管是基于平等对待相同主体的法理原则还是从保障市场交易安全及提高交易效率的现实需要来看，合法来源抗辩主体应扩张至与“销售者”同样处于中间环节的所有交易主体，宜采用“具体列举加概括兜底”的立法模式，防止挂一漏万，为司法适应社会实践及公正裁判预留自由裁量的空间。在立法尚未修正之前，可在解释论层面将合法来源抗辩的主体解释为除了侵权商品的销售者，当然包括服务商标的中间交易主体，同时应根据现实的需要对销售者作扩张性解释，将许诺销售者、商品的出租者、以生产经营为目的的使用者也涵盖其中，以弥补立法的漏洞。

二、 主观要件方面：“不知道”应为“实际不知道且应当不知道”

合法来源抗辩的目的在于保护市场交易中的善意侵权人，免除其损害赔偿责任，因此，合法来源抗辩是否能成立，侵权行为人的主观状态是重要的考量因素。《商标法》将商标侵权合法来源抗辩的主观要件规定为“不知道”，但《商标法》及司法解释并没有对“不知道”的具体含义、证明责任等加以规定，导致其难以为司法提供清晰明确的裁判指导。

(一)“不知道”的法律含义

从词义上来看，“不知道”由“不”+“知道”组合而成，“不”是一个表示否定意义的副词，“知道”作为一个日常生活用语，指的是“对于事实或道理有认识；懂得”[注]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典(第5版)[M].北京：商务印书馆，2005.1745.，相应地“不知道”指的就是“对于事实或道理没有认识；不懂得”。对于“不知道”的法律含义，学者的理解不尽相同，有的认为“‘不知道’应当被理解为‘实际得知’的反义词，包括不可能知道和应当知道而实际并不知道两种情况”。[注]欧修平.知识产权法中“不知道”的含义[J].人民司法(应用)，2012,(5):91-94.也有的认为“该处的不知道不包括应当知道而不知道的情形”[注]冯晓青.商标侵权专题判解与学理研究[M].北京：中国大百科全书出版社，2010.99.。可见，关于“不知道”含义的主要分歧在于“不知道”是否应包括“应当知道而不知道”。

本文认为，所谓“应当知道”表明行为人负有一定的注意义务，如果行为人不知道是由于未尽到相应的注意义务，则表明行为人主观上存在过失。一般情况下，有过失是产生赔偿的原因，耶林曾认为,使人负损害赔偿的,不是因为有损害,而是因为有过失[注]廖焕国.注意义务与大陆法系侵权法的嬗变—以注意义务功能为视点[J].法学，2006,(6):28-33.。而合法来源抗辩成立的法律后果是豁免赔偿责任，因此，未尽到注意义务而不知道不应作为合法来源抗辩“不知道”的情形，否则就会与侵权法的基本原则相违背。而且将未尽到注意义务的“不知道”纳入合法来源抗辩的主观要件范围会导致中间交易主体怠于履行合理注意义务，不利于商标权保护意识的树立。“不知道”与“知道”相对应，我国民法规范中，“知道”常与“应当知道”并列规定，两者可对应“明知”和“应知”的表述[注]吴汉东.论网络服务提供者的著作权侵权责任[J].中国法学，2011,(2):38-47.。“明知”或“应知”都是存在过错的主观状态，对应地，不存在过错的状态就是“不明知且不应知”。此外，同属于工业产权范畴的专利侵权合法来源抗辩中也规定了“不知道”的主观要件，其司法解释对“不知道”明确界定为“是指实际不知道且不应当知道”[注]参见《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》(2020年修订)第25条第2款。，以该解释类推适用于商标侵权合法来源抗辩的“不知道”是知识产权法体系化的要求和体现。

综上所述，并非所有情形的“不知道”都能构成合法来源抗辩的主观要件，依据该制度自身价值目的以及与其他法律之间的协调，合法来源抗辩主观要件中的“不知道”的含义应仅限于“不明知且不应知”(即实际不知道且不应当知道)，不包括未尽到合理注意义务的不知道。

(二)“不知道”如何证明

“不知道”是行为人内在的一种主观心理状态，其证明究竟遵循何种原则和标准，不仅在司法实务中不一致，理论上也存在争议。

1.应由被诉侵权的中间交易主体承担“不知道”的证明责任

“不知道”要件的证明责任如何分配，有学者认为应由权利人来证明侵权者知道或应当知道其所销售的是侵权产品，否则一般可以推定侵权者不知道[注]丁文严.论知识产权侵权诉讼中合法来源抗辩的构成要件[J].知识产权，2017,(12):52-58.。司法实践中也有不少法院认为应由权利人就销售者的故意或者重大过失负举证责任，否则即推定销售者不知道[注]参见山东省高级人民法院(2020)鲁民终568号民事判决书；湖南省高级人民法院(2020)湘知民终312号民事判决书。该两案均属于最高法院发布的2020年50件典型知识产权案例之列。。本文认为，应由被诉侵权的中间交易主体就自己不知道承担证明责任，理由在于：

第一， 从证明责任的分配理论来看，通说认为，证明责任的分配规范在性质上属于实体法，应当主要从实体法规范中寻求和发现[注]江伟.民事诉讼法[M].北京：高等教育出版社，2007.185.。《商标法》第64条第2款规定了合法来源抗辩，“不知道”要件的证明责任分配问题就转化为对该条规范的解释问题。从该条款的文义可知，第2款属于权利阻碍规范，销售者在满足相应要件时可以阻却商标权人损害赔偿请求权的实现。根据罗森贝克的“规范说”，主张权利存在的当事人对权利形成规范负担主张和证明责任，否认权利存在或主张权利消灭、受阻的当事人则对权利不存在、权利消灭或受阻负担主张和证明责任[注]高桥宏志.民事诉讼法:理论与制度深层分析[M].林剑锋译.北京：法律出版社，2003.440.。因此，主张合法来源抗辩的当事人应当就“不知道”这一主观要件承担证明责任。

第二， 从合法来源抗辩的规范目的来看，合法来源抗辩的规范目的是在商标权保护与交易安全这两种利益中寻求平衡，尽管《商标法》在总体上采取了牺牲保护一定的权利以实现交易安全的立场，但作为赋权法，该法对商标权的保护始终处于基础性地位。将“不知道”要件的证明责任施加给主张合法来源抗辩的中间交易主体，正体现了这一规范目的，是立法者对冲突利益进行衡量后的选择。

第三， 从民事诉讼的证明规则及适用来看，商标侵权并不属于侵权责任法上规定的特殊侵权情形，不适用举证责任倒置，而应当遵循“谁主张谁举证”的一般原则。从“谁主张谁举证”的一般诉讼证明规则来看，被告欲主张合法来源抗辩，其应当就自己“不知道”进行举证。在商标侵权赔偿诉讼中，作为原告的权利人应首先就其损害赔偿主张证明侵权人主观上存在过错(即明知或应知)，这就导致在同一诉讼中对于被诉侵权人主观状态的证明责任主体有多个，容易引起分歧。事实上在诉讼实践中，作为原告的权利人往往很难对被诉侵权人存在过错进行举证[注]除非权利人之前曾明确向抗辩者发出过侵权通知，或抗辩者曾因销售侵权商品受到过行政处罚，但这些往往是极少数情形。，法院在审理过程中多是以提出合法来源抗辩者能否提供充分证据证明其主观上不知道来进行推定的，也即采取的是过错推定原则，由抗辩者证明自己不知道，若不能证明，则推定其主观上知道，存在过错。这样的举证责任分配较好地平衡了权利人与抗辩者的举证能力与负担，具有合理性。

2.“不知道”的认定可通过抗辩主体是否尽到合理的注意义务进行推定

针对“不知道”要件如何证明的问题，有学者认为“不知道”是消极事实，本身不能被证明[注]毛立国.“五粮液”在粤维权二审遭驳——如何理解商标侵权诉讼中的合法来源抗辩[N].中国知识产权报,2016-10-28(6).。这一观点源于理论上的“否定事实说”，该学说认为只有肯定的事实能够证明，否定的事实是不可能证明的，但是这一学说早已被学界抛弃[注]吴泽勇.论善意取得制度中善意要件的证明[J].中国法学,2012,(4):149-164.。“不知道”是一种否定性事实或消极性事实，加上其属于一种内在的主观心理状态，其证明难度确实比肯定性事实要大，但是证明难度大不等于不可被证明。“不知道”作为消极的内在事实也是客观存在的事实，其本身虽不能被直接证明，但能通过积极事实得到间接证明[注]李秀芬.论消极事实的证明规则[J].甘肃政法学院学报,2006,(11):109-112.。

“不知道”涉及中间交易主体的主观认知状态，实际上处于无法被证实或证伪的悬置状态。但是在法律层面上，可以通过间接证据来推定“不知道”这一客观事实是否存在。推定规则是指根据法律规定或经验法则，从已知的基础事实推断出未知的结果存在的一种证明规则，旨在解决案件客观事实难以查明的困境[注]江伟.民事证据法学[M].北京：中国人民大学出版社，2011.137.。将推定规则引入主观状态的认定体现为，虽然没有直接证据证明中间交易主体主观上不知道存在侵权，但根据间接证据，并结合法律规定或日常经验法则，在某些情况下可以作出推定，从而实现对主观不知道的证明。“在诉讼法的语言中，‘被证实’意指：‘法院就一项事实主张的正确性获得确信’。虽然根据既存的间接证据只能认定事实的主张非常可能是恰当的，但法官还是可以获得前述的确信。”[注][德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆,2003.185.推定不知道的证明标准只要求高度盖然性即可，并不要求“排除一切合理怀疑”。对于“不知道”的认定需要借助注意义务来进行推定。注意义务是侵权法上的核心概念，最早出现于英美法系国家，后逐渐被大陆法系国家予以接受。现代欧洲侵权法均认可了这样一个原则,即导致赔偿责任的不是抽象的“过错”,而是对具体情况下必须施加的注意义务标准的偏离[注][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法》(下卷)[M].焦美华译.北京：法律出版社,2001.310.。我国学者也开始关注民法注意义务的研究[注]屈茂辉.论民法上的注意义务[J].北方法学,2007,(1):22-34.，在我国的著作权法司法解释中已涉及注意义务的相关规定[注]《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕31号)，2020年修正)第20条：……出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第49条的规定，承担赔偿损失的责任。出版者应对其已尽合理注意义务承担举证责任。。注意义务指行为人在特定情形下所必需遵循的行为准则以及依该准则而采取的合理防免措施[注]廖焕国.注意义务与大陆法系侵权法的嬗变—以注意义务功能为视点[J].法学，2006,(6):28-33.。虽然注意义务是“立法者不得不交给法官的授权委托书”[注]刘锐,孟利民.过失侵权责任的构成要件[J].甘肃政法学院学报,2004,(2):71.，但注意义务的判定也是有章可循的。在民法理论上，依据程度从高至低的不同，注意义务一般包括善良管理人的注意义务、与处理自己事物同一的注意义务及一般人的注意义务[注]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.116.；曾世雄.损害赔偿法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2001.82.。对于中间交易主体而言，由于其是通过流通渠道从供货商处购进商品，要求其随时注意所售商品是否侵犯他人商标权，不仅可能妨碍商品的正常流通，而且其作为一个普通的市场主体客观上也难以对是否侵犯商标权这一颇具专业性的法律问题进行判断。因此，中间交易主体的注意义务应为一般人的注意义务，即以正常情况下一般人即可尽到的注意程度为注意标准[注]杨立新.侵权法论(上)[M].吉林：吉林人民出版社，1998.217-218.。现代社会，出于降低成本的考虑，注意义务的认定标准趋向于客观化[注]魏振瀛.民法(第七版)[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2017.679.。因此，“不知道”的证明转化为，在确定中间交易主体应以一般人的注意义务审查所交易商品的基础上，根据法律规定及经验法则，并结合相关因素综合判断中间交易主体是否尽到审查注意义务，从而推定其主观上是否“不知道”。具体体现为：

如果法律法规对商品及其交易有强制性规定的，中间交易主体的行为未满足该规定的，则可直接推定其未尽到合理的注意义务。出于保护消费者利益的目的，我国有诸多法律、法规对商品及其交易作出了特别的强制性要求，如《产品质量法》要求商品上必须标注生产日期、质量合格证、生产厂家等信息，未标注即属于“三无产品”。对于这类“三无产品”，根据社会常识，商标侵权的可能性也很大，如果销售者主张商标侵权合法来源抗辩，因其未尽到合理注意义务，应倾向于认定其为应当知道。如在“华杰公司商标侵权纠纷案”[注]参见湖南省衡阳市中级人民法院民事判决书(2020)湘04知民初99号。中，法院经过对证据进行审查后以抗辩人销售的被控侵权产品为“三无产品”，认为其主观上具有明显过错,应推定其明知销售的是侵犯注册商标专用权的商品。此外，还有一些其他的特殊商品如药品、化妆品、酒类产品、烟花爆竹等，因涉及人体健康和公共利益，国家对其销售有着严格的规定和特定的资质要求，中间交易主体在采购这些特殊商品时，如果未对供货商的资质以及许可证、合格证等质量标志进行查验，也可以推定为“应当知道”。当然，如果销售者未取得相应资质及许可证但销售的是正品，则不涉及商标侵权问题[注]因为此时商标权已经穷竭。，仅属于违反市场监管法的问题。

其他情况下，可依据行业惯例和社会常理从主体、商品及商标三个方面来综合判断中间交易主体是否尽到合理注意义务，以推定其是否“不知道”。主体方面，对于批发商与零售商、大型超市与个体工商户、专营店与百货店，应基于商品流通的不同环节、规模大小、实际交易地位等因素在审查注意义务时应有所区别，一般来说，对批发商、大型超市、专营店的审查注意义务要求应更高，在“苏飞公司商标侵权纠纷案”[注]参见最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申5700号。中，最高法院以苏飞公司是手机专营店经营者且与小米公司曾有合作关系认为其应负有更高的注意义务。商品方面，可从商品外观、价格、包装、摆放位置等方面加以综合判定。如果商品外观明显粗制滥造，价格明显低于同类商品的市场价格或者商品的包装低劣等，行为人在进货时就应施以合乎常理的审查判断，如果未尽合理注意义务仍进行销售等交易行为，就难谓“不知道”是在销售侵权商品。此外，商品的摆放位置也可作为判断因素。在“美廉美超市商标侵权纠纷案”[注]参见黑龙江省高级人民法院民事判决书(2020)黑民终508号。中，法院认为，美廉美超市在销售被诉侵权产品时，正品与被诉侵权商品摆放及陈列紧密相连，其应当明知其销售的商品是侵犯商标权的商品。商标方面，商标知名度越高，其市场影响力也更大，一般公众的知晓度也更高，因此对知名度高的商标，相应审查注意义务应有所提高。

综上所述，“不知道”的证明是通过审查中间交易主体是否尽到合理的一般注意义务来加以认定，是否违反法律法规的强制性规定是认定中间交易主体是否构成“应当知道”的重要考量因素。另外，可从主体、商品及商标三个方面来综合判断中间交易主体是否尽到合理注意义务，以推定其是否“不知道”。

三、 客观要件方面：取得方式合法、交易真实并应权利人要求说明提供者

从《商标法实施条例》第79条列举的能证明商品是自己合法取得的情形来看[注]根据《商标法实施条例》第79条规定，能证明商品是自己合法取得的情形有：(一)有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；(二)有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；(三)有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；(四)其他能够证明合法取得涉案商品的情形。，合法取得的证据都能同时证明商品的提供者，“说明提供者”被“合法取得”要件吸收，但实际上《商标法》在“合法取得”与“说明提供者”之间是用一个“并”字连接的，立法者的本意显然是将二者分立的，故“合法取得”与“说明提供者”构成合法来源抗辩客观要件的两个子条件。合法取得的含义是什么、什么情况下需要说明提供者以及说明的范围均需要进一步明确。

(一) “合法取得”的含义

侵权商品的本源肯定是违法的，这里的合法取得并不是要求商品所附的商标具有合法授权，而是指从上家供货商取得侵权商品的方式合法，并内在要求销售者通过真实的交易获得了侵权商品的所有权。具体而言，合法取得包含“合法”加“取得”两层含义，“合法”指的是侵权商品的取得方式具有合法性，“取得”是指通过真实的交易获得了侵权商品的所有权。

第一，取得方式的合法性。取得方式具有合法性表现为两个方面：一是侵权商品确实是行为人从他人处采购，行为人是纯粹的采购商而不是由其生产制造或委托、联合他人生产制造再行销售，如若是行为人制造或者委托、联合他人生产制造后再行销售，此时，行为人并非市场交易的中间商，而是生产制造者，法律性质上属于故意侵权，不能援引合法来源抗辩。二是行为人应从正规渠道采购进货，不是从不具有相关资质的经营者或经营场所处购买，更不属于通过盗窃、走私、故意销赃等非法途径取得商品。

第二，交易真实。交易真实是为了确保侵权商品的来源真实可靠，要能通过合同、票证等证据证明行为人的上家供货商已经实际完成交付，侵权商品的所有权已经转移给行为人，行为人所销售的侵权商品与上家供货商交付的商品具有一致性。如果行为人能证明其销售的侵权商品是通过合法方式取得的，却无法证明针对该具体侵权商品的真实交易情况，也不能适用合法来源抗辩。如在“百世兴公司商标侵权纠纷案”[注]参见四川省成都市中级人民法院民事判决书(2017)川01民初2003号。中，被告主张合法来源抗辩，并提交了供货商的营业执照、食品生产许可证、与供货商签订的购销合同书及补充协议，但购销合同及补充协议中均未明确记载涉及本案被诉的侵权商品，也无其他证据佐证，不能认定被告系从供货商处购进了被控侵权商品，法院最终判定被告主张的合法来源抗辩不成立。

司法实践中，对于“合法取得”的举证，不同的中间交易主体提供的证据材料不尽相同。规模大、经济实力强的中间交易主体法律意识比较强，一般可以提供较为完整规范的进货手续凭证。而小商户法律意识普遍偏低，往往无法提供交易凭据或者提供的是不合规的交易凭据，如没有发票，只有送货单、收款收据，且单据上未加盖供货商有效印章、单据上记载的商品信息不全等。鉴于此，有观点认为，对“合法取得”标准的认定，应视不同侵权主体而定，由于小商户举证水平及能力较弱，应适当降低证明标准[注]成红卫.注册商标合法来源制度——以碰瓷式维权为视角[J].法制博览，2021,(9):120-121.。这一观点并不可取。法院裁判的功能不仅在于对个案的定纷止争，还会对市场产生引导效应。降低对小商户的证明标准，实际就是放任甚至认可不规范的市场交易，难以有效抑制侵权商品的流通，不利于对商标权的保护。这与当前加大商标权保护力度的政策导向也是明显相悖的。因此，在“合法取得”的证明标准上不应有所区分，应统一以涉案商品的发票为主并辅之以合同、其他单据等证据材料来进行判定。

(二)“说明提供者”的理解

合法来源抗辩要求善意侵权人说明提供者，使得权利人可以依据其披露的提供者信息向侵权商品的供货人主张救济，这正体现了合法来源抗辩制度重在打击侵权源头的价值取向。关于说明提供者，这里的“提供者”应被理解为是与被诉销售者存在直接供销关系的供货方。江苏高院2020年修订的《侵害商标权民事纠纷案件审理指南》要求被诉销售者披露侵权商品的制造者身份[注]江苏高院《侵害商标权民事纠纷案件审理指南(修订版)》(2020年12月)6.3条规定：“在侵害商标权纠纷案件的审理中，作为被告的销售商对于侵权商品的制造者身份负有披露义务。”，这一规定不符合《商标法》的立法本意，明显加重了销售者的披露义务，并不可取。《商标法》对说明提供者的规定比较简单，为更好实现合法来源抗辩的立法目的，需要对“说明提供者”这一要求进行进一步的明晰。

第一，合法来源抗辩主体说明提供者的义务应基于权利人的要求。我国《商标法》将说明提供者作为合法来源抗辩主体应尽的法定义务，并未以权利人是否要求作为先决条件，这一规定并不合理。要求合法来源抗辩主体说明提供者的目的是为了便于权利人顺藤摸瓜，找到真正的侵权源头来寻求救济，如果权利人已经知道了侵权源头或者放弃向上游供货商或侵权源头寻求救济，此时仍要求合法来源抗辩主体说明提供者信息，除了徒增善意侵权人的举证负担外并无任何实际意义。从比较法上来看，德国、新加坡也规定了善意侵权人的说明义务[注]德国商标法第19条规定：1.在适用第14、15和17条所指情况时，商标所有人或商业标志所有人可以要求侵权者及时提供关于非法标记产品的来源和销售渠道的信息，除非这在具体案件中是不适宜的。新加坡商标法第49条规定：除非(i)能证明他对本条规定的犯罪行为采取了所有的合理预防措施，以及在被控犯罪行为发生时他没有理由怀疑涉案产品标识的真实性，或者在原告及其代理人提出要求后，他在力所能及的范围内提供产品来源；(ii)他是善意的。。根据德国、新加坡商标法的相关规定，说明提供者是基于权利人要求而产生的义务。侵权人是否负有说明提供者的义务取决于权利人是否提出要求，如果权利人提出要求则侵权人负有说明的义务，否则侵权人应无义务说明，并且不说明提供者不影响其在满足其他要件的情况下成立合法来源抗辩。我国《商标法》应对此加以借鉴。

第二，说明提供者的信息范围及程度应加以明确界定。当权利人要求合法来源抗辩主体说明提供者时，合法来源抗辩主体应说明哪些信息、达到什么标准，现行立法规定并不明确。司法实践中，有的法院要求说明提供者的名称、住所地或其他信息，且能被查实[注]参见湖南省高级人民法院民事判决书(2019)湘知民终392号。。有的法院则是笼统地要求说明明确的提供者[注]参见泰安市中级人民法院民事判决书(2019)鲁09民初223号。。从合法来源抗辩要求说明提供者的立法目的来看，其是希望通过对提供者的说明以便权利人通过该说明信息找到上游的供货商，从而向其主张权利，因此，说明提供者的信息应达到便利权利人起诉供货商的标准，具体可以结合《民事诉讼法》中对被告情况的具体要求来确定。提供者是自然人的，说明的信息应包括姓名、性别、身份证号码等；提供者是法人或非法人组织的，说明的信息应包括其营业执照上记载的内容等。针对网络环境中的交易，由于《电子商务法》对电子商务经营者的实名登记要求、信息披露义务及交易过程全程留痕有明确的要求，使得电子商务经营者在提供相关信息上大为便利。

另外，关于主观要件与客观要件的关系仍存在误解。根据全国人大法工委对2014年《商标法》第64条第2款的立法解释[注]中华人民共和国商标法解读编写组.中华人民共和国商标法解读[M].北京：中国法制出版社，2013.137.，销售者能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的才能认定销售者不具有主观上的故意，这实际上是将主观要件与客观要件合二为一了。司法实践中也有不少法院认为被告能提供合法来源并说明提供者的视为其主观上“不知道”，不再对主观要件是否满足进行审查[注]参见四川省成都市中级人民法院民事判决书(2019)川01民初667号；湖北省荆门市中级人民法院民事判决书(2019)鄂08民初65号。。实际上，主观要件与客观要件是两个独立的要件，各自有其证明要求与证明标准，不能认为能提供合法来源并说明提供者就等同于其主观上“不知道”，尤其是当销售者与供货者属于母子公司、总分公司的关系时，更不能简单地仅以客观要件代替主观要件的判定，否则就会放纵明知侵权而故意采购销售的恶意侵权行为，导致与商标侵权合法来源抗辩的立法目的背道而驰。

四、结语

合法来源抗辩的三个构成要件缺一不可，共同构成判定合法来源抗辩是否成立的标准。主体要件决定合法来源抗辩适用的主体范围，依据该制度的理论基础与价值取向，主体应扩张至其他处于市场交易中的中间交易主体。主观要件是核心的关键要件，“不知道”指的是实际不知道且不应当知道，应由抗辩人承担“不知道”的证明责任，“不知道”的证明是通过审查中间交易主体是否尽到合理的一般注意义务来加以推定。客观要件涉及合法来源抗辩主体的客观行为表现，“合法取得”与“说明提供者”构成客观要件的两个子条件，是否应说明提供者取决于权利人是否提出要求。主体要件、主观要件、客观要件三者须同时具备，商标侵权合法来源抗辩方能成立。