行政公益诉讼调查取证权的证成与规范构建

黄卫东(西南政法大学行政法学院，重庆 401120)

行政公益诉讼制度自试点以来，在维护国家利益和社会公共利益方面发挥了重要作用，制度效能明显。但随着实践的深入推进，检察机关在行政公益诉讼案件中面临的调查取证困境也逐渐显现。调查取证工作能否顺利开展关系到行政公益诉讼案件能否顺利结案、争议是否得到实质性解决。对此，《法治中国建设规划(2020—2025年)》指出，要完善检察公益诉讼案件办理机制以及公益诉讼法律制度。《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》指出，要积极稳妥推进公益诉讼检察，加强检察机关对监督事项的调查核实工作。行政公益诉讼调查取证权是检察机关开展行政公益诉讼的利刃，能够有效地保障检察机关的法律监督职权行使。就行政公益诉讼调查取证权展开研究并优化完善，对提升检察机关法律监督效能，助力精准开展法律监督工作具有理论与现实意义。从理论研究层面来看，目前学界主要使用了调查核实权[注]曹建军.论检察公益调查核实权的强制性[J].国家检察官学院学报,2020,(2):53-70；王译.“提起公益诉讼”职能视域下检察机关调查核实权研究[J].河北法学,2021,(11):115-132；周海源.行政公益诉讼中检察机关调查核实权的界定[J].安徽师范大学学报(人文社会科学版),2021,(5):92-99.、调查取证权[注]王春业.论行政公益诉讼诉前程序的改革——以适度司法化为导向[J].当代法学,2020(1):46-52；赵亮.检察机关提起公益诉讼调查取证实证分析[J].中国检察官,2015,(20):11-13.、调查权[注]石东坡,仝欣笛.行政公益诉讼检察调查权性质的多维考察——本体论的视角[J].浙江工业大学学报(社会科学版),2019,(2):121-129.、取证权[注]关保英.检察机关在行政公益诉讼中应享有取证权[J].法学,2020,(1):108-123.等几种表述，但从相关学者对概念的界定以及行文内容来看，前述几种表述的内涵和外延基本一致，通常视为同义，并未进行详细界分。从实践及官方文本来看，“调查核实”“调查取证”等表述均有出现，也并未做明显区分[注]截至2022年1月1日，笔者分别以“全文：公益诉讼；调查核实”“全文：公益诉讼；调查取证”为检索条件在北大法宝进行检索。通过对检索结果进行梳理分析发现，官方文件中对二者也并未做严格区分，存在同一个文件中既用到“调查核实”又用到“调查取证”的情形。比如，在《浙江省人民代表大会常务委员会关于加强检察公益诉讼工作的决定》中规定“检察机关办理公益诉讼案件，可以要求行政机关提供涉案证据材料，也可以自行调查核实”，也规定“行政机关应当切实履行监管职责，自觉接受公益诉讼检察监督，配合做好线索移送、调查取证、行政机关负责人出庭应诉等工作”。除此之外，二者在诸多中央以及地方文件中均有大量出现，未做明确区分。本文如无特殊说明，也是将上述几种表述等同看待，视为同义。。笔者以为，调查核实权和调查取证权位于广义的调查权范畴之下，检察机关在行政公益诉讼中所从事的调查及相关活动使用“调查取证权”这一表述较为适宜。因为，检察机关对案件调查的过程实际上就是核实的过程，而调查核实的结果可能会进入诉讼阶段作为诉讼证据适用于特定场合，所以本文采用“调查取证权”这一表述。监察体制改革后，原先检察机关的反贪污贿赂、反渎职侵权以及预防职务犯罪等职能转入各级监察委员会，检察机关对行政机关的威慑力较之于监察体制改革之前有所下降。在检察机关对行政机关的法律监督缺乏抓手的情况下，保障并规范行政公益诉讼调查取证权运行便愈发重要。有鉴于此，本文首先对行政公益诉讼调查取证权存在的争论展开梳理，随后明确行政公益诉讼调查取证权的定位与属性，最后对行政公益诉讼调查取证权的实践现状及其困境展开研究并尝试提出规范构建路径，以期有助于优化完善行政公益诉讼调查取证权。

一、行政公益诉讼调查取证权的争论

行政公益诉讼的深入实践引发了围绕这一制度的诸多讨论，理论界也积累了丰厚的研究成果。其中，行政公益诉讼调查取证权问题是行政公益诉讼制度的重要理论与实践命题，是涉及行政公益诉讼实践能否顺利开展的基本问题。从理论和规范角度来看，围绕行政公益诉讼调查取证权的争论未曾消弭。

(一)理论维度的考察：肯定论与否定论之辩

从理论维度出发，对行政公益诉讼调查取证权的争论主要聚焦于肯定论与否定论的交锋。肯定论者认为，行政公益诉讼调查取证权是应当存在的。检察机关应该享有特定的公益诉讼调查取证权，这种调查取证权是在吸收借鉴任意调查权以及行政、刑事调查权经验基础上形成的[注]汤维建.公益诉讼的四大取证模式.检察日报[N].2019-01-21(3).。《2020年最高人民检察院工作报告》指出，“2019年发出的103076件诉前检察建议回复整改率87.5%，绝大多数问题在诉前得以解决，以最小司法投入获得最佳社会效果。”[注]2020年最高人民检察院工作报告[EB/OL].(2020-06-01)[2022-01-01].http://www.xinhuanet.com/legal/2020-06/01/c_1126059455.htm?Baike.《2021年最高人民检察院工作报告》指出，2020年度“发出诉前检察建议11.8万件，同比上升14.1%；行政机关回复整改率99.4%，更多问题诉前即获解决”[注]2021年最高人民检察院工作报告[EB/OL].(2021-03-15)[2022-01-01].http://www.xinhuanet.com/politics/2021lh/2021-03/15/c_1127212777.htm.。可见，行政公益诉讼制度开展以来，诉前结案一直发挥着重要作用。也就是说，实际上行政公益诉讼的结案并不是在人民法院的主导下开展的，而是由人民检察院主导的。通常将行政公益诉讼划分为诉前和诉讼中两个阶段，这两个阶段既相互联系，也相对独立。从实践发展动态来看，诉前程序所体现出的制度优势更为明显，绝大多数行政公益诉讼案件都在诉前得到解决。

需要说明的是，在肯定检察机关在行政公益诉讼中享有调查取证权的基础上，还存在行政公益诉讼调查取证的适用阶段之争以及权利与权力定位之辩。一方面，调查取证权在行政公益诉讼的诉前程序和诉讼程序中如何适用，存在“部分取证权”和“完全取证权”两种观点。“部分取证权”理论认为，检察机关只在诉前阶段享有调查取证权，案件一旦进入诉讼阶段，检察机关便不再享有取证权，而是转向由人民法院主导诉讼全过程。“完全取证权”理论认为，检察机关在行政公益诉讼中的调查取证权贯穿于诉前和诉讼中两大阶段[注]关保英.检察机关在行政公益诉讼中应享有取证权[J].法学,2020,(1):108-123；薛正俭.行政公益诉讼调查核实权运行机制的完善[J].人民检察,2019,(13):54-57；胡婧.行政公益诉讼领域检察调查核实权之理论证成与体系化建构[J].甘肃政法学院学报,2020,(4):144-156.。另一方面，调查取证权是一项“权利”？还是一项“权力”？也存在争论。目前主要存在“权利说”“权力说”以及“混合说”三种观点。对行政公益诉讼调查取证权的权利或者权力定位之辩，实质上体现为调查取证权是检察机关在行政公益诉讼中的一项诉讼权利还是一项法律监督权力的问题。进一步而言，则涉及对检察机关在行政公益诉讼中的身份定位之争。“权利说”将调查取证权视为检察机关的一项诉讼权利，这种观点的形成机理在于将行政公益诉讼中的检察机关视为诉讼原告[注]侯倩倩. 关于检察公益诉讼调查核实措施的几个基本问题研究[C]//.《上海法学研究》集刊(2019年第14卷 总第14卷)——杨浦检察院论文集.[出版者不详],2019:206-211.。“权力说”认为检察机关在行政公益诉讼中的调查取证权是一项专属权力[注]薛正俭.行政公益诉讼调查核实权运行机制的完善[J].人民检察,2019,(13):54-57.，检察机关的国家法律监督机关身份可以制约行政机关，应当赋予检察机关调查取证权[注]刘飞,徐泳和.检察机关在行政公益诉讼中的公诉人地位及其制度构建[J].浙江社会科学,2020,(1):59-66.。“混合说”认为该权兼具二重属性，一方面作为行政公益诉讼原告依法参与诉讼，另一方面可基于法律监督权要求被调查对象积极配合[注]张永胜,赵绘宇,蒋骅,郭华飞,任修枝. 检察机关提起行政公益诉讼实践研究[C]//《上海法学研究》集刊(2019年第5卷 总第5卷).[出版者不详],2019:428-440.。否定论者认为，没有必要赋予检察机关调查取证权而强化检察机关的职权，但要转向强调法院在公益诉讼中的作用，发挥法官释明前置或者法院依法调取证据的作用[注]刘超.论环境民事公益诉讼证据调查之展开[J].江西社会科学,2017,(9):209-215.。意即表明行政公益诉讼中检察机关不享有调查取证权，行政公益诉讼案件调查取证交由人民法院主导即可。该种观点认为行政公益诉讼制度设计及其运作要依照行政诉讼的基本规则设计，不能超越行政诉讼的相关规则。从我国《行政诉讼法》关于调查取证的规定来看，原告和行政机关在诉讼中享有不同程度的举证责任，人民法院享有取证权。这种理论认为在行政公益诉讼中主导诉讼进程的也应当是人民法院，而非人民检察院，检察机关在行政公益诉讼中不享有调查取证权[注]关保英.检察机关在行政公益诉讼中应享有取证权[J].法学,2020,(1):108-123.，行政公益诉讼中的证据规则制度也应当依照传统行政诉讼的证据规则进行。

(二)规范维度的考察：推定授权和否定授权模式

从规范维度剖析，对行政公益诉讼调查取证权存在与否的探讨可以归结为推定授权和否定授权两种模式。

推定授权模式表现为，依现有规范体系对行政公益诉讼调查取证工作的相关规定来看，推定检察机关在行政公益诉讼中享有调查取证权。公益诉讼试点期间，《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》列举了检察机关在行政公益诉讼案件中可以采取的调查取证方式，主要包括调阅、复制、询问、咨询、勘验等方式。2017年《行政诉讼法》修订，行政公益诉讼制度正式入法，但并没有专门对检察机关在行政公益诉讼中的调查取证权作出规定。待行政公益诉讼制度全面实施后，最高人民法院、最高人民检察院在《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》中对检察机关的调查取证权作了简单规定，由此推定检察机关在行政公益诉讼中享有调查取证权。当然，这种推论并不否认调取证权缺乏强制力保障的现状。所以，推定授权模式下的行政公益诉讼调查取证权属于“半个调查取证权”，是一种缺乏强制力保障的、不完整的调查取证权。有学者认为现有关于调查取证权的规定同普通原告的证据收集权几乎没有区别，甚至还不如试点期间规定的那样明确[注]王春业.论公益诉讼中检察机关的调查取证权[J].浙江社会科学,2020,(3):46-52.。

否定授权模式表现为，从现有规范中无从寻找出行政公益诉讼调查取证权的存在依据，因而检察机关在行政公益诉讼中并不享有调查取证权。行政公益诉讼制度被视为一项特殊的行政诉讼制度。我国的行政诉讼制度架构中，作为原告的行政相对人或第三人、作为被告的行政主体以及作为司法审判机关的人民法院三元结构中，人民法院依法享有调查取证权，是行政诉讼中调查取证的最主要力量。我国《行政诉讼法》第39至42条规定了人民法院在行政诉讼中依法享有的调查取证权，即人民法院有权要求当事人提供或者补充证据，有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。在法定情形下，相关主体也可以申请人民法院调取证据。依《行政诉讼法》第34条等相关条款的规定可知，在行政诉讼中，行政主体作为被告，承担着主要的举证责任，但其依法不享有取证的权力。案件在进入审判阶段后更是如此，《行政诉讼法》第35条规定“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据”。可见，行政主体及其诉讼代理人在庭审阶段也并不享有调查取证的权力。由此，该种推定模式认为检察机关在行政公益诉讼中不应当享有调查取证权[注]关保英.检察机关在行政公益诉讼中应享有取证权[J].法学,2020,(1):108-123.。

二、行政公益诉讼调查取证权的证成

尽管保有争论，但检察机关在行政公益诉讼中享有调查取证权几乎已成通说。行政公益诉讼调查取证权是检察机关维护公共利益的一项至关重要的权力，且这项权力本质上是检察机关法律监督权的衍生权力。

(一)定位：检察机关维护公共利益的重要权力

调查取证是指有调查取证权的组织或个人基于查明案件事实的需要，向有关单位、个人进行调查、收集证据。通常情况下，享有调查取证权的国家机关主要有公安、检察院、法院等部门。另外，享有调查取证权的个人主要指律师。我国《律师法》第35条以及《刑事诉讼法》第40、41、43条等条款对律师享有的调查取证权作了规定。在行政公益诉讼中，依法可以调查取证的主体主要是人民检察院，人民法院、律师等其他主体并不是行政公益诉讼调查取证权运行的主导主体。人民法院的调查取证权行使集中在诉讼阶段，依申请或依职权主动行使。律师的调查取证不具有法律强制性，所取得的证据材料需要经过法庭调查核实方能作为证据使用。而且，律师的调查取证权行使具有天然的偏向性，即偏向于收集对委托人有利的证据材料，这也同检察机关在行政公益诉讼中行使调查取证权时所秉持的维护国家和社会公共利益的客观中立态度有所不同。

行政公益诉讼本身并不是一种全新的诉讼方式，而是一种特殊的行政诉讼类型。在遵循行政诉讼的基本诉讼构造基础上，行政公益诉讼制度又有着与传统行政诉讼制度不同的地方，比如在诉前程序中大量制发的诉前检察建议以及检察机关在诉讼中享有的调查取证权。我国《行政诉讼法》第25条第3款以及《英雄烈士保护法》第25条明确规定人民检察院有权在生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让、英雄烈士姓名、肖像、名誉、荣誉保护等五大领域提起行政公益诉讼。上述规定既凸显了人民检察院在行政公益诉讼中的主导作用，也体现出检察机关相对独立的主体地位，比如检察机关以独立主体身份督促行政机关依法履行法定职责，提出诉前检察建议。可以说，在行政公益诉讼中，检察机关主导了诉讼的进程。检察机关在行政公益诉讼中享有调查取证权是其主体身份的体现，同时也是保障行政公益诉讼顺利进行的基础条件[注]关保英.检察机关在行政公益诉讼中应享有取证权[J].法学,2020,(1):108-123.。在行政公益诉讼中，调查取证权的行使主体主要是检察机关。依调查对象来看，检察机关调查取证的主要对象为行政机关、当事人、案外人等；依调查手段来看，现有规范规定了检察机关享有调阅、复制、询问、调取有关材料，咨询专业人士，委托专业机构鉴定等手段；依调查取证目的来看，检察机关调查取证目的是为完成举证责任，依法维护公共利益。因此，行政公益诉讼中检察机关的调查取证权是指检察机关在办理行政公益诉讼案件过程中，为查明国家或社会公共利益遭受或可能遭受损害等事实，完成举证责任，维护公共利益，而依法搜集相关证据材料的一项重要权力。

(二)属性：检察机关法律监督权的衍生权力

对行政公益诉讼案件中检察机关调查取证权的权力属性的探讨应当建立在对检察机关身份定位予以明确的基础之上。实际上，对行政公益诉讼中人民检察院的身份定位存在诸多讨论，存在“行政公诉人说”“原告说”“法律监督者说”以及“多重身份混合说”等主张。法律监督者说认为，不管检察机关采取哪种方式参与到诉讼中来，都只能以法律监督者的身份参与，起诉权也随之发生变化[注]马怀德.行政公益诉讼制度，从理论走向现实[N]. 检察日报,2015-07-03(3).。原告人说认为，在行政公益诉讼中，检察机关的地位等同于行政诉讼中的原告。因为，在行政公益诉讼中，代表国家的检察机关理应享有作为诉讼原告的权利，同时也应当承担相应的义务[注]徐全兵.深入探讨法理基础 科学谋划程序设计——探索建立检察机关提起公益诉讼制度研讨会观点综述[J].人民检察,2016,(11):49-52；陈丽玲,诸葛旸.检察机关提起行政公益诉讼之探讨——从现实和法理的角度考察[J].行政法学研究,2005,(3):88-94.。行政公诉人说认为，在行政公益诉讼中，应当将检察机关身份定位为行政公诉人，因为行政公益诉讼制度的程序设计同刑事公诉人角色相似[注]练育强.争论与共识:中国行政公益诉讼本土化探索[J].政治与法律,2019,(7):136-149.。多重身份混合说认为，检察机关在行政公益诉讼中扮演着多重身份。一方面，检察机关属于行政公益诉讼中的诉讼主体，另一方面，检察机关也是诉讼中的监督者。检察机关以起诉机关的地位进入诉讼中来，指派出庭参加诉讼的检察机关人员以公诉人的身份进入到诉讼中来[注]徐全兵.检察机关提起行政公益诉讼的职能定位与制度构建[J].行政法学研究,2017,(5):77-86.。事实上，行政机关才是公共利益的首要代表人，公益诉讼人身份定位不适合检察机关，并不能彰显检察机关在行政公益诉讼中的法律监督者地位。当前关于检察机关在行政公益诉讼中的身份定位探讨多从诉讼阶段来看，较少从制度全过程来审视检察机关的身份定位。在行政公益诉讼制度中将检察机关身份定位为宏观意义上的法律监督者较为适宜，检察机关在行政公益诉讼中的调查取证权是其法律监督权的一项衍生权力。

从规范设计层面看，我国《宪法》第134条以及《人民检察院组织法》第2条都规定了人民检察机关是国家的法律监督机关，监督内容主要包括司法适用情况，行政执法状况，公民、法人以及其他组织的守法状况等[注]肖强.检察机关提起环境行政公益诉讼制度研究[J].研究生法学,2015,(5):74-87.。在行政公益诉讼制度中，人民检察院通过行使法律监督权，监督行政机关的执法状况，督促行政机关依法履行职责，维护国家和社会公共利益，保障法律正确实施。在《行政诉讼法》明确将检察机关规定为提起行政公益诉讼的唯一合法主体之前，学界众多呼声呼吁将行政公益诉讼的起诉主体扩展至除检察机关以外的社会组织、公民个人等主体，甚至一度有学者主张检察机关不适宜作为行政公益诉讼的起诉主体[注]黄学贤,梁玥.行政诉讼的足迹与未来:著名中青年学者近十年行政诉讼研究述评[M].江苏:苏州大学出版社,2018.257.。但2017年《行政诉讼法》的修改，从法律层面上终结了检察机关不宜作为起诉主体的观点，修订后的《行政诉讼法》将检察机关规定为提起行政公益诉讼的唯一合法主体。至此，虽然仍有学者呼吁扩大行政公益诉讼起诉主体[注]覃慧.检察机关提起行政公益诉讼的实证考察[J].行政法学研究,2019,(3):87-100.，但从法律规定和司法实践来看，目前只有检察机关能够提起行政公益诉讼。实践中，由公民个人提起行政公益诉讼的，在多数情况下，法院会以主体不合格为由裁定不予受理或驳回起诉[注]比如，截至2020年5月10日，笔者曾在中国裁判文书网上以“全文：行政公益诉讼”“全文：农村”“案件类型：行政案件”“审判程序：行政一审”为检索条件进行检索，共获得裁判文书239篇。其中以公民个人身份提起行政公益诉讼的，法院均以主体不合格为由裁定驳回原告起诉。参见周敏,黄卫东.涉农行政公益诉讼的现实困境与破解路径[J].行政与法,2020,(12):85-95.。尽管理论界呼声很强，但国家层面仍坚持法定检察机关的主体资格，这也是检察机关法律监督者身份的带入，将行政公益诉讼权同法律监督权挂钩，将检察机关提起行政公益诉讼作为行政公益诉讼的唯一模式，限制其他主体提起行政公益诉讼的资格。

从制度基础来看，行政公益诉讼制度来源便是检察机关的法律监督权。法律监督权是一种宏观概括性的权力束，其呈现出的样态多种，含诉讼监督式、提起诉讼式、检察建议式等多种样式[注]张雪樵.检察公益诉讼比较研究[J].国家检察官学院学报,2019,(1):149-160.。在诉前阶段，检察机关的法律监督权体现为检察建议式样态，检察机关以公益诉讼人身份起诉行政机关不依法履行职责并进入诉讼程序时，则体现为提起诉讼式和诉讼监督式样态。进入行政公益诉讼的诉讼阶段后，检察机关的公益诉讼人身份居于首位，诉讼监督机关的身份退居其次[注]沈岿.检察机关在行政公益诉讼中的请求权和政治责任[J].中国法律评论,2017,(5):75-82.。当然，对于检察机关在行政公益诉讼中一方面行使诉讼监督权，一方面又作为公益诉讼人，学界对此存在质疑，认为有“既当裁判又当运动员的嫌疑”，不利于案件的公正审判。笔者以为，这种观点是将检察机关在行政公益诉讼中的身份误定位成了原告。原告是诉讼中的利益主体，定然希望获得胜诉，但检察机关在行政公益诉讼中显然并非充当原告角色。和传统行政诉讼中的原告不同的是，行政公益诉讼中的检察机关本身同案件审理结果没有直接利害关系。此外，检察机关基于诉讼监督权监督人民法院的法律适用情况，有人担忧会对人民法院公正审判产生影响。根据法律规定，人民法院和人民检察院分别独立行使审判权和检察权，二者分工负责，互相配合，互相制约，检察机关对所有的行政诉讼都要依法进行法律监督，诉讼监督不影响“两造”平等。

三、行政公益诉讼调查取证权的实践样态及其困境

检察机关在行政公益诉讼中享有的调查取证权对于推进制度运行、维护国家和社会公共利益具有重要作用，观察行政公益诉讼调查取证权运行的实践样态有助于优化完善这一设计。

(一)行政公益诉讼调查取证权的实践样态

当前，行政公益诉讼调查取证权的规范依据主要集中在司法解释、司法机关出台的司法政策层面，同时也包含部分地方立法。比如，《深圳经济特区生态环境公益诉讼规定》第14条就明确规定了人民检察院可以采取的8种调查取证方式[注]《深圳经济特区生态环境公益诉讼规定》(2020年10月1日实施)第14条规定：人民检察院可以采取下列方式调查核实案件相关情况，有关组织和个人应当予以配合：(一)查阅、摘抄、复制行政执法卷宗材料；(二)询问案件当事人、行政机关相关人员、证人等；(三)约谈行政机关、企业事业单位、社会组织和其他组织负责人；(四)到有关单位和场所收集书证、物证、视听资料、电子证据等证据材料；(五)向相关部门、行业协会或者专业人员等征询对专业问题的意见；(六)委托鉴定、评估、审计；(七)勘验、检查物证和现场；(八)其他法定调查核实方式。，最高人民检察院发布实施的《人民检察院行政诉讼监督规则(试行)》第13条规定了检察机关调查取证的范围以及调查取证可以采取的措施[注]《人民检察院行政诉讼监督规则(试行)》(2016年4月15日实施)第13条规定：人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，有下列情形之一的，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况：(一)判决、裁定、调解书可能存在法律规定需要监督的情形，仅通过阅卷及审查现有材料难以认定的；(二)审判人员可能存在违法行为的；(三)人民法院执行活动可能存在违法情形的；(四)其他需要调查核实的情形。人民检察院不得为证明行政行为的合法性调取行政机关作出行政行为时未收集的证据。人民检察院通过阅卷以及调查核实难以认定有关事实的，可以向相关审判、执行人员了解有关情况，听取意见。，《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第6条也对人民检察院在公益诉讼案件中的调查取证活动作了规定[注]最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(法释[2018]6号)(2018年3月2日实施)第6条规定：人民检察院办理公益诉讼案件，可以向有关行政机关以及其他组织、公民调查收集证据材料；有关行政机关以及其他组织、公民应当配合；需要采取证据保全措施的，依照民事诉讼法、行政诉讼法相关规定办理。。此外，《关于在检察公益诉讼中加强协作配合依法打好污染防治攻坚战的意见》《人民检察院检察建议工作规定》《关于在检察公益诉讼中加强协作配合依法保障食品药品安全的意见》等文件也对检察机关的调查取证问题作了简要规定。从现有规范依据来看，虽然符合全国人大常委会法律授权制定的司法解释可视为法律规范体系的一部分[注]刘作翔.当代中国的规范体系:理论与制度结构[J].中国社会科学,2019,(7):85-108.，但司法解释及司法政策层级较低、权威性不足。可喜的是，随着实践的推进，部分地方已经在省级层面明确了检察机关的调查取证权。比如，2020年11月27日，江苏省十三届人大常委会第十九次会议审议通过《江苏省人民代表大会常务委员会关于加强检察公益诉讼工作的决定》，在省级层面正式出台法规性决定，成为全国第一个在省级层面确定检察公益诉讼调查取证权的省份[注]江苏立法加强检察公益诉讼[EB/OL].(2020-11-27)[2022-01-01].http://m.xinhuanet.com/2020-11/27/c_1126796058.htm.。另外，当前一些公益诉讼地方立法中，还明确赋予了检察机关“约谈”的措施。比如，陕西省《关于加强检察公益诉讼工作的决定》以及《深圳经济特区生态环境公益诉讼规定》都明确检察机关可以采用约谈行政机关、企业事业单位、社会组织和其他组织负责人的方式调查案件事实。这种“约谈”措施具有一定刚性，能够起到一定积极作用。除此之外，为有效应对行政公益诉讼调查取证难问题，各地展开了积极的探索尝试。比如，陕西、江苏等地通过与监察委员会协作制定《关于加强公益诉讼工作协作配合的实施办法(试行)》来保障调查取证权运行，部分地区则使用区块链、卫星遥感、无人机等技术辅助开展调查取证工作。综上，虽然行政公益诉讼调查取证权在规范以及实践层面取得了一定成就，但还远未达到欣欣向荣的程度，依旧面临一些困境亟待解决。

(二)行政公益诉讼调查取证权存在的困境

1.调查取证权呈现弱小态势

总体而言，行政公益诉讼调查取证权在现阶段呈现弱小态势。造成这种现象的主要原因在于现有规范供给不足。一方面，高位阶法律依据缺失。当前我国的规范体系大致可以分为法律规范体系、党内法规体系及其政策体系、国家政策体系和社会规范体系等四种，由此形成了一种多元规范共存、多元秩序共治的模式。其中，法律规范体系、法治秩序是主导规范体系及社会秩序结构[注]刘作翔.当代中国的规范体系:理论与制度结构[J].中国社会科学,2019,(7):85-108.。公益诉讼制度试点期间，最高人民检察院发布实施的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第6条规定了试点期间人民检察院提起公益诉讼时可以采取的7种调查取证方式[注]《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》(2015年12月24日实施)第6条规定：人民检察院可以采取以下方式调查核实污染环境、侵害众多消费者合法权益等违法行为、损害后果涉及的相关证据及有关情况：(一)调阅、复制有关行政执法卷宗材料；(二)询问违法行为人、证人等；(三)收集书证、物证、视听资料等证据；(四)咨询专业人员、相关部门或者行业协会等对专门问题的意见；(五)委托鉴定、评估、审计；(六)勘验物证、现场；(七)其他必要的调查方式。调查核实不得采取限制人身自由以及查封、扣押、冻结财产等强制性措施。人民检察院调查核实有关情况，行政机关及其他有关单位和个人应当配合。，但对这7种调查取证方式的行使期限、针对对象、涵盖范围都未做具体规定，且该《实施办法》适用于检察公益诉讼试点期间，公益诉讼制度法定化之后，也未出台细致的规范依据。2017年修改的《行政诉讼法》将行政公益诉讼制度写入法律条文，这也意味着行政公益诉讼制度作为一项法定制度正式在我国落地生根。遗憾的是，修订后的《行政诉讼法》只为行政公益诉讼制度提供了法律依据，却并未对检察机关在行政公益诉讼中行使调查取证权作出明确规定，中央层级的其他法律规范也缺乏明确规定。可以说，当前我国对行政公益诉讼调查取证权的高位阶立法处于空白阶段。

另一方面，现有规范明确列举的调查取证措施缺乏刚性保障。虽然《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》以及《人民检察院检察建议工作规定》等文件对公益诉讼中检察机关调查取证的相关措施作了规定，但其中的规定都表明，检察机关行使调查取证权的措施有限且均为柔性措施，缺乏刚性。现行规范明确规定检察机关进行调查取证，不能采取限制人身自由和查封、扣押、冻结财产等强制性措施，致使检察机关调查取证缺乏刚性保障，一定程度上影响调查取证实效。如前文所述，虽然部分地方立法明确检察机关享有“约谈”措施，但这种措施的长效性不足，约谈后的地方政府虽在短期内可以整合多方主体力量，作用机制却在长期内难以高效率维系[注]李强,王琰.环境分权、环保约谈与环境污染[J].统计研究,2020,(6):66-78.。实践中，检察机关利用无人机等技术“主动出击”开展辅助调查取证工作，依旧面临着合法性诘问。检察机关调查取证活动的开展应当是以行政公益诉讼等法定职权的启动为前提，在无法定职权启动的情况下展开调查取证，就有可能不当扩大调查取证权的行使范围，受到合法性质疑[注]周海源.行政公益诉讼中检察机关调查核实权的界定[J].安徽师范大学学报(人文社会科学版),2021,(5):92-99.。

2.调查取证所涉证据制度不完善

第一，检察机关承担的举证工作繁杂，证明标准偏高。检察机关实质上承担了大部分的举证责任，这也就意味着其需要开展大量的调查取证工作。在行政公益诉讼案件中，检察机关调查取证的内容冗杂，主要集中于对行政机关依法应当承担的职责、行政机关怠于履行或违法履行法定职责、有国家利益或社会公共利益遭受损害，以及损害结果与行政机关的先前行为之间存在因果关系等方面事项开展调查取证工作。从司法实践来看，检察机关实质上承担了主要的举证工作，在诉讼中提供了大量的证据材料，相比之下，行政机关所提供的证据材料则较少。在行政公益诉讼举证责任分配原则不明的情况下，检察机关的调查取证内容过于冗杂，重要表征就是实践中检察机关承担的证明标准偏高。从实践动态以及《检察机关行政公益诉讼案件办案指南(试行)》《人民检察院检察建议工作规定》等规范对检察机关调查取证活动所作的要求来看，检察机关在诉前阶段中调查取证的具体要求和传统行政诉讼的证明标准接近或等同[注]胡婧.行政公益诉讼领域检察调查核实权之理论证成与体系化建构[J].甘肃政法学院学报,2020,(4):144-156.。事实上，在行政公益诉讼中针对不同的事项设定不同层次的证明标准极为必要。以水污染行政公益诉讼为例，一方面，水的流动性使得水污染一旦发生便能在极短的时间内产生较大面积的污染，水污染发生后，应当着重防止水域污染面积的扩大，但实践中未经区分的高度证明标准不利于案件及时办结，会影响水污染防治效率；另一方面，针对不同事项设定不同证明标准，也能有针对性地减少调查取证人员的办案负担，做到有的放矢，及时止损。

第二，举证责任与诉讼推进责任混同。2018年3月12日，最高人民检察院下发的《检察机关行政公益诉讼案件办案指南(试行)》规定了检察机关在行政公益诉讼中的调查取证事项[注]《检察机关行政公益诉讼案件办案指南(试行)》(2018年3月12日下发)规定：检察机关应当按照法定程序，全面、客观地调查收集证据,具体包括：一是行政机关的法定职责、权限和法律依据；二是行政机关不依法履职的事实；三是国家利益或者社会公共利益受到侵害的事实及状态；四是其他需要查明的事实。。实践中，检察机关还承担现行规范规定之外的其他调查取证工作，这无疑加大了检察机关的调查取证负担。在行政公益诉讼案件的调查取证过程中，检察机关始终是主要角色，但主要角色并不等于唯一角色。相比而言，行政机关在行政公益诉讼中相对消极被动。这种角色定位的模糊及其所体现出的举证责任失衡问题，归根结底在于行政公益诉讼中举证责任划分不明。显著体现为检察机关承担的推动行政公益诉讼前进的责任同诉讼中的举证责任混同，进而使得检察机关几乎独自承担举证责任和诉讼推进责任，增加了检察机关调查取证负担。这一现象的出现，一方面是由于法律规范的缺失，另一方面是由于检察机关在诉讼推进责任中的强势表现直接带入了诉讼阶段，使得检察机关在诉讼中似乎顺理成章地应承担大量举证责任。检察机关在庭审之前调查取得的各种证据材料主要服务于检察建议的制发、行政公益诉讼案件的立案等，这并不意味着检察机关在案件审理过程中也需要承担大量举证责任。关于行政公益诉讼举证责任分配问题，法律层面缺乏明晰规定，理论界也存在诸多争论。实践中，检察机关承担大量调查取证工作本质上同混淆诉讼推进责任与举证责任有莫大关联。举证责任是由法律明确规定的，并不会在双方当事人之间发生转移，只由法律规定的一方当事人承担。而利用证据推进的责任则会在双方当事人之间发生转移，双方当事人为了说服法官而互相提出证据材料进行反驳，这种责任在诉讼进程中可以在双方之间发生转移[注]樊华中.检察公益诉讼的调查核实权研究——基于目的主义视角[J].中国政法大学学报,2019,(3):5-18.。

四、行政公益诉讼调查取证权的规范构建

规范构建行政公益诉讼调查取证权是完善行政公益诉讼案件办理机制以及公益诉讼法律制度的必然要求。为此，有必要在行政公益诉讼案件中赋予检察机关司法强制权、优化调查取证的证据制度、细化调查取证程序。

(一)赋予检察机关司法强制权

在行政公益诉讼中，赋予检察机关司法强制权主要指涉财产方面的司法强制权。具体而言，有必要通过立法赋予检察机关在调查取证过程中，有权对有关机关、组织、个人采取查封、扣押以及冻结财产等强制性措施。确保检察机关享有并行使好调查取证权，是有序推进行政公益诉讼工作取得实效的有力保障，但现阶段行政公益诉讼中调查取证权的法律规定不够全面、过于简单[注]杨建顺. 应当赋予检察院有足够穿透力和覆盖面的调查取证权[N].检察日报,2020-08-27(7).。虽然《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》等文件规定了行政机关以及其他组织、公民在检察机关调查取证时有配合义务，但却没有对相关主体不予配合时所应当承担的法律责任进行明确规定，震慑力有所削弱。检察机关在行政公益诉讼中享有并行使调查取证权，根本目的在于维护公共利益，这种特殊性决定了该项权力不能放弃或减损。

监察体制改革后，检察机关不再享有强制措施权，但有必要为检察机关开展调查取证工作提供刚性保障，在法律规范中明确行政公益诉讼中检察机关的调查取证权相关内容。通过法律赋予检察机关调查取证权刚性保障，主要存在以下几种路径：第一种路径，制定专门的《公益诉讼法》予以细化[注]对于制定《公益诉讼法》或《人民检察院公益诉讼法》的思路，曾遭到了一些学者的反对。比如王小钢就认为制定独立的《公益诉讼法》的是对“法律万能主义”的迷信，可能导致我国立法体系的混乱。参见王小钢.中国环境公益诉讼条款的立法意图——兼论人民法院在环境公益诉讼中的角色和权限[J].政法论丛,2008,(5):39-43.，以专章或专节规定“调查取证权”的相关内容；第二种路径，修改《行政诉讼法》，在2017年修改条款的基础上增加“有关行政机关、组织以及个人应依法配合检察机关开展调查取证工作”等内容，并授权相关部门予以细化，或由国务院、最高人民法院、最高人民检察院提请全国人大常委会做立法解释；第三种路径，地方结合实际先行先试，各地结合自身实际对公益诉讼相关问题制定地方性法规或省级地方政府规章，对公益诉讼案件范围拓展、调查取证权保障等相关问题进行细化规定。前述三种路径中，第一种和第二种路径目前并不可取，原因在于：第一，制定专门的《公益诉讼法》在我国当前阶段还不成熟。公益诉讼制度从试点到现在也不过几年时间，很多制度还处于探索发展阶段，比如公益诉讼的起诉主体、受案范围、举证责任等问题都还存在争论，因此制定专门的《公益诉讼法》的时机还未到来；第二，就修改《行政诉讼法》的思路来说，这种自上而下细化的路径不如第三种自下而上的路径贴合实际，更能反映公益诉讼实践中存在的各种问题，也便于各地实践经验的积累与反馈。循此，要鼓励地方积极探索尝试公益诉讼地方立法，为后续统一的、高层次立法做好铺垫。地方立法时，要对调查取证工作开展过程中，行政机关及其工作人员存在有意阻挠、不积极配合、有意或重大过失导致证据毁损、灭失等情形时如何处理作出明确规定，明确检察机关在调查取证中有权对有关机关、组织、个人采取查封、扣押以及冻结财产等强制性措施。同时，也要加强监察机关对检察机关的支持协同力度。监察体制改革后，为有效保障检察机关在行政公益诉讼案件中的调查取证权顺利运行，需要加强检察机关同监察机关的协同力度。在行政公益诉讼中，诸多重要资料和数据掌握在行政机关手中，加强同监察机关的协同配合能够提高办案效率。监察机关发现行政公益诉讼案件线索及时移送检察机关，检察机关在行使调查取证权时发现监察机关管辖的案件时，也可借助监察机关的侦查措施便捷高效查明案件事实。

(二)优化调查取证的证据制度设计

第一，厘清行政公益诉讼中有关主体的举证责任。当前，我国法律未对行政公益诉讼举证责任分担问题作出明确规定。有人将调查取证权和举证责任放入一个范畴内进行探讨，认为检察机关在案件中所承担的举证责任的大小是划定其调查取证权权力结构的一项前提[注]林仪明.我国行政公益诉讼立法难题与司法应对[J].东方法学,2018,(2):151-160.，这是混淆了推进责任与举证责任。这种混淆在一定程度上反映了我国行政公益诉讼举证责任分配制度不完善的问题。从法律规范层面看，行政公益诉讼中检察机关和行政机关的举证责任分配问题还是一个待解的命题，当前我国并未出台有关行政公益诉讼举证责任分配的明确法律依据。

行政公益诉讼适用何种举证责任分配原则，理论界存在不少争论。有人认为，要遵循举证责任倒置的原则，认为这是传统行政诉讼的实质和原则的体现[注]朱全宝.论检察机关提起行政公益诉讼:特征、模式与程序[J].法学杂志,2015,(4):112-118.。同时，行政机关在调查取证上具备的专业性和便利性优势也是检察机关相对缺乏的，因此要适用举证责任倒置原则[注]覃慧.检察机关提起行政公益诉讼的实证考察[J].行政法学研究,2019,(3):87-100.。有人认为，通常应当由检察机关承担举证责任。原因在于检察机关具备其他主体没有的法律专业优势，举证能力较强[注]傅国云.行政公益诉讼制度的构建[J].中国检察官,2016,(5):64-66.。有人认为，要适用“谁主张、谁举证”的原则。除涉及行政机关不作为或不依法履职的案件外，行政公益诉讼案件都要采用“谁主张、谁举证”的证明责任原则，同时也需要赋予法院在特殊情况下对个案证明责任进行裁量分配的权力[注]章剑生.论行政公益诉讼的证明责任及其分配[J].浙江社会科学,2020,(1):52-58.。还有一种当下比较通行的观点，即认为要由行政机关和检察机关合理分担举证责任，比如徐全兵认为，在作为和不作为类行政公益诉讼案件中，检察机关和行政机关举证责任要合理分担[注]徐全兵.检察机关提起行政公益诉讼的职能定位与制度构建[J].行政法学研究,2017,(5):77-86.；最高人民检察院张雪樵副检察长也认为，在行政公益诉讼案件中，初步证明行政机关的违法性要由检察院先来举证，同时不免除行政机关举证证明自己行为合法的责任[注]张雪樵.检察公益诉讼比较研究[J].国家检察官学院学报,2019,(1):149-160.。

笔者以为，在行政公益诉讼案件中，一方面，对于实体性事项，原则上应当由行政机关承担主要举证责任。具体而言，对于行政机关存在违法履职行为的案件，要让行政机关对实体事项承担主要举证责任，证明自身行为合法，即举证证明损害事实与自身的先前行为没有因果关系。对于行政机关存在不作为情形的案件，也要让行政机关对实体事项承担主要举证责任，即举证证明自身已经采取了充分的措施防止损害发生或者损害发生后及时止损等内容。另一方面，检察机关要承担证明自己已然履行诉前程序的责任，提供初步证明材料证明国家利益、社会公共利益可能遭受或已然遭受损害。同时，在诉讼中，检察机关对于原本属于行政机关举证责任范畴的事项，可以提出相反证据，但是并不免除行政机关对此的举证责任。对于水污染这类涉及众多专业性事项的行政公益诉讼案件，检察机关要着重通过专业技术力量获得“科学证据”[注]科学证据是指以科技发展为依托，以实际需求为导向，随着大量案件事实依靠科学技术手段得以还原或认定而产生的新证据形式。因其获得手段多依赖于科学技术或知识，故称之为科学证据。参见邱国侠,薛世凤.科学证据在检察机关公益诉讼中的运用——以环境公益诉讼为例[J].广西警察学院学报,2020,(1):13-19.，在诉讼程序中发挥重要作用。例如，检察机关获得的测谎结论、社会调查报告、环境监测数据等科学证据，要作为重要支撑材料。

第二，明晰行政公益诉讼案件的证明标准。证明标准的高低直接影响了调查取证工作量的大小，当前我国行政公益诉讼案件证明标准，存在“优势证明”标准、参照裁判标准、合理可能标准等不同观点。在众多观点中，采取“绝对一刀切方式”认为行政公益诉讼要适用何种证明标准似乎不尽合理。行政公益诉讼案件种类繁多，且都涉及公共利益，武断地适用某一种证明标准只怕不容易同行政公益诉讼的终极目的接轨。笔者比较赞同当前理论界主张的在行政公益诉讼案件中分层设定不同证明标准的观点。进一步而言，在行政公益诉讼案件中，检察机关对行政机关存在违法事实这一待证事项而言，需要证明达到“合理可能性”的程度，对公共利益遭受损害这一待证事项而言，需要证明达到“高度盖然性”的程度，对检察机关自身已然履行法定职责这一待证事项而言，需要证明达到“确信无疑”的程度。另外，行政机关对自身行为合法性的证明，需要达到清楚且有说服力的程度。以水污染行政公益诉讼案件为例，对程序性事项的证明，理应达到确定无疑的程度。但就实体性事项而言，要区别对待。一方面，对于行政机关证明其行为合法、检察机关证明行政机关具有法定监管职责等事项的证明，也应达到确信无疑的程度。另一方面，检察机关对水域已然遭受污染或极有可能遭受污染等事项的证明，只需达到合理可能性程度即可。主要原因在于，如果客观上确实发生了水污染，便需要及时采取措施防治，过高的证明标准不利于水污染防治工作的推进。另外，即便客观上水污染事故没有发生，检察机关基于合理怀疑水污染极有可能发生而提起诉讼，督促行政机关采取措施加强预防工作，这本身也是符合行政公益诉讼制度设定的价值内涵的，是在强化对公共利益的保护力度。

(三)细化案件调查取证程序

检察机关在调查取证过程中，应当严格遵循调查取证措施运用主体、调查人员人数、步骤规程等标准和要求。在行政公益诉讼中，检察人员只有严格遵循正当程序原则开展调查取证活动，杜绝违法行为，在此前提下调查搜集获得的证据材料才能作为检察机关作出是否制发检察建议、是否提起诉讼等决定的重要依据。只有这样，进入诉讼阶段后，也才能确保证据的效力。细化调查取证权相关制度，对规范检察机关调查取证活动，推动调查取证权深层次发展具有意义。

具体而言，其一，制定调查取证权运行的工作实施细则。现行《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》等规范以及地方立法规定过于简单，行政公益诉讼中检察机关行使调查取证权时没有明确细致的流程，权力运行的实效性受损。实践中，即使针对同一类调查取证措施，各地检察机关所采取的方式、流程也存在差异，这无疑会对权力行使的实效性产生影响。工作实施细则的制定为检察人员开展调查取证工作提供流程依据，确保调查取证活动规范开展，调查取证所获材料合法有效。其二，完善调查取证的实施程序。在行政公益诉讼案件办理过程中，如果需要采取强制措施进行调查并获得证据，则应将实施强制措施的决定权交由办理案件的检察官。如果案件涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私，则办理案件的检察官应当向检察长申请批准。同时，在收集证据的过程中，应确保两名以上的工作人员开展调查取证工作，并履行身份识别等程序。决定作出时，原则上应当采用书面形式，紧急情况下可以采取其他方式。其三，发展完善诉前程序中的调查取证听证制度。诉前程序中的调查取证听证应该有行政公益诉讼案件中的调查取证人员以及行政机关参与，对行政机关是否存在违法履职或不作为行为进行举证、质证，同时将听证结果作为是否制发检察建议以及是否提起行政公益诉讼的重要判断依据[注]王春业.论行政公益诉讼诉前程序的改革——以适度司法化为导向[J].当代法学,2020,(1):89-97.。在行政公益诉讼的诉前程序中，发挥听证制度的功能，听取双方当事人的意见，并引入公众等多元主体参与，开展社会监督。将行政公益案件的听证过程和听证建议采纳情况向社会公开，保障公众的参与权、知情权与监督权。这不仅有助于缓解行政公益诉讼中检察机关行政化色彩浓厚的问题，同时也有利于节约司法成本。另外，通过诉前听证制度可以有效避免调查取证过程中不必要的重复鉴定，节约司法成本。比如，在水污染鉴定实践中，存在双方当事人针对同一事项进行重复鉴定情形，这在一定程度上加大了不必要的司法成本。其四，建立科学考评体系。与传统的民事诉讼以及行政诉讼相比，行政公益诉讼案件中的调查取证活动主体集中在人民检察机关及其工作人员身上，从案件的发现、证据的搜集，再到证据的核实，案件事实的审查等过程，几乎都是由检察人员全程把控，因此有必要对检察机关的调查取证活动建立科学的考评体系，制定合理的考核标准，规范调查取证权运行。