众包型在线争议解决的制度解析

徐静婷(北京大学法学院,北京 100871)

一、引言

美国法哲学家卡尔·卢埃林曾经指出，所谓法律业务，就是把纠纷或争议诉诸法律所做的那些事。但从实际的情况来看，正如众多学者所指出的那样，那些具有严格诉讼意义的纠纷或争议在现实的法律实践上所呈现的却是一种“金字塔”型结构(宽宽的金字塔底座代表着存在大量争议，窄窄的塔尖则象征着能够进入庭审的那一小部分案件)。出现这种现象的原因，就在于当事人必须克服的障碍众多，不仅有经济、文化以及心理等方面的障碍，更有各种法律专业方面的障碍[注]伊森·凯什,奥娜·拉比诺维奇·艾尼. 数字正义——当纠纷解决遇见互联网科技[M]. 北京：法律出版社，2019.54-58.。

然而，随着互联网及平台企业的出现和发展，上述这种纠纷与争议解决的传统“金字塔”型关系结构正在被打破，不再将所有纠纷都诉诸国家法律正在成为人们日渐频繁且平常的选择。随着涉网纠纷的整体数量与解决的纠纷数量同时呈现出指数级增长的态势，我们看到，一方面，作为某种意义上的纠纷制造引擎，互联网正在甚至已经将纠纷本身变成了一个更大、更快的增长产业；另一方面，互联网不仅为纠纷当事人提供了更加多样化的在线解决方案，而且实现了比传统的法律解决方式更快、更好的纠纷解决效果。具体来说，从平台企业的视角来看，由于争议解决被其视为建立和增强用户对平台信任感、提升用户忠诚度的基础，这就为其不断创新、完善在线争议解决制度提供了持续的经济激励[注]亚历克斯·莫塞德,尼古拉斯 L.约翰逊. 平台垄断：主导21世纪经济的力量[M]. 北京：机械工业出版社，2018.；而从用户的视角来看，与传统的诉讼程序会受到法院开放时间或空间、涉案金额等因素的影响不同，电子商务平台上的大多数纠纷往往只需要通过软件程序的运作就可以得到救济，因而更多人更愿意主动提起诉求而非“忍气吞声”。正是在这样的背景下，各种内生于互联网的创新型在线争议解决机制开始了雨后春笋般的崛起。

从某种意义上说，目前在互联网上内生发展出来的多种创新型在线争议解决机制，实际上是为相关经济活动建构了一种准法治基础设施，甚至可以说是共同塑造了一个比国家司法体系更加高效、完善的私法生态[注]Liu, Lizhi and Barry R. Weingast. “Taobao, Federalism, and the Emergence of Law, Chinese Style.”, Minnesota Law Review, Volume 102, No.4, 2018, pp.1563-1590.。例如，在数据的收集和利用方面，借助大数据分析技术，分门别类梳理出不同“退款原因”和“拒绝退款原因”，以此为基础就可以将纠纷解决诉求引导入不同的流程，并匹配不同举证要求、证据判断过程和解决方案[注]戴昕,申欣旺. 规范如何“落地”——法律实施的未来与互联网平台治理的现实[J]. 中国法律评论，2016，(4)：96-97.；在利用虚拟在线形式方面，开发内置聊天工具，实现双方所有往来信息和沟通历史全记录，方便了发生纠纷后的协商及后续程序中的举证；在运用人工智能技术辅助解决纠纷方面，可以预测最佳解决方案及推荐赔付金额等各类智能判决产品的开发正蓬勃兴起。

可以看到，在众多依托互联网的在线争议解决机制中，众包型在线争议解决(Crowdsourced Online Dispute Resolution，简称CODR)无疑是一种独特的新类型。作为一种外观与普通法国家司法体系中的“陪审团”相似的纠纷解决机制，CODR既结合了互联网在线争议解决在技术上的优势，又通过采集多数人意见进行纠纷裁定或其他利益裁判而发挥了大众的力量。从某种意义上说，这也使其在一定程度上具有了更能体现民主导向的天然合法性。基于此，本文将以CODR为研究对象，结合国内众多平台企业开展CODR实践的具体案例，通过将其与平台客服调解等传统在线争议解决机制进行对比分析，从而系统解析CODR特有的制度性特点。在此基础上，本文还将对CODR所内蕴的制度性风险与司法适用的机遇，提出超越平台视角的社会价值审视。

二、CODR机制的现有理论与实践

(一)文献综述

通过对相关中英文文献的检索，笔者发现，目前以CODR为核心主题的论文并不多，大多数相关文献只是将CODR作为ODR(在线争议解决)的一种具体形式顺带提及。

在英文文献中，荷兰莱顿大学DanielDimov的博士论文“Crowdsourced online dispute resolution”是为数不多的系统论述CODR的文献。这篇文章的重要贡献在于，其借用Malone等人对“集体智慧”系统所作的研究，提出了可以全面分析所有类型CODR制度的四个基本要素即人员、激励、目标及程序[注]Malone, T., Laubacher, R., and Dellarocas, C., Harnessing Crowds:Mapping the Genome of Collective Intelligence, Cambridge, Massachusets:Massachusets Institute of Technology, 2009, Center For Collective Intelligence 转引自Daniel Dimov, Crowdsourced Online Dispute Resolution, SIKS Dissertation Series No. 2017-17, Leiden University Center for Law and Digital Technologies, 2017, pp.71-73.，并运用欧盟评估ADR制度的标准“欧盟替代性纠纷解决指令”，对CODR是否符合评审员专业独立、程序透明等程序正义性要求进行了评估[注]Jaap van den Herik and Daniel Dimov, Towards Crowdsourced Online Dispute Resolution, LAW ACROSS NATIONS:GOVERNANCE, POLICY & STATUTES, International Association of IT Lawyers (IAITL), 2011, pp.244-257.。在中文文献中，学者高薇的论文《众包网上争议解决——群体智慧如何解决网络争议》以淘宝网的“大众评审”为蓝本，基于Dimov提出的四要素分析框架和程序正义标准，分析了大众评审的制度特点并评析其价值，可谓国内学者就CODR开展个案研究的重要成果[注]高薇. 众包网上争议解决——群体智慧如何解决网络争议[J]. 北大法律评论，2018，19(2)：194-218.。

此外，英文文献中，ODR专家Colin Rule和Chittu Nagarajan早在2010年就曾撰文介绍电商平台eBay的“社区法院”案例，并敏锐地指出CODR可能是ODR和司法制度革新的新动力[注]Colin Rule and Chittu Nagarajan, Leveraging the Wisdom of the Crowds, ACResolution, 2010, Retrieved from:http://colinrule.com/writing/acr2010.pdf.。2011年二人又发表相关论文，论述移动技术的发展让“众包”更灵活、更有效，因而可以进一步扩展ODR的适用范围[注]Colin Rule and Chittu Nagarajan, Crowdsourcing Dispute Resolution Over Mobile Devices, Mobile Technologies for Conflict Management, 2011, pp.93-106, Retrieved from:http://colinrule.com/writing/mobile.pdf.。而中文文献中，学者方旭辉在2014年比较了eBay的印度社区陪审团以及eBay荷兰市场陪审团制度这两种CODR模式，指出在裁判过程中过分倾向于买家是印度模式失败的主要原因，并认为“先调后裁”的“双层式”争议解决方式是荷兰模式的重要贡献[注]方旭辉. 网上纠纷解决机制的新发展——从网络陪审团到大众评审制度[J]. 江西社会科学，2014，34(11)：124-129.。在2017年的另一篇文献中，方旭辉提出，CODR机制既然可以解决电子商务纠纷，那么也同样有助于解决电子商务平台上大量的版权侵权纠纷[注]方旭辉. ODR——多元化解决电子商务版权纠纷新机制[J]. 法学论坛，2017，32(4)：155-160.。叶諓[注]叶諓. 新型网络纠纷解决机制:大众评审制——以国内某大型网购网站为例[J]. 法制博览，2016，34：18-20.和王月盈[注]王月盈. 淘宝网店运营交易纠纷解决机制存在的问题及对策[J]. 船舶职业教育，2017，5(1)：74-77.则分别对大众评审做了简单的制度介绍和特征分析，并指出了评审员专业性不足、入选门槛低、评审标准缺失、复议无门、不利于卖家等问题。

在笔者看来，虽然现有参考文献中专门研究CODR的十分有限，但对“众包”及“ODR”分别论述的文献则多如牛毛。因此，分别加深对此二者的理解，无疑会有助于我们从理论上把握CODR的独特之处。

关于“众包”，通过检索不同中外文献对“众包”的定义，可以发现，人们引用最多的是Jeff Howe所作的归纳，即“众包是一种公司或机构通过公开召集的形式，将原本由指定代理人(通常是内部员工)行使的职能外包给不特定、且通常人数众多的群体的行为”[注]Jeff Howe, Crowdsourcing:A Definition, Typepad, 2 June 2006, Retrieved from:https://crowdsourcing.typepad.com/cs/2006/06/crowdsourcing_a.html.。这个定义的核心特征在于“公开召集”(Open Call)，即发布召集的(网络)社区中的任何人都有权参与众包，只要其符合某些特定要求。这类要求可以是某个特定网站的注册用户，超过一定的使用年限等。互联网出现后，众包的适用范围大大扩展，类型上看包括了内容生产(如维基百科)、内容评估(如大众点评、豆瓣)、问题解决(如知乎、淘宝网上的大众评审)及众筹(如京东众筹)等[注]Jeff Howe, Crowdsourcing:Why the Power of the Crowd Is Driving the Future of Business, New York:Crown Business, 2008, p.15 September 2009.。从形式上看，众包可以分为合作型众包(维基百科就是典型的合作型众包的成果)及竞争型众包(如猪八戒网上发布的项目创意征集大赛，只有优胜者才可以获得奖金)[注]Schenk, E., and Guittard, C., Towards A Characterization of Crowdsourcing Practices, Journal of Innovation Economics, Volume 7, No.1, 2011, p.93.。

至于ODR，则是在大约20世纪90年代，为应对互联网时代的纠纷所呈现的量大、金额小等特征应运而生的争议解决机制，其宽泛的理解就是在程序中利用了信息通讯技术的争议解决机制。学者伊森·凯什和奥娜·拉比诺维奇·艾尼在将ODR与传统替代争议解决方式(ADR)进行对比后指出：虽然早期的ODR只是对于线下传统ADR的模仿，比如利用互联网技术将线下的和解磋商、调解、仲裁等程序搬到线上，但是随着ODR不断的发展成熟，某些ODR逐渐形成了不同于传统ADR的根本差异，比如：第一，从物理上的面对面形式，转变为虚拟在线的形式，从同步沟通转变为异步沟通；第二，从强调纠纷解决程序的保密原则，转变为强调数据收集、使用和反复利用，防止纠纷再次发生；第三，依靠软件程序等智能机器辅助纠纷解决，比如将调解过程拆解成若干标准化的操作步骤——确定纠纷类型，询问双方立场，重建各方需求，提供解决方案的建议等[注]伊森·凯什、奥娜·拉比诺维奇·艾尼. 数字正义——当纠纷解决遇见互联网科技[M]. 北京：法律出版社，2019.44-46.66.。学者高薇则根据ODR的形成历史是基于对线下制度的模仿还是制度试错，区分了外生ODR和内生ODR，并引入了波兰尼的“嵌入性”(embededness)理论，试图说明内生ODR更不容易出现外生ODR在应用时“水土不服”的问题，也能够更好地处理和应对纠纷[注]高薇. 互联网争议解决的制度分析：两种路径及其社会嵌入问题[J]. 中外法学，2014，26(4)：1066.。

综合上述，笔者认为，如果要给CODR下一个定义，可以在结合上述“众包”和“在线争议解决”的研究成果的基础上，将CODR界定为：一种通过公开召集不特定多数人、并同时利用信息通讯技术的争议解决方式。

(二)制度实践

现实生活中，CODR已经广泛应用于多种场景。从CODR投入解决的纠纷类型来看，国内学者高薇基于淘宝网的大众评审机制的实践，认为其包括了卖家违规行为类、交易争议类和逐步放开的其他任务类。但显然，这个分类并不周延。正如高薇本人所指出的那样，大众评审网站上所显示的业务类别还包括：交易维权(例如消费者购买商品后因向商家索取返现未果，因此给出差评，商家选择维权并将聊天记录提交大众评审，请求判定是否属于不合理评价)、规则众议(例如，针对买家发布的与当次交易的商品、服务、物流无关的评价即“无意义评价”[注]汪帆,黄淑婷. 阿里召开大众听证会，整治淘宝评论圈[EB/OL].[2018-07-31].https://mp.weixin.qq.com/s/XgVwsAV9XJUnhHhJw-0bTw.，召开由消费者、平台和商家三方参与的大众听证会，就该不该管、怎么管展开讨论)、处罚申诉(例如，平台对商家采取处罚处理后，商家提出处罚申诉，要求大众评审判定处罚是否合理)、商品净化(例如鉴定某商家的产品是否属于山寨产品，即是否容易造成消费者的混淆[注]裁判文书网(案号(2017)浙0110民初15213号). 贝塔婴儿用品(北京)有限公司与浙江天猫技术有限公司、浙江天猫网络有限公司技术服务合同纠纷案[EB/OL]. 2018-10-16. https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=158a1eef627c4636937ca97b00af9d2e.)和恶评鉴定(例如判定消费者的评价是否构成胁迫、辱骂)。显然，这其中的规则众议和针对消费者的恶评鉴定，就很难被归入“卖家违规行为”或“交易争议”。

国外学者Jaap van den Herik和Daniel Dimov则根据CODR具体适用的平台类型，认为CODR可以解决的纠纷类型主要分为四种[注]Jaap van den Herik and Daniel Dimov, Towards Crowdsourced Online Dispute Resolution, LAW ACROSS NATIONS:GOVERNANCE, POLICY & STATUTES, International Association of IT Lawyers (IAITL), 2011, p.252.：一是电子商务平台上的纠纷，例如eBay上买卖双方就购买的商品发生的纠纷；二是在线劳动力市场上的劳务纠纷，例如亚马逊的Mechanical Turk网站不仅会发布众包任务，而且会对发包人与接包人之间围绕合同是否合理、工作是否达标、是否应当领取奖励等纠纷进行处理；三是社交媒体上的纠纷，例如Facebook用户的评论是否构成对其他用户的侮辱、诽谤，或者扰乱公共秩序、有违公序良俗；四是虚拟世界中的纠纷，例如网络游戏“第二人生”上就虚拟财产的买卖、玩家之前的社会关系等产生的摩擦。虽然相较于高薇的归纳，Herik和Dimov的视野更开阔，没有限于CODR在电商平台上的适用，而是看到了CODR在不同类型平台上适用的前景，但其分类对于加深我们对CODR制度性特征的理解仍然缺乏足够的启发性。

鉴于上述两位学者所提出的分类方式的局限，笔者认为，对于CODR的类型划分，应当基于其所针对的问题类型进行更科学的划分，从而既能涵盖作为重要研究个案的淘宝大众评审机制的真实适用场景，又可兼顾CODR在不同平台的适用可能。为此，笔者提议，应当依据问题所涉及的当事主体的不同，将纠纷类型分为如下三种：第一，平台中作为平等主体的不同用户之间的纠纷；第二，平台在“执法”过程中与特定用户之间发生的纠纷；第三，平台在“立法”过程中与所有用户之间的纠纷(此处平台执行/颁布的“法律”可能是国家法律法规的要求，也可能是平台自身制定的规范)。在笔者看来，这样一种新型分类的价值就在于，它有助于我们更好地理清CODR在不同主体间利益冲突中具体实现的功能上的差异。例如，当利用CODR来裁定作为平等主体的不同用户之间的纠纷时，CODR的功能是一种典型的“司法”行为，裁定人更像是一群依据确定的法律法规(包括平台规则)作出司法判决的法官；而当CODR参与平台“立法”、确定是否要制定/修改适用于平台用户的特定规则时，CODR的裁定人扮演的更像是“立法者”的角色；当利用CODR来裁定平台是否要针对某特定用户的行为进行“执法”或“执法”行为是否符合法律法规的要求时，CODR所起到的功能更加复杂，某种程度上像是在解释法律(也是一种广义的司法行为)，又像是在协助平台执法。

三、CODR的制度分析

笔者以各个互联网平台中的CODR制度为例，主要通过比较它们与客服在线调解等其他类型ODR，从制度分析的四个方面即参与制度的行动者(参与CODR的大众)、维持制度运行的激励(大众参与CODR的动机)、制度要实现的目标(CODR要解决的争议种类)以及制度的运作(CODR以何种方式进行)[注]Jaap van den Herik and Daniel Dimov, Towards Crowdsourced Online Dispute Resolution, LAW ACROSS NATIONS:GOVERNANCE, POLICY & STATUTES, International Association of IT Lawyers (IAITL), 2011, p.248-249.，来具体地解析CODR独有的制度性特点。

(一)参与制度的行动者

任何制度的实施都离不开人(行动者)的行动。当网上纠纷发生时，不同行动者的加入会给不同的纠纷解决机制带来新的变量因素，让制度呈现新的特点。比如，除了发生纠纷的双方和负责裁定纠纷的第三方以外，伊森·凯什将辅助ODR运行的人工智能等技术被称为“第四方”[注]Ethan Katsh and Janet Rifkin, Online Dispute Resolution:Resolving Conflicts in Cyberspace, Jossey-Bass (2001):93-117.。第四方的加入使得ODR比传统ADR的运行更有效率，也更能维持制度的一致性和可预见性。除了上述四方外，实际上还有一个隐身在程序后的主体，即支持ODR运作的程序开发者。一般情况下该主体不会现身，但是如果因其设计不佳导致判定出现错误，该主体就会因是否违反合同义务或者是否构成侵权等问题而显现[注]Daniel Dimov, Crowdsourced Online Dispute Resolution, SIKS Dissertation Series No. 2017-17, Leiden University Center for Law and Digital Technologies, 2017, p.94.。

从制度建构的参与者角度来看，负责裁定纠纷的第三方是CODR之所以区别于其他ODR机制的一个重要变量。展开来说，相比于单一客服裁定(类似于调解)，CODR的参与主体更加多元。当CODR用于裁定不同类型的纠纷时，人员结构的多样性使其至少拥有了以下特有的制度优势：

第一，在裁定纠纷时(无论是平台不同用户之间还是平台与用户之间的纠纷)，CODR可以更有效率地承担更多的工作。以阿里的电商平台为例，2021财年的交易额突破7.49万亿人民币[注]阿里巴巴集团. 阿里巴巴2021年财政年度报告[EB/OL]. [2021-07-27].https://doc.irasia.com/listco/hk/alibabagroup/annual/2021/car2021.pdf.。如此巨大的交易体量，必然同时伴随着超量的纠纷解决需求。而平台聘用的客服数量毕竟有限，当交易量大的情况下，完全依赖客服解决纠纷，很难不出现长时间无响应，或处理速度慢等影响用户体验的问题。相比之下，CODR巧妙地借用了“群众力量”，召集同样基数巨大的平台用户参与到纠纷解决工作中来。一些简单的数据可以充分说明CODR在提升纠纷解决效率上的巨大能量：截至2018年12月，阿里的大众评审已经累计完成超过1亿次纠纷判定，调处成功率达95%以上。在处理“交易维权”问题上，单在2016年就共有83万名评审员参与维权判定，成功处理了154余万宗维权纠纷，相当于全国法官一年处理的案件总量[注]阿里巴巴集团. 大众评审官网[EB/OL]. 2017—2018. https://pan.taobao.com.。

实际上，不少平台引入CODR的一个重要动因，就是有限的客服在处理海量纠纷时不堪重负，难以胜任纠纷解决工作。比如，新浪微博在2012年初设立网民自我管理的“微博法庭”，最直接的原因就是“站方管不过来，也管不好”。彼时微博用户已近3亿，微博作为重要的舆论平台，每天要处理的不实信息、用户纠纷和危害信息数不胜数。以当时处理不实信息的“微博辟谣小组”为例，每天接到举报的数量达数千条，而接受举报的管理员只有9名[注]雷磊. 南方周末. “微博法庭”：网络案件，网民裁决[EB/OL]. [2013-12-05]. http://www.infzm.com/wap/#/content/96433.。制度供需的巨大落差，是新浪微博“穷则思变”的原初动力。同样因为客服难以应对海量举报的还有知乎社区。2019年中，知乎设立“知乎众裁官”制度，邀请符合特定资质要求的用户，协助小管家处理4类举报理由和内容类别：包含不友善内容的评论、包含垃圾广告信息的评论、求医问药的提问、不构成提问的提问。根据2019年年底知乎发布的一份工作报告显示，在不到半年的时间里，有近 3 万名众裁官加入工作，累计处理的举报数量超7万例[注]知乎. 「谢啦！众裁官」，看山周边大放送[EB/OL]. [2019-11-29](2019-12-04). https://zhuanlan.zhihu.com/p/94335963.。

第二，就裁定平台立法的合理性而言，CODR也有着平台客服难以替代的重要作用。平台客服与平台的权力支配关系，意味着他们往往会倾向于支持平台的决策，无法代表受立法影响的任何利益相关方。而CODR人员来源的多样性则能够充分借用“群众的智慧”，协助平台作出更合理的决策。形形色色的网络用户构成一个超大范围的“场外观众”，可以为平台决策提供重要的智力支持。以淘宝的“大众听证会”为例，评审员只要满足一定的资质要求，就可以畅所欲言、分享观点。这个集思广益的过程有助于发现平台规则还未完全暴露的风险点，提出常见问题的创新型解决办法、完成规则的升级，全面考虑规则的可能影响、作出相应调整从而赢得最大范围的群众支持。

(二)维持制度运行的激励

第一，当裁定平台用户之间的纠纷时，平台客服的动力来源于平台的考核。考核可能会同时采用奖励和惩罚的正负激励方法。众所周知，“胡萝卜加大棒”是企业管理员工时常用的激励手段。例如，客户(包括买卖双方)满意度是淘宝平台考核“淘宝小二”(淘宝客服)业绩的重要指标。客户满意度高，考核结果好，可能对应更高的绩效工资；反之则可能会相应扣除绩效工资。有学者研究认为，由于对业绩的格外关注，淘宝客服并不符合通常来说对评审员讲求“公平公正”的要求，而是会在处理纠纷时采取有倾向性的策略行为[注]周翔. 描述与解释：淘宝纠纷解决机制——ODR的中国经验观察[J]. 上海交通大学学报(哲学社会科学版)，2021，29(4)：103.。

相比之下，参与CODR的评审员则独立于平台，因而不受平台考核机制的约束。他们愿意花费时间、精力参与CODR可能是出于多种复杂的理由。Dimov总结认为，这些理由可以大致分为四类：(1)娱乐(打发时间)；(2)加深对平台规则的理解；(3)获取平台奖励；(4)回馈社区[注]Jaap van den Herik and Daniel Dimov, Towards Crowdsourced Online Dispute Resolution, LAW ACROSS NATIONS:GOVERNANCE, POLICY & STATUTES, International Association of IT Lawyers (IAITL), 2011, pp.78-82.。“获取平台奖励”很容易理解，例如，淘宝的大众评审制度为了激励评审员的积极参与，不仅设计了根据工作时长(“经验值”)划分不同等级的电子荣誉证书，而且还制定了经验值兑换礼物或进行公益捐赠的物质奖励政策。兑换的小礼物有法官公仔和定制水杯，而公益捐赠的类型则包括“给贫困儿童送爱心鸡蛋”“为云南红河乡村医疗诊所捐赠100元”等[注]手机淘宝APP. “大众评审”界面[EB/OL].。以阿里巴巴旗下主打二手商品交易的平台“闲鱼”为例，买卖双方发生争议后诉诸的“闲鱼小法庭”也是典型的CODR。小法庭中的17名法官，均由符合一定标准的闲鱼用户组成[注]西南政法大学科研创新项目课题组. 线上二手交易平台非诉讼纠纷解决机制实证研究[J]. 司法改革论评，2019，(2)：222-223。社交媒体上有不少担任过小法庭“法官”的用户留言，透露了他们参与小法庭的动机。其中不乏Dimov提及的娱乐目的，比如有用户表示小法庭“集微博扯皮和天涯八卦为一体”，让吃瓜群众享受到了看热闹的乐趣。也有用户是为了加深对小法庭的理解，比如有人表示在自己作为买家上了一次小法庭、了解到整套流程以后，非常期待系统可以选自己做小法官，再体验一次小法庭。

第二，当CODR被用于平台立法或执法过程时，CODR机制有着平台客服完全不具备的特殊激励，即“共建、共享、共治”的民主思想。这种激励在微博、知乎等社交媒体平台上，体现更为明显。例如学者朱巍认为，“微博法庭”通过微博用户的自律来限制微博的违规行为，实现了网络社区的自我管理。这种做法可以减少司法、行政等权力频繁介入的必要，也在国家和公民个体之间设立了一个自治的缓冲地带，减少公民因言侵权甚至获刑的风险[注]雷磊. 南方周末. “微博法庭”：网络案件，网民裁决[EB/OL]. [2013-12-05]. http://www.infzm.com/wap/#/content/96433.。知乎官方在推广“知乎众裁官”时，也强调用户积极参与众裁、认真撰写众裁观点属于值得奖励的“社区建设”行为。用户对新的平台规则的讨论、复杂争议案件研判等，类似于行使民主参与权、民主决策权，也有利于“推进社区规范的演进”。这种良性的互动过程，可以建立及加深平台与用户之间的情感联系，提升平台用户对平台社区的归属感和获得感，培养用户的主人翁意识[注]韩烜尧. 我国非司法ODR的适用与完善——以闲鱼小法庭为例[J]. 北京工商大学学报(社会科学版)，2020，35(5)：119.。

(三)制度要实现的目标

CODR区别于以平台客服为代表的ODR制度的另一点是制度旨在目标的差异。简单来说，CODR往往在个案纠纷的裁决中更多体现对公平、正义等传统司法价值的追求；而以平台客服为代表的ODR制度则更强调效率至上的商业目标或企业利益最大化。

平台的“市场性”，要求它在处理平台用户的纠纷时，必须持一种相对公平公正的立场。若非如此，平台用户极有可能会选择用脚投票，彻底离开这个平台搭建的市场。但与此同时，平台的“企业性”，又意味着企业的利润最大化目标将始终贯穿其行为始终，如果公平公正的制度目标实现起来成本太高，阻碍了作为企业的平台的效率目标，那么平台也必然不会一味坚持公平公正，而是会进行制度调整。

平台企业的双重性在以平台客服为代表的ODR制度中可以得到最大程度的展现。以“淘宝小二”为例，周翔的研究表明，淘宝的“企业性”本质意味着追求商业利益最大化是它不变的核心追求，而附属/依附于淘宝的淘宝小二共享这个制度目标。在买卖双方纠纷发生时，淘宝小二看似是以利益无涉的中间人身份进行调解，但平台与卖家实则是“互利共生”的关系(卖家的入驻和不断营业与平台的利润息息相关)，这决定了淘宝小二倾向于采取比较隐蔽的“折中策略”，即多数情况下明面上支持买家，以快速化解纠纷；暗中则用提升卖家商品在平台上的搜索排名、减轻差评影响甚至移除差评等手段，照顾卖家长期利益，以安抚卖家。这种利益平衡行为，导致淘宝小二解决纠纷的制度运行呈现一种“严重失衡的结果”，即在处理纠纷时高概率判定支持买家。卖家之所以也愿意接受这种默认的制度安排，一方面是因为卖家相对买家来说时间成本更高，无暇将宝贵的赚钱时间花在处理没有收益的售后问题上；另一方面是因为卖家相比于单笔交易的短期利益，更关注长期的经营利益[注]Jaap van den Herik and Daniel Dimov, Towards Crowdsourced Online Dispute Resolution, LAW ACROSS NATIONS:GOVERNANCE, POLICY & STATUTES, International Association of IT Lawyers (IAITL), 2011, pp.102-105.。这样一来，个案纠纷中“谁对谁错”问题显得不再重要，甚至淘宝小二/平台也并不怎么关心。提升消费者满意度换来的“和气生财”(消费者持续在平台购买商品，扩大平台整体交易量，为平台利润作出贡献)，才是真正重要的目标。

相比之下，CODR更注重对公平公正的追求。当裁定平等用户之间的纠纷时，一群不确定的平台用户构成的群体，显然比一个单一的、确定的平台客服更难受到纠纷一方的不正当影响。这个推论也是符合实际情况的，以淘宝为例，经过简单的搜索就可以发现，淘宝小二收受贿赂或索贿后“徇私枉法”偏袒纠纷一方的事件多有发生。但如果当事人想提前“收买”系统随机指派的多数评审员，则显然是不可能的，或者至少收买成本会显著高昂。因此，利用CODR裁决纠纷的公信力也更有保障[注]Jaap van den Herik and Daniel Dimov, Towards Crowdsourced Online Dispute Resolution, LAW ACROSS NATIONS:GOVERNANCE, POLICY & STATUTES, International Association of IT Lawyers (IAITL), 2011, p.102.。

当裁定平台因执法与用户产生的纠纷时，CODR尤其具备客服调解所缺乏的先天优势——中立性。关于调整所有用户行为的平台规则，平台实际上同时充当着立法者、执法者和司法者的角色。一方面，平台通过服务协议及其附带的社区管理规范，制定所有用户都要遵守的“市场规则”(包括争议解决的规则)；另一方面，平台也作为规则的执行者(通过其客服人员)，对用户违反规则的行为进行判定及处罚。这种集多重角色于一身的性质，使得平台在处理其与用户之间的纠纷时，容易遭受行为正当性和中立性的质疑[注]高薇. 互联网争议解决中的执行问题——从司法、私人到去中心化数字执行[J]. 法商研究，2018，35(6)： 141.。平台客服作为平台企业的附属人员(代理人)，其行为自然会被推定为代表平台本身，天然不适宜处理这类纠纷。而以不特定多数平台用户为裁判主体的CODR，则成了化解平台非中立性问题的重要力量。非特定多数的评审员不附属于平台，在纠纷中处于比较超然的地位，是真正利益无涉的第三方。以新浪微博的“微博法庭”和“千人审查员”机制为比较对象可以发现，“微博法庭”的裁判虽然会因裁判官的专业性不足等原因受到用户质疑，但很少因为独立性问题遭到挑战。相比之下，却常见到用户抨击微博花钱雇佣的审查员有“只许州官放火，不许百姓点灯”的行为，比如放任微博CEO涉嫌违规的博文[注]Philex Chen. 互联网“陪审团”简史：从阿里大众评审到知乎仲裁官[EB/OL]. [2019-07-17]. https://mp.weixin.qq.com/s/FnHaauvl7z8e6qhuZW65nw.。

(四)制度运行机制

在具体运作方面，CODR比客服调解具有更强的制度刚性和公开性要求。这是因为，当客服协调买卖双方的纠纷时，客服可以调取平台系统的自动化记录以掌握基本案件事实，然后通过分头沟通，了解双方的真实意图，个别开展说服协商，并动态地听取当事人的反馈和新的主张。这个灵活的“背对背调解”过程，便于客服开展我们前文分析的策略性利益协调工作，可以更好地促使当事人自行和解。与此不同，CODR缺乏这种灵活性及动态利益平衡的过程，因为进入投票(裁决)程序后，裁决结果往往是公开的、明确的胜负结果，就意味着必有一方利益受损。

除此以外，我们可以从实证案例中发现，CODR在运作细节上的设计差异，很可能会对裁决的合理性产生非常重大的影响。许多基本的程序问题还有待更加深入的实证研究来回答。具体而言，笔者认为至少有三个方面的制度运作细节值得考虑：

第一，审理程序中，是否开放集体讨论，是否允许评审员看到别人的投票结果和裁决意见。这个制度设计的重要性在于，它会影响到参与CODR的群体的性质究竟属于“单一集体”还是“独立个人的集合”，二者主要的区别在于群体成员间是否有合意并共同作出决策[注]Tideman, N., Collective Decisions and Voting:the Potential for Public Choice, Farnham:Ashgate Publishing Limited, 2006.。如在电影《十二怒汉》中，十二名陪审员被要求对一个刑事案件作出裁决。一开始，十二个人关注案件的侧重点各不相同、得出的结论也有很大分歧。但陪审团制度要求所有陪审员必须共同作出意见一致的裁决，因此他们不得不共同围绕案件进行深入讨论和分析。随着影片的进行，有些成员逐渐被说服、放弃本来的观点，有些成员逐渐排除心中的疑虑，对案件获得更加全面的理解。最后，所有陪审员一致作出了被告无罪的裁决。某种程度上来说，影片一开始的十二名陪审员只是十二个“独立个人的集合”，而在影片结束的时候，他们已经通过不断的讨论，形成了合意并共同作出决策，因而转变为一个“单一集体”。由此可知，如果参与CODR的人员彼此之间可以讨论、互相影响决策，有机会形成“单一集体”，但如果每个人只是单独决策，缺乏彼此交流，那这个群体就是“独立个人的集合”。在实践中，淘宝根据大众评审具体适用的场景，做了不同的制度安排。例如在山寨产品判定、维权判定时，大众评审员无法同时看到其他人的判定结果、也缺乏与其他评审员沟通的渠道，而是自行作出判断，这种判定过程中的群体显然是“独立个人的集合”。与之不同，在大众听证会过程中，评审员们可以通过留言等形式自由实时表达对拟议规则的看法，影响其他在线人员的决策，因此应当被视为“单一集体”。至于平台为何进行这样的区别设计，淘宝没有详细说明。闲鱼小法庭则根据实际裁判效果作出过制度调整，比如小法庭刚推出时，审理过程中，17名法官的评审理由相互之间都是可见的。后来不知道具体出于什么原因，闲鱼平台调整了规则，要求17名法官不经讨论分别做出裁断。

第二，裁决作出程序上，若评审员采用投票制度达成裁决结果时，裁决的标准是要求简单多数决，还是需要达到绝对多数甚至是一致同意。这个制度设计的悖论在于，如果是案情简单的案件，纠纷双方谁对谁错一目了然，那么运用CODR制度裁决纠纷似乎亦无必要，因为平台客服可以更有效率的解决，甚至平台可以通过人工智能客服自动化地解决。但如果是案情复杂的案件，评审员又往往很难形成一致性的结论，这个时候以什么标准认定谁胜谁负比较合理，就成了一个难解的问题。

实践中，不同平台上CODR的裁决标准各不相同，但标准的合理性值得审视。例如，当“知乎众裁官”裁定用户的评论是否属于社区规范所禁止的“包含不友善内容的评论”因而构成违规时，知乎定下的裁决标准是60%。翻看“众裁议事厅”中已经公布的裁判结果，到处可见“争议案件”。比如有用户评论另一用户“我建议您先开开民智”被举报包含不友善内容，29人参与了投票，判定结果是62%支持不违规。有众裁官给出的不违规理由是“并没有明显的侮辱性词语”“属于建议，无违规”，但也有认定违规的众裁官评论“阴阳怪气”[注]手机知乎APP. “社区共建—众裁议事厅”界面[EB/OL].。与知乎不同，微信公众平台针对“洗稿”[注]洗稿是指采用同义词转换、语序转换、段落更换等手法生产内容，逃脱平台自动运行的“原文抄袭”检测。微信第三方知识产权保护. “洗稿”投诉合议规则[EB/OL]. http://ipr.wechatlegal.cn/portal/index/desc/id/97.html.问题引入的洗稿投诉合议机制，确定的裁决标准是70%。

第三，裁决作出后的监督和制约程序上，是否要根据裁决结果对属于少数派的“错判”人员施以惩罚，或是对多数派给予额外奖励。对此，仍存在争议。虽然通过监督和制约机制，有助于约束那些不负责任“乱判”的行为，但也有可能引发评审员一些意想不到的策略行为。比如在允许评审员看到实时投票结果的情况下，奖惩机制的存在可能会影响评审员倾向选择机会主义行为，让其并非从理性分析的角度出发进行判定，从而导致道德风险。比如为了获得额外奖励，先不下结论，也不仔细分析案情，而是等待他人先裁决，最后直接选择占优势那一方的观点。或者为了逃避裁判有误的惩罚，虽然自己理性判断上倾向于某一观点，但最后却还是选择“随大流”。

实践中，针对大众评审员的纠纷判定行为，淘宝设置了平台监控，比如主动识别“秒判”(即平均判定时长不合理或周判定次数过多)或者具有明显判定倾向(比如统一支持卖家或买家的比例)的行为。淘宝也会在判定结果公布后，审查评审员的判定错误率，并会对行为不端的评审员采取不良积分处罚(扣除积分及经验值)、账户短期冻结(冻结期内无法判定及享有评审员权益)、账户永久清退(短期冻结次数大于一定数量的情况)等处罚手段。“微博法庭”与此类似，持少数意见的“法官”也将面临扣除信用积分的处罚。但这种出于制约不端裁判行为而引入的监督机制，却导致了意想不到的结果，即法官倾向于将事实真相不清的信息判定为不实，大量的处理结果成了“有罪推定”[注]雷磊. 南方周末. “微博法庭”：网络案件，网民裁决[EB/OL]. [2013-12-05]. http://www.infzm.com/wap/#/content/96433.。因“冤假错案”而受到平台处罚的评审员，积极性很可能会严重受挫，从而损害到制度的持续运行。另外如前所述，有些案件可能很难判定，如果评审员只是因为对于言论尺度的把握有不同理解而受处罚，同样也显失公平。

四、背靠平台的CODR风险的再审视

第一，评审员资质的管理。虽然平台企业都或多或少尝试采取一些筛选或培训机制，以确保其CODR的评审员资质符合一定标准，但也许出于成本控制的考虑，也许为了评审员选拔的便利性、可行性，这些机制并不十分科学有效，评审员仅能满足一些基本的资格标准，缺乏专业性。具体表现为，平台CODR的评审员完全来自于平台企业自己的用户，但用户毕竟不是专职工作人员，因而有可能存在裁判资质不足或对规则不够了解等问题。各个平台也在试图通过信用分要求或规则培训考试等机制，来提升评审员的能力。以大众评审为例，要成为评审员，消费者的资质门槛是在淘宝上注册满一年，芝麻信用分超600，商家端的资质门槛是信用为一钻以上，没有严重违规记录。知乎“众裁官”在参与评审前也要经过社区价值观和社区规范考试并达标，以及完成众裁流程的学习后，才能正式开始众裁[注]刑天大叔. 知乎. 如何成为知乎仲裁(仲裁)官？[EB/OL]. [2021-05-14](2021-09-24). https://www.zhihu.com/question/380214333/answer/1886029047?utm_source=wechat_session&utm_medium=social&utm_oi=52414837161984&utm_content=group3_Answer&utm_campaign=shareopn.。不过，平台的这些筛选机制大多比较简单，且缺乏系统性的管理。平台选出的评审员仅具备一些基本的裁判资质和技能，难以应对一些比较复杂的案件类型。例如在纠纷频发的数码、家电领域，就有不少用户质疑普通平台用户评审员缺乏评判该类纠纷所需的专业知识，提议应该用专家评审员予以替代。

第二，制度运行激励的维护。由普通平台用户担任评审员的CODR制度，很难维持用户参与评审的积极性，即评审员缺乏参与制度运作的稳定激励。如前文所述，大众参与CODR的动机十分多元，不局限于平台客服以物质激励为主的单纯商业思维，但这多种多样的激励机制往往稳定性不够，缺乏制度保障。比如，“闲鱼小法庭”中出于“看热闹”的娱乐目的参与的用户，很可能在几次庭审后就玩腻了。出于了解平台规则目的参与的用户，也极有可能在熟悉规则后，就不再有继续参与的动力。事实上，激励难以维持，很可能正是现阶段不少平台上CODR机制已不再活跃或难以为继的重要原因。目前，“微博法庭”已经在微博上无迹可寻，全面退出了公众的视线；淘宝的“大众评审”机制已不再用于买卖双方的纠纷裁判，所发布的少量任务也只有“鉴定山寨产品/品牌”“识别违规商品信息”等有限类型；知乎的“知乎众裁官”虽然仍在协助处理被举报的评论、提问，但是明显已经热度不高，在2020年1月至8月发布了3期总结众裁成绩的“众裁报告”后，知乎官方于2021年全年都没有再更新相关报告。

第三，制度目标的冲突平衡。依托于平台的CODR，虽然可能比客服调解更注重公平、正义，但仍然面临多个制度目标的冲突与平衡问题。具体来说，由于现阶段中国实践中的CODR多数是由平台企业(出于分担客服工作量等原因)主动引入，其制度运作的基础设施都依赖于平台企业，以公平公正为制度目标的CODR不可避免地会受到平台效率目标的影响。比如当CODR因自身激励问题难以为继时，平台可能并没有很强的动力去主动保障其继续运转。毕竟平台维持制度运转所需花费的资源，完全可以用来增加客服员工或开发基于人工智能技术的智能客服，甚至可能在解决纠纷时收效更佳。比如，淘宝平台上人工智能客服“小蜜”，在处理买卖双方的纠纷时，会基于买家的信用分情况，给予先行退款等优待处理。当大数据分析及人工智能技术可以做到在大多数情况下自动化的“公正选择”时，平台为何要费时费力为CODR设计制度激励及提供基础设施支持呢？

第四，制度运作细节的公开决策。依托平台的CODR的运作细节会对其裁决结果产生较大影响，但多数情况下，平台CODR具体如何运作，完全取决于平台的制度设计，是平台企业的单方面决策。具体而言，对于不同平台来说，无论是否开放审理过程的集体讨论，确定怎样的裁决标准，或是否对裁决过程和结果进行监督或奖惩，其制度细节的确定似乎并没有多少科学依据，更像是平台为方便制度运行而做的任意决定。依据笔者的有限观察，实践中没有一家平台曾对其CODR制度细节的设计理念做出过详细说明或合理性解释，也无意于了解用户意向或加强民主参与和决策。平台在原有CODR运作一段时间后进行制度细节调整前，很少邀请公众讨论或公开征求意见。即使是评审员在参与裁决过程中遇到的困惑或改进建议，也往往未能及时反馈或寻求权威人士指引/指导的渠道。

不过，当我们更加宏观地考察现有CODR在前述四个维度上存在的制度问题时，稍加反思即可发现，问题归根到底在于对平台企业及其基础设施的依赖，而这种依赖性，除了对争议解决的效果产生影响外，还会在社会层面导致一些潜在或已然成型的制度风险。

首先，为国家监管增加难度。一个个平台企业就好像一个个独立、自治的诸侯国。在诸侯国境内，平台规则就是“国家法律”，平台用户都是需要遵守法律的臣民。平台内部各式各样的ODR机制则类似于国家的“司法机关”，维持国家的基本秩序。当用户越来越依靠平台解决纠纷时，平台的权力会进一步强化，成为正式体系外举足轻重的规则制定者。可是，当我们回顾多数平台企业“非法兴起”的历史(比如未经版权人同意提供在线的版权内容)，可以发现它们屡屡利用自身庞大的规模横冲直撞，不断破坏规则或重塑规则，而法律制度却因其滞后性等原因，对此无能为力[注]胡凌. 网络法的政治经济起源[M]. 上海：上海财经大学出版社，2016.。

其次，CODR制度的另一挑战源于其“众包”性质。互联网众包任务的发包者多为平台企业，而企业对利润的追逐是其万变不离其宗的本质。无论是内容生产还是纠纷判定，互联网众包都为平台企业带来了巨大的经济价值，而平台为此付出的成本却很少。Hector Postigo就提出互联网众包“成功实现了以很少或零成本支配熟练劳动力，代表了一种新兴的以互联网为媒介的劳动剥削”[注]Hector Postigo, From Pong to Planet Quake:Post-Industrial Transitions from Leisure to Work, Information, Communication and Society, Volume6, Issue 4, 2003, pp.593-607.。平台企业利用了人们的兴趣爱好，不提供或仅以名义上的奖励或微薄的补贴作为报酬，将大量不特定的“网络志愿者”或者“网络民兵”聚集起来，让他们帮助自己完成本应由企业自身承担的工作。看似人们只是牺牲了少量碎片化的时间做了让自己快乐同时有益于社会的事，但换个角度看，平台企业却变相利用/剥削了人们的“隐性劳动”，以降低自身的运营成本[注]袁文全,徐新鹏. 共享经济视阈下隐蔽雇佣关系的法律规制[J]. 政法论坛，2018，36(1)：124.。这也是为何有人将基于众包的“零工经济”视为一种最终有利于资方的“新型灵活资本主义(flexible capitalism)”。

其三，CODR/ODR制度同样会生产新型风险。Mark Galanter这样描述冲突产生的必然性及其存在的价值：“我们不会走向一个没有问题的世界，因为人们会像解决旧问题一样又快速地发现或创造出新问题来。”[注]Mark Galanter, Access to Justice in a World of Expanding Social Capability, Fordham Urban Law Journal, Volume 37, 2010, pp.115 and 125.某些ODR机制会利用大数据分析和机器学习算法，通过搜索和交叉对比各种数据，提高纠纷解决处理结果的一致性、限制裁判的任意性。但算法并非万能，而且隐含着一些潜在的问题，比如ODR过程中系统会以数字形式自动化地记录所有用户数据，如果平台企业不加限制且在用户不知情的情况下加以分析利用或市场流转，可能会严重威胁个人隐私和数据安全。再比如数据分析和算法设计都是在平台企业的操控下进行，对于用户来说算法就是一个难以捉摸的“黑箱”。若企业纯粹从效率出发，而无视个案裁决中的公正性要求，那么算法就可能隐藏着某种深层次的制度歧视，给用户造成制度上的不公平[注]伊森·凯什,奥娜·拉比诺维奇·艾尼. 数字正义——当纠纷解决遇见互联网科技[M]. 北京：法律出版社，2019.69.。

五、超越平台：CODR在司法领域适用的可能

虽然背靠平台的CODR制度因其对平台的依赖性而面临制度合法性的挑战，同时亦共享平台本身的制度风险。但如果我们超越平台视角，从国家司法体系甚或社会民主的角度来探讨CODR机制的潜在作用，就会发现，CODR同时生成着将司法民主与线上评审相结合的重要司法创新机遇。

(一)CODR司法适用的合法性基础——司法民主理念

CODR在司法领域的适用，说到底就是一种民众在科技的帮助下参与司法体系的制度，其制度合法性在于司法民主的基本理念。从工具价值来看，司法民主(至少理论上)有助于司法体系作出“更好的审判”。一方面，司法民主可以实现职业法官的司法经验和民众生活经验的相辅相成。掌握法律专业知识的职业法官，无疑可以提升司法程序的专业性和理性化。与案件当事人背景类似的陪审员，可以提升法庭沟通效率、缓和沟通氛围，拓宽协商平台，探索审判之外的纠纷解决方案[注]彭小龙. 人民陪审员制度的复苏与实践：1998—2010[J]. 法学研究，2011，33(1)：22.。尤其是一些具备特定专业背景的民众，还可以为专门领域的案件提供智力支持[注]卞建林,孙卫华. 通向司法民主——人民陪审员法的功能定位及其优化路径[J]. 浙江工商大学学报， 2019，(4)：47.。另一方面，司法民主可以作为一种责任转移机制，分担和转移职业法官的裁判负担。尤其在刑事案件中，当法官个人的裁判事关着被告的自由甚至生命，即使严格依照法律规定裁决，法官也极有可能承受着巨大的心理压力。此时，民众参与司法审判，可以成为法官抵御民意或者其他外部力量干预的堡垒[注]魏晓娜. 人民陪审员制度改革：框架内外的思考[J]. 内蒙古社会科学，2020，41(3)：120.。

除了工具价值外，司法民主本身也具有内在价值。一方面，司法民主能够防止司法腐化、提升司法透明度。人民民主国家公权力的行使，离不开公民对权力的监督和制约。司法权作为一种公权力，同样需要公民权利的监督和制约，以防止权力的专断及异化。另一方面，司法民主能够增强司法的公信度和合法性。从司法体系的角度看，民众参与司法，可以促进司法机关和公众的沟通，实现社会价值的同步[注]卞建林,孙卫华. 通向司法民主——人民陪审员法的功能定位及其优化路径[J]. 浙江工商大学学报， 2019，(4)：46.。从当事人的角度看，参与司法的民众更容易进入纠纷的特定“语境”、更能理解当事人的处境，因而其参与作出的裁决更容易被当事人接受，或感觉判决更公正。从社会的角度来看，民众参与现代司法运作的过程，以及后续对社区的辐射性影响，可以加深民众对实体法和法律程序的理解[注]魏晓娜. 人民陪审员制度改革：框架内外的思考[J]. 内蒙古社会科学，2020，41(3)：120.。

(二)司法民主的制度安排模式

为了研究不同司法民主制度安排的功能，在开展实证研究前，彭小龙提出将司法民主处理的案件分为三种理想类型。一是涉及特定类型当事人或发生在特定生活工作领域的专门案件；二是一般案件，一般案件可以进一步区分为涉及重大公共利益、有重大社会影响的公共案件；三是本质上属于私人利益纠纷、国家不主动干预的私人案件。前者的典型类型包括环境侵权案件、恐怖犯罪案件等，而后者的典型类型包括小额民事纠纷案件、轻度交通违章案件等。虽然现实生活中，案件的类型划分可能并不像理想类型这样明晰，比如有些医疗事故案件，涉及的主要是私人利益纠纷，但却造成了重大的社会影响，因而处在私人案件和公共案件之间，但是案件理想类型的建立，有助于我们把握不同案件类型与民众参与审判的制度安排的对应关系，从而加深理解制度的实际功能及其背后的逻辑[注]彭小龙. 民众参与审判的案件类型学分析[J]. 中国法学，2012，(3)：162-164.。

通过对几个主要国家的法律规定和实践运作进行实证考察，彭小龙归纳出了以下制度规律：治安法官主要负责审理一般案件中的私人案件，而参审和陪审法官主要负责审理一般案件中的公共案件；至于专门案件，有些国家选择由治安法官审理，有些国家选择参审制。

他分析认为，之所以呈现这种规律，是因为案件类型及其性质，会对民众参与审判的模式提出要求，司法民主的模式必须顺应案件需求。具体而言，私人案件虽然数量众多，但案情普遍比较简单，因此对法官的法律专业知识要求不高[注]除了不能犯过重罪或多次犯轻罪、非处于个人破产状态等硬性条件以外，治安法官的选任要求其实并不高，例如美国的治安法官，只要求拥有学士学位及法律事务的工作经验、具备优秀的组织和沟通技巧，就有申请资格(实践中通常要求拥有法律博士学位，因为竞争激励)。而英国不仅不要求法律相关学历或经验，甚至不需要任何学历证明，只需要具备善于沟通、逻辑思考、公平裁定等能力即可申请。，当事人的对抗性不强、协商可能性较高，只要达成一个当事人可以接受方案，案件就可以了结，因此不太可能因为裁判的正当性问题引发社会争议；而公共案件涉及公共利益，国家往往会积极介入干预，也会遭遇较大的正当性难题，法官在裁判时也因此会面临更大的压力[注]彭小龙. 民众参与审判的案件类型学分析[J]. 中国法学，2012，(3)：174.。

由治安法官独立处理私人案件，有助于减轻法官负荷、强化纠纷解决。治安法官的作用类似于一个高效的分流阀，截留下简单案件、迅速处理，将复杂案件、罪行严重的案件筛选出来，交给职业法官。在其制度创生国英国，这种制度是解放职业法官、维持司法体系便宜高效运转的制度基石。例如，除了极少量的必须起诉的严重犯罪案件(例如谋杀、强奸、抢劫)以外，几乎所有刑事案件都在治安法官管理的小审法庭审理，通常三名治安法官扮演了与职业法官完全相同的角色；除了刑事案件以外，治安法官还负责不少的民事案件，尤其是涉及儿童的家事案件[注]刘显娅. 司法的大众化与平民化——英国治安法官制度管窥[J]. 北方法学，2008，(5)：120.。

参审或陪审法官在处理公共案件时，主要的功能在于转移职业法官的司法压力、提升司法公信力。公共案件应当由职业法官和民众配合处理，因为一方面，这类案件当事人对抗性强，熟练运用法律技术和知识的职业法官，能够给出有说服力的判决意见；另一方面，这类案件公众关注度较高，司法可能在一定程度上需要进行政策性或者道德性评价，甚至是在法律原则框架内诠释或创造规则。民众参与审判，无论是参审还是陪审，都可以起到合法性证成，增强判决的可接受性，以及对职业法官的司法制衡和监督作用，以回应民众对合法性的质疑、抵抗外界压力的干扰[注]彭小龙. 民众参与审判的案件类型学分析[J]. 中国法学，2012，(3)：162,174-175.。

当处理专门案件时，英美国家通常是当事人自己聘请专家证人，而欧陆国家则是借助鉴定人作为法官助手。若当事人双方各自聘请专家证人，诉讼成本会比较高，并且由于专家证人受雇于不同当事人，易出现偏离客观事实的问题，也可能出现因财力不同，而加剧双方诉讼地位不平等问题；而鉴定人则因为受法院委任，难免受到法官影响，独立性和中立性也易受质疑。由特定背景的民众作为专业团体参与专门案件的审判，不仅可以为案件审理提供重要的技术支持，起到与鉴定人、专家证人类似的作用，而且能够节省诉讼成本、补强审判正当性、增强司法公信力[注]彭小龙. 民众参与审判的案件类型学分析[J]. 中国法学，2012，(3)：173-174.。

(三)CODR在司法领域的应用

完全由普通民众组成裁判主体，并且相对独立作出裁决的CODR制度，特征上更加接近前文讨论的治安法官。CODR制度中，参与裁判的民众相对独立自主的裁判地位，以及对信息通讯、人工智能等技术的运用，可以解决当前中国司法体系下人民陪审员在履职过程中遇到的一些困境：

第一，可以显著降低出庭成本，从而提高民众参与度。例如通过在县(区)乡(街道)矛盾纠纷调处化解中心、乡镇街道、村委会、社区服务中心等地设置共享法庭，或者借助“移动微法院”手机APP等多样化平台，实现陪审员低成本出庭，尤其是便利那些主观有意愿，但面临客观困难的陪审员，如退休后有余力也有工作热情的法官，或希望通过兼职审判工作缓解生活经济压力，但不希望花费过多时间在差旅途中的中年人。

第二，可以简化繁琐的行政性事务，降低制度运作成本。例如，人民陪审员的选任与培训流程，如递交申请、资格审查、集体宣誓、岗前培训、不定期的审务培训、法律知识培训等，都可以通过推进无纸化、数字化、借助互联网完成[注]王群. 人民陪审员选任难的困局与解局——基于S省C区人民陪审员选任的样本分析[J]. 行政与法，2020，(2)：83-84.。

第三，在线诉讼融合衔接当前智慧法院的建设成果，可以显著提升审判质效。例如，由人工智能担任类似于书记官的角色，为陪审员提供法律咨询服务，甚至量刑建议，不仅可以避免陪审员在与职业法官共事时因在心理上感觉“低人一等”而出现“陪而不审、审而不议”的现象，从而真正发挥陪审员的作用、调动其积极性，同时也能实现法律适用统一，在有限范围内减轻检索负担及避免明显的疏漏。

除了CODR法庭，还可以探索在调解、执行等非庭审程序中适用CODR制度。实践表明，陪审员在这些更注重纠纷解决、而非法律刚性适用的程序中的作用突出。这些法律程序，相比于传统庭审，更讲究常识、常理、常情而非法律规则，因而可以更好地发挥陪审员从“群众中来、贴近群众”的先天优势，能拓宽替代性纠纷解决的路径，也能更好地起到民众对这些程序的监督作用。例如，河南法院多数陪审案件都能成功调解结案，四川的基层法院则建立了单独由陪审员主持庭前调解的机制[注]李飞,佟季. 案件陪审三年间——人民法院实施人民陪审员制度情况调查[N]. 人民法院报，2008-05-06(008).，宁波北仑区法院在陪审员参与执行裁决和执行实施上也取得了显著成效[注]邬凡敏,冯一文. 陪审员“陪执”:司法民主化实践的新探索 ——基于人民陪审员参与执行机制之“北仑模式”的实证分析[J]. 宁波大学学报(人文科学版)，2008，(6)：142.。

对于一些特殊类型的专门案件，CODR也可以发挥重要功能。例如，根据专业特点对各个陪审员进行标签化识别，然后运用数据库对各类专业陪审员进行更科学的管理，以便在相关领域案件的陪审时更高效、更随机地选出适格的陪审员。如在涉及证券交易、知识产权、海事、税收汇算清缴、妇女儿童权益保护、劳动争议等纠纷中[注]肖周录,何旺旺. 模式、评议规则与症结：人民陪审员制度改革路径研究[J]. 湖南社会科学，2020，(4)：58.，随机安排具有相关专业背景的陪审员群体，组成一个在线的特别陪审团，同时借助在线审理的便利、数据库筛选的随机性，规避专家出庭附随的高昂制度成本或让人担忧的独立性问题，协助法官或独立认定事实、适用法律。

当然，在推进CODR在司法领域应用的同时，也必须认识到该种模式有其局限性，不可能完全替代传统的线下陪审模式。笔者认为，需要结合案件性质、证据特点、社会关注度等各方面因素，综合作出判断。

结合CODR在各地的试点效果，应当同步推进相关诉讼规则的制定及配套机制的完善，为CODR的推广适用保驾护航。具体可以侧重在以下几个方面：第一，明确CODR法庭可以处理、不得处理、以及当事人明确同意时可选用的案件类型。第二，规范CODR法庭的形式要求，强化在线庭审的仪式感[注]比如，要求全程录音录像并在线传送至数字法庭，庭审记录以录音录像为准，制作《陪审员宣誓词》并运用电子签名等技术手段要求陪审员在线签署，并当庭宣读誓词等。。第三，完善陪审员的补助、奖励、惩戒机制，提升履职积极性和责任心。第四，以全流程一次性审理为原则，优化审理流程，精简并先行处理可以书面完成的庭前程序。第五，告知并保护当事人的诉讼权利和程序利益，不应强制或者变相强制当事人同意案件由CODR法庭审理，即使是CODR法庭可以处理的案件，当事人有合理理由的也可以提出异议。