论《民法典》第940条之解释与适用

周辉斌(湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081)

一、问题的提出

2008年5月30日，五龙城小区的建设单位指定庆甲物业公司为小区提供前期物业服务，庆甲公司与游某龙等业主签订了为期3年的《前期物业服务合同》。2009年5月30日，五龙城业主委员会成立，并在武隆县房地产管理部门进行了备案。2009年10月10日，五龙城业主委员会书面通知庆甲物业公司解除《前期物业服务合同》，并与德乙公司签订了物业服务合同。德乙公司于2009年12月3日进驻小区提供物业服务，但于2010年8月7日退场。2010年8月28日，武隆县国土房管局等相关部门联合组织召开小区业主代表大会，重新选聘物业公司，庆甲物业公司等五家物业服务企业参加竞标，最终由巨丙公司中标，巨丙公司为小区提供物业服务3个月后撤出。庆甲公司则一直未撤出小区。2010年9月，庆甲公司将业主游某龙起诉至法院，请求法院判令游某龙支付2009年10月至2010年10月的物业管理费、违约金以及由庆甲公司垫付的水电费等费用共计2611.90元[注]参见重庆武隆县人民法院(2010)武法民初字第01493号民事判决书；重庆市第三中级人民法院(2011)渝三中法民终字第296号民事判决书；重庆市高级人民法院(2013)渝高法民提字第00215号民事判决书。。本案的特殊之处在于，对于被告业主游某龙而言，根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“法释〔2009〕8号物业司法解释”)第1条的文义解释，在这期间，形式上有三份不同的物业服务合同对其具有法律约束力[注]“法释〔2009〕8号物业司法解释”第1条规定“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”这一规定的核心思想和内容已经被《民法典》第939条全盘吸收，因此，在《民法典》施行后，对于本案这种情形，根据第939条的文义解释，同样可以得出三份合同都对业主具有法律约束力的结论。由此案可以看出，单个业主在前期物业服务合同制度中完全陷入任人宰割的困局之中。，三家物业服务企业均有权依据物业服务合同起诉业主支付物业费，但是，事实上，业主只能对一家物业服务企业履行支付物业费的义务，否则，对业主极不公平。因此，法院只能认定其中一份物业服务合同对业主具有法律约束力。

根据《物业管理条例》第26条(为《民法典》第940条所吸收)之规定，约定期限届满前的前期物业服务合同因普通物业服务合同的“生效”而效力终止[注]为了与“前期物业服务合同”相区别，本文以“普通物业服务合同”特指《物业管理条例》第26条和《民法典》第940条所规定的“业主委员会或业主与新物业服务人订立的物业服务合同”。根据前述两条文之规定，约定期限届满前的前期物业服务合同因普通物业服务合同的“生效”而终止。，因此，法院在本案面临的核心法律问题是判定在业主委员会已经与德乙公司签订了新的物业服务合同的情况下庆甲公司与建设单位签订的前期物业服务合同是否仍然对业主具有法律约束力[注]本案的前期物业服务合同虽然形式上为庆甲公司与业主单独签订，但是，在我国的前期物业管理阶段，根据《物业管理条例》第三章规定，前期物业服务合同的订立主体是建设单位与前期物业服务人，因此，建设单位指定庆甲公司提供前期物业服务的行为实质上就是双方订立前期物业服务合同的行为，只不过这种“指定”行为有违《物业管理条例》第24条之规定，其效力问题值得探讨。。在《民法典》施行之前，《物业管理条例》第26条规定：“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”根据该规定的文义解释，约定期限届满前的前期物业服务合同因业主委员会与物业服务企业签订的普通物业服务合同“生效”而效力终止。审理本案的一、二审法院均根据这一规定，判定自五龙城业主委员会与德乙公司签订的物业服务合同生效之日起，庆甲公司与游某龙签订的《前期物业服务合同》自然终止，庆甲公司要求游某龙支付物业管理服务费和违约金的诉讼请求不予支持[注]参见重庆武隆县人民法院(2010)武法民初字第01493号民事判决书。。但是，由于庆甲公司一直未退出案涉小区的物业服务，而且，事实上向业主提供了物业服务，这一判决结果显然对庆甲公司不利，而且，二审判决生效后，武隆县国土房管局决定撤销五龙城业主委员会的备案登记[注]撤销的理由主要包括：一是2009年9月产生的五龙城业委会未经多数业主投票选举同意；二是部分业主委员会成员不具备业主身份；三是该业主委员会在申报备案材料中严重弄虚作假。参见陈本林.期限未满终止前期物业服务合同，需以合同生效为前提[J].住宅与房地产,2015,(20).。此后，庆甲公司向重庆市高级人民法院申请再审。再审法院认为，因五龙城业主委员会备案被撤销，说明业主委员会并非合法成立的民事主体，其解除前期物业服务合同的行为不具有法律效力，因此，前期物业服务合同仍然具有法律约束力。最终，再审法院支持了庆甲公司向业主游某龙主张物业服务费的诉讼请求[注]陈本林.限未满终止前期物业服务合同，需以合同生效为前提[J].住宅与房地产,2015,(20).。但是，再审法院判决仅认定本案业主委员会解除前期物业服务合同无效，并未对业主委员会与德乙公司订立的普通物业服务合同是否“生效”作出判定，由此间接表明本案再审法院主张《物业管理条例》第26条(《民法典》第940条)为前期物业服务合同的法定解除条件而非法定终止条件[注]在另一起类似案例中，前期物业服务人对业主委员会与其他物业服务公司签订的普通物业服务合同提出因缔约程序不合法而未生效的抗辩，一审法院不予支持，但是，二审法院则针对业主委员会及业主大会的决议进行了实质审查，最终以违反法定召集程序和决议程序为由认定业主委员会与其他物业公司签订的合同不产生效力。而再审法院却认定业主委员会与其他物业公司签订的物业服务合同已经生效，前期物业服务协议应当终止，但是，再审法院对于业主大会和业主委员会的召集程序及决议表决是否合法有效却未进行审查。这些案例表明，司法实践中，法院对于《物业管理条例》第26条和《民法典》第940条的理解和适用存在重大分歧并非个案。参见陕西省高级人民法院(2019)陕03民再21号民事判决书。。

本案再审法院与一、二审法院截然相反的裁判结果与完全不同的裁判理由暴露出法院对《物业管理条例》第26条的解释与适用存在重大分歧。《民法典》施行后，《物业管理条例》第26条的内容已经被《民法典》第940条全盘吸收，该条明文规定：“建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同约定的服务期限届满前，业主委员会或者业主与新物业服务人订立的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”[注]与《物业管理条例》第26条略有不同的是，《民法典》第940条除了规定“业主委员会”与物业服务人订立普通物业服务合同的情形之外，还规定了“业主”与物业服务业人订立普通物业服务合同的情形。这后一种情形是否意味着“个别业主”与物业服务人订立普通物业服务合同也导致前期物业服务合同终止？笔者认为，对此应当作限缩解释，因为根据《民法典》第278条之规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人应由业主共同决定。个别业主只有在极其特殊的情形下才有可能订立有效的普通物业服务合同，即根据《物业管理条例》第10条规定不成立业主大会，而由业主共同履行业主大会、业主委员会职责的例外情形下，如果只有一个“业主”，其有权签订普通物业服务合同。与《物业管理条例》第26条相同，其核心内涵是普通物业服务合同的“生效”导致约定期限届满前的前期物业服务合同效力终止。在《民法典》施行后的司法实践中，多数法院均与前述案例中一、二审判决一样，只是简单僵化地对《民法典》第940条进行文义解释，坚持以业主委员会或者业主与新物业服务人订立的普通物业服务合同的“生效”作为前期物业服务合同效力终止的条件，但是，对普通物业服务合同是否“生效”及其生效要件并不进行实质性审查[注]参见河南焦作市中级人民法院(2021)豫08民终4432号民事判决书；贵州省毕节市中级人民法院(2021)黔05民终5595号民事判决书；河北省石家庄市中级人民法院(2021)冀01民终3662号民事判决书。。而少数法院判决却对普通物业服务合同是否“生效”适用合同生效的一般规则进行实质性审查。例如，有的法院判决指出：“案涉前期物业服务合同是否已终止，考量案涉小区业主大会是否依照法定程序作出解聘的决定，以及案涉小区业主委员会是否依法签订生效的物业服务合同是关键。”最终，该法院判决认为，业主委员会会议记录、终止前期物业服务合同通知书、招标新物业服务企业函等相关证据内容中均明确载明决定终止前期物业合同、招标新物业服务企业均系由业主委员会研究决定，并非业主大会的决定。业主委员会的决定违反了物权法、物业管理条例和相关司法解释的规定，其决定不能产生相应的法律效力。业主委员会与新的物业管理公司签订的《物业管理合同》不能生效。因此，案涉前期物业服务合同至今尚未终止[注]参见(2021)渝0111民初3414号民事判决书。。

综上所述，这些案例表明《民法典》实施后，法院对《民法典》第940条的理解和适用依然存在重大分歧，而且，均忽视了前期物业服务合同效力终止的特殊性问题。本文试图从体系化的角度对《民法典》第940条的解释与适用重点探讨以下几个问题：一是对普通物业服务合同是否“生效”只进行形式审查还是应当进行实质性审查；二是《民法典》第940条之规定究竟为前期物业服务合同的法定终止条件，还是法定解除条件；三是约定期限届满后的前期物业服务合同的效力终止问题。

二、对普通物业服务合同是否“生效”的形式审查或实质审查

根据《民法典》第940条的文义解释，普通物业服务合同的“生效”是约定期限届满前的前期物业服务合同效力终止的决定性条件，但是，这种以一份合同的效力决定另一份合同效力的立法模式，突破了合同相对性与债权无因性理论，属于极其特殊的规定。如果对其仅仅拘泥于文义解释，就难以理解立法者的本意，而且，前期物业服务合同作为一项极其特殊的制度，也不能完全适用一般的合同法规则对其进行解释。首先，前期物业服务合同的订约主体为建设单位与前期物业服务人，而履约主体则为业主和前期物业服务人。在订约主体之间，前期物业服务合同的效力问题应当适用合同法的一般原则和规则，无需适用《民法典》第940条这一特殊规定。换言之，《民法典》第940条只能适用业主与前期物业服务人之间的前期物业服务合同关系。其次，《民法典》第940条将普通物业服务合同的“生效”规定为约定期限届满前的前期物业服务合同终止的条件，其立法目的在于优先保护业主对物业服务企业的法定选聘和解聘权[注]根据《民法典》第278条的规定，选聘和解聘物业服务企业属于法定的“业主共同决定”事项，因此，选聘和解聘包括前期物业服务人在内的物业服务企业的权利属于业主而不属于建设单位，但是，在前期物业管理阶段，前期物业服务合同是在业主不可能行使“共同决定权”的情况下由建设单位选聘物业服务企业并与之签订的合同。其实质是对业主选聘和解聘前期物业服务企业权利的剥夺。《民法典》第940条是对这种现实困境的纠偏，即只要业主通过共同决定的方式与其选聘的物业服务企业签订了物业服务合同，前期物业服务合同即使约定期限未届满，也应当提前终止其效力，从而使得被剥夺了的“业主共同决定”选聘物业服务人的权利得以恢复。，因此，这一规定的本质是赋予前期物业服务合同订立主体之外的“业主”共同决定前期物业服务合同是否终止的权利。换言之，只要业主共同决定选聘新的物业服务人符合《民法典》第278条规定的条件和程序并与新的物业服务人签订物业服务合同，前期物业服务合同的效力就应当终止。至于订立普通物业服务合同的“业主委员会或业主”的缔约主体资格或成员资格不对普通物业服务合同是否“生效”起决定性作用。因此，对该条所谓普通物业服务合同的“生效”，不应适用合同法上关于合同生效的一般规则，对合同的主体、内容和缔约程序等进行合法性审查，尤其不需要审查是否召开业主大会，是否选举成立业主委员会，更不需要审查业主委员会的成员资格以及业主委员会的成立是否进行备案登记，只需适用《民法典》第278条规定的条件认定业主解聘前期物业服务人的“共同决定”是否合法有效，由此决定普通物业服务合同是否“生效”。

(一)司法实践中的分歧

司法实践中，前期物业服务人为了使约定期限届满前的前期物业服务合同的效力不终止，通常在诉讼中提出业主委员会与新的物业服务人签订的普通物业服务合同未生效的抗辩，其主要理由具体包括：一是业主大会和业主委员会的成立不符合法定条件和程序，如业主委员会的成立未备案或者备案被撤销；二是业主大会或业主委员会解聘前期物业服务合同的程序不合法；三是选聘普通物业服务人不符合《民法典》第278条关于“业主共同决定”的具体条件和程序；四是普通物业服务合同的签订程序不合法，如业主大会未授予业主委员会缔约权。除此之外，前期物业服务人还会提出业主委员会没有诉讼主体资格，或者业主委员会的起诉未经业主大会授权因而其诉讼主体不适格等抗辩理由。对于这些理由，法院是只进行形式审查还是应当进行实质性审查？是否构成普通物业服务合同未生效或者无效的决定性条件？以及是否必然导致前期物业服务合同效力终止等问题，司法个案中存在较大分歧。在有的案例中，前期物业服务人以业主委员会成立及表决不符合法定条件和程序为由主张业主委员会与新的物业服务业人签订的普通物业服务合同无效，法院判决认为前期物业服务人并非小区业主，无权主张撤销业主大会或业主委员会的决定，小区业主委员会与新的物业服务业人签订的合同成立后发生法律效力[注]参见河南省高级人民法院(2021)豫民申5482号民事裁定书。。但是，在有的案例中，法院判决认为小区业主委员会仅个别成员存在资格问题，且被告业主未能提交相应证据证明小区业主大会已经依照法定程序对前期物业服务人进行了解聘，因此，前期物业服务合同效力未终止[注]参见辽宁高级人民法院(2021)辽民申3747号民事裁定书。。还有的案例中，前期物业服务人以业主大会关于更换物业公司的表决不符合法定条件以及未授权业主委员会与新的物业服务人签订物业服务合同为由，主张前期物业服务合同效力未终止，一审法院判决前期物业服务人不能举证证明业主委员会与新的物业服务人签订的物业服务合同无效的情况下，可视为前期物业服务合同已终止。但是，二审法院判决则认为业主委员会未能提交业主大会讨论并形成经半数以上业主同意的决议，或者获得业主大会授权的相关证据材料，因此，认定业主委员会以自己的名义提起的诉讼不符合起诉条件。再审法院则裁定认为，本案为业主委员会认为前期物业服务合同已终止而要求前期物业公司撤出物业管理区域而引发的纠纷，而非选聘或解聘物业公司纠纷，业主委员会起诉不需要取得业主大会的授权，故撤销了二审裁定，并指定其对本案进行再审[注]参见吉林省高级人民法院(2021)吉民再105号民事裁定书。。

综上所述，在当前的司法实践中，对普通物业服务合同是否“生效”的认定问题主要存在三个方面的分歧：一是法院对前期物业服务人提出的普通物业服务合同未“生效”的抗辩是否应当进行审查；二是法院对普通物业服务合同的“生效”只作形式审查还是应当作实质性审查；三是业主大会或业主委员会的主体资格及其表决程序的合法性等方面的瑕疵是否导致普通物业服务合同不“生效”。分歧的根源在于法院拘泥于《民法典》第940条的文义解释，仅适用合同法一般原则和规则对普通物业服务合同是否“生效”进行判断，而对于《民法典》第940条关于普通物业服务合同“生效”决定约定期限届满前的前期物业服务合同终止的立法本意和目的理解不甚准确，从而未适用《民法典》第278条(《物权法》第76条)认定普通物业服务合同是否“生效”。

(二)法院是否应对普通物业服务合同的“生效”进行实质审查

1.多数法院只进行形式审查

根据《民法典》第940条的文义解释，只要业主委员会或业主与新物业服务人订立的普通物业服务合同“生效”，约定期限届满前的前期物业服务合同的效力即自行终止。反之，也可以解释为，只要普通物业服务合同不“生效”，约定期限届满前的前期物业服务合同的效力则不能终止。根据这一推理逻辑，在具体个案中，法院毫无疑问应当对普通物业服务合同的“生效”作出实质性判断，否则，无法得出约定期限届满前的前期物业服务合同效力终止的实质性理由和依据。但是，在司法实践中，多数法院的普遍做法只是进行形式审查。有的法院甚至严格坚持合同相对性原则，认为普通物业服务合同是否生效的问题只能由该合同的双方当事人即业主或普通物业服务人提出，与前期物业服务人无关，因此，判定前期物业服务人不是“业主”，无权对普通物业服务合同是否生效提起诉讼主张[注]参见河南省高级人民法院(2021)豫民申5482号民事裁定书。；有的法院只从举证责任分配的角度支持或否定前期物业服务人对普通物业服务合同无效的主张；还有的法院认为只要业主委员会或业主在形式上“订立”了普通物业服务合同，前期物业服务合同的效力即应自行终止，例如，本文前引案例中，一、二审法院对于业主委员会与新物业服务人订立的普通物业服务合同是否生效并不进行实质性审查，而是认为只要业主委员会与新的物业服务人订立了普通物业服务合同，不需考虑其是否“生效”，也不需考虑业主委员会或个别业主是否行使前期物业服务合同解除权，更不需要考虑业主委员会成立以及缔约主体资格的合法性等问题，前期物业服务合同的效力自行终止。

多数法院之所以不对前期物业服务人提出的普通物业服务合同“生效”问题进行实质性审查，一是因为通常意义上的合同“生效”，是针对合同当事人之间的效力而言，前期物业服务人并不是普通物业服务合同的当事人，因此，根据合同相对性原则，其无权主张前期物业服务合同“生效”。但是，这种观点忽视了前期物业服务合同订约主体与履约主体“错位”的特殊性，也有悖于《民法典》第940条“可能的文义”。二是在有的案件中法院无须主动对前期物业服务合同的“生效”作出认定。例如，在本文前引案例中，原告庆甲公司在一、二审中只是主张前期物业服务合同对业主继续有效并未主张普通物业服务合同未生效，而且，被告业主也未以普通物业服务合同“生效”提出抗辩，因此，法院无需主动依职权对普通物业服务合同的生效问题进行审查。三是在一些前期物业服务人明确主张普通物业服务合同未生效或者业主一方主张普通物业服务合同已经生效的案例中，法院虽然不可避免地要对普通物业服务合同的生效问题作出审查，但是，决定法院对普通物业服务合同生效是进行形式审查还是进行实质性审查，实际上取决于法院对前期物业服务合同效力是否终止的先入为主主观判断。例如，本文前引案例中，一、二审法院均先入为主地认定前期物业服务合同应当终止，因此，对普通物业服务合同的“生效”仅进行形式审查，而再审法院却是先入为主地认定前期物业服务合同的效力不应当终止，因此才对普通物业服务合同的“生效”进行了一定程度的实质性审查，但其并未适用合同生效的一般规则进行实质性审查，否则将使其陷入裁判困境。四是法院对普通物业服务合同“生效”仅进行形式审查还考虑了具体个案可能产生的社会效果。例如，本文前引案例中，一、二审法院实际上意识到还有两份已经履行的普通物业服务合同的存在：一是业主委员会与德乙公司签订的物业服务合同；二是县国土房管局等相关部门联合组织召开小区业主代表大会，通过招投标程序选聘的巨丙公司并与之签订的物业服务合同。法院如果要适用合同法一般规则和原则对两份普通物业服务合同是否“生效”以及是否导致前期物业服务合同的效力终止作出实质性审查，必将使得诉讼关系变得异常复杂，并将使得裁判结论变得更不确定。例如，如果认同再审法院关于“业主委员并非合法成立的民事主体”的判断，那么，业主委员会分别与德乙公司和巨丙公司签订的两份已经履行了的物业服务合同都应认定为无效，但是，如果德乙公司和巨丙公司以该物业服务合同被认定为无效而请求法院判令业主委员会承担缔约过失责任或违约责任，法院是否应当支持？此外，业主委员会甚至可以提起行政诉讼请求法院判令房地管理部门撤销业主委员会备案的决定违法，更有问题的是，再审法院以业主委员会备案被撤销为由认定“业主委员会并非合法成立的民事主体”实属法律适用错误[注]业主委员会的备案登记，只是一种行政管理措施，即使备案登记被撤销，也不应影响其民事主体资格的合法性。参见《民法典》第277条、《物业管理条例》第16条。。因此，法院如果适用合同生效的一般原则和规则对普通物业服务合同的“生效”进行严格的实质审查，无疑将使法院陷于裁判困境。由此可知，一、二审法院对于普通物业服务合同是否生效未做实质性判断有实践的合理性，但却有悖于《民法典》第940条的文义解释。

2.少数法院进行实质性审查

与多数法院对普通物业服务合同生效只进行形式审查不同，少数如本文前引案例中的再审法院则对业主委员会与新的物业服务人订立的普通物业服务合同是否“生效”进行了一定程度的实质性审查，并且认为业主委员会的成立备案被撤销导致业主委员会主体资格不合法，从而导致其解除前期物业服务合同不具有法律约束力[注]参见重庆市高级人民法院(2013)渝高法民提字第00215号民事判决书。。不过，值得注意的是，该案再审法院没有明确指出业主委员会的成立备案被撤销从而导致其签订的普通物业服务合同不生效，而是指出被撤销备案登记的业主委员会解除前期物业服务合同的行为不具有法律约束力。简而言之，再审法院实质上回避了普通物业服务合同的“生效”问题，而是从合同解除权行使的资格出发，认为成立有瑕疵的业主委员会无权解除前期物业服务合同。但是，按照《民法典》第940条的文义进行逻辑推理，法院不仅应当对普通物业服务合同是否“生效”进行实质性判断，而且应当将影响普通物业服务合同“生效”的所有因素包括缔约主体资格、缔约程序以及合同内容等均纳入法院考虑的范围。例如，对业主委员会的成立瑕疵是否导致其普通物业服务合同的缔约主体资格不合法，从而导致普通物业服务合同未生效或者无效的问题，如果适用合同法一般原则和规则进行逻辑推理，无疑应当得出肯定性结论，但是，这一逻辑推理显然有悖于《民法典》第940条的立法目的。也就是说，《民法典》第940条之所以规定普通物业服务合同生效导致约定期限届满前的前期物业服务合同终止，其立法目的在于优先保障《民法典》第278条规定的业主选聘和解聘物业服务企业的“共同决定权”，而业主委员会的成立瑕疵甚至业主委员会即使不成立，也不影响《民法典》第278条所规定的业主“共同决定权”的行使。因此，业主委员会的成员资格、成立瑕疵、表决程序、缔约资格等方面的瑕疵甚至不合法，均不应成为决定普通物业服务合同是否“生效”的实质性条件。

综上所述，当前我国司法实践中存在的两种做法均失之偏颇，前者不对普通物业服务合同是否“生效”做实质性审查，明显有违《民法典》第940条的文义解释；后者从合同解除权行使主体的合法性对普通物业服务合同的“生效”进行实质性审查，也偏离了《民法典》第940条所谓“生效”的文义解释。但是，如果适用合同法一般规则和原则对所有影响普通物业服务合同“生效”的因素均进行实质性审查，不仅会使法院陷入裁判困境，而且，将与《民法典》第278条产生难以调和的冲突。笔者认为，从体系解释和目的解释的角度看，《民法典》第940条之所以规定普通物业服务合同“生效”导致约定期限届满前的前期物业服务合同终止，立法目的在于优先保障《民法典》第278条赋予业主选聘和解聘物业服务人的“共同决定权”。因此，法院只需根据《民法典》第278条规定的条件和程序对普通物业服务合同是否“生效”进行实质性审查[注]根据《民法典》第278条第1款第(四)项规定，“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”应当由业主共同决定；根据第2款规定，“业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。”而且，“应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意”。。

3.普通物业服务合同“生效”的实质性条件

《民法典》第940条的文义清楚地表明，如果业主委员会与物业服务人签订的普通物业服务合同未“生效”，前期物业服务合同的效力则不能终止。因此，在前期物业服务合同诉讼中，如果法院对前期物业服务人提出业主委员会与物业服务企业签订的普通物业服务合同未生效或无效的主张不进行实质性审查，显然剥夺了前期物业服务人的诉权和抗辩权，而且，有可能损害前期物业服务人的合同债权，更是构成对《民法典》第940条的“逃离”。有鉴于此，法院应当对普通物业服务合同是否“生效”进行实质性审查，但是，不应根据合同生效的一般规则对合同主体、合同内容以及邀约、承诺规则等所有内容进行实质合法性审查，只需严格依照《民法典》第278条关于解聘和选聘物业服务企业应由“业主共同决定”的规定条件和程序进行判断。换言之，只要符合《民法典》第278条所规定的“双三分之二”多数业主参与表决，且参与表决的业主“双过半”多数同意，并根据合法的“共同决定”与新的物业服务人订立了普通物业服务合同，即应认定该普通物业服务合同“生效”，其实质是认定业主选聘新的物业服务企业的“共同决定”合法有效。对普通物业服务合同是否为业主委员会与新的物业服务人所订立以及普通物业服务合同的内容是否合法，法院无需审查。这是因为《民法典》第278条将选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人的权利赋予业主通过“共同决定”的方式行使，但前期物业服务合同实际上是在业主不能行使共同决定权的特殊情形下由建设单位选聘前期物业服务业人并与之签订的合同，其实质上剥夺了业主选聘和解聘物业服务人的权利，且未经业主同意为业主设定了支付物业费的主给付义务。因此，为了维护业主选聘和解聘物业服务人的法定权利，当业主有可能行使共同决定权并符合法定条件和程序而做出了选聘新的物业服务人的“共同决定”时，即应认定业主的“共同决定”也就是解聘前期物业服务合同的决定[注]笔者认为，不需要业主对解聘前期物业服务合同与选聘新的物业服务人分别或同时作出“共同决定”，只需选聘新的物业服务人的“共同决定”符合《民法典》第278条规定的条件，即应认定前期物业服务合同的效力终止。，前期物业服务合同即使约定期限未届满也应当提前“终止”。业主大会是否成立以及是否做出解聘前期物业服务合同的决定、是否对业主委员会进行的授权、业主委员会的成员资格和成立条件及缔约资格以及诉讼主体资格等方面的瑕疵，均不能成为否定普通物业服务合同“生效”的理由，因为业主委员会只是业主大会或业主代表大会的执行者，业主委员会与新的物业服务人订立普通物业服务合同只是“业主共同决定”的表现形式，因此，即使业主委员会的备案被撤销，法院也不能以业主委员会成立的瑕疵或者备案被撤销为由否定普通物业服务合同的效力[注]《民法典》第277条规定：“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。”“地方人民政府有关部门、居民委员会应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”根据这一规定，业主大会的召开以及业主委员会成立均不需要相关政府部门的批准。此外，根据《物业管理条例》第16条关于“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政部门和街道办事处、乡镇人民政府备案”的规定，业主委员会的备案登记只是一种行政管理措施，不应当解释为业主委员会未经备案或者备案被撤销即导致其签订的物业服务合同无效。。因此，本文前引案例中，再审法院判决的法律适用无疑是错误的。

前述庆甲公司与游某龙前期物业服务合同纠纷案中，二审法院其实援引了《物权法》第76条第1款第(四)项规定，认为五龙城业主大会有权选聘和解聘物业服务企业或其他管理人，且五龙城小区业主委员会向庆甲公司发出了解除通知，因此维持了一审判决结果[注]《物权法》第76条已被《民法典》第278条所吸收，二者的内容基本一致。本案二审法院虽然援引了《物权法》第76的规定，但是，并未明确指出该规定应当作为判断普通物业服务合同“生效”的实质性条件。参见重庆市第三中级人民法院(2011)渝三中法民终字第296号民事判决书。。其虽然没有明确主张应当以《物权法》第76条第1款作为认定普通物业服务合同“生效”的条件，但是，其实质是认定业主更换前期物业服务人不一定需要成立小区的业主大会并选举产生业主委员会，而是只要符合《物权法》第76条(《民法典》第278条)规定的“双多数”业主同意，即可续聘或更换物业服务企业[注]宋安成.前期物业服务期间建设单位是否有权更换物业服务企业[J].上海房地,2015,(4).。此外，这种观点也能从《民法典》第940条得到反证。与《物业管理条例》第26条“业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止”之规定有所不同，《民法典》第940条规定为“业主委员会或者业主与新物业服务人订立的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”这里增加了“业主”与新物业服务人订立物业服务合同的情形。这意味着普通物业服务合同并不只能由“业主委员会”签订，只要符合《民法典》第278条关于“业主共同决定”的“双多数”规定，就应当认定业主或业主委员会与新的物业服务人签订的普通物业服务合同“生效”。

三、前期物业服务合同的法定终止条件抑或法定解除条件

根据《民法典》第940条的文义解释，普通物业服务合同的生效构成约定期限届满前的前期物业服务合同的法定终止条件[注]另外，根据《民法典》第557条第(六)项规定，“法律规定”是导致合同权利义务终止的原因之一。据此，可以将《民法典》第940条解释为约定期限届满前的前期物业服务合同效力终止的法定条件。，据此，只要普通物业服务合同“生效”，前期物业服务合同的效力自行终止。换言之，不再需要个别业主或者业主团体行使解除权，更不需要个别业主或业主委员会通过诉讼方式解除前期物业服务合同，而且，在绝大多数情况下，前期物业服务人不会提前终止前期物业服务合同。但是，在实践中，由于前期物业服务合同与普通物业服务合同的缔约主体和履约主体“错位”，加上物业服务合同履行的持续性及不可恢复性等特点，普通物业服务合同即使“生效”，如果不借助前期物业服务合同当事人或当事人之外的“业主”行使合同解除权的方式，前期物业服务合同不可能自行终止。首先，在建设单位与前期物业服务人之间，前期物业服务合同不可能因普通物业服务合同的“生效”而自行终止。因为，在它们之间，前期物业服务合同的效力是否终止不应当适用《民法典》第940条之规定，而应当适用合同终止的合同法一般规则，而且，如果前期物业服务合同终止导致个别业主利益或业主共同利益受损，业主有权以侵权为由要求赔偿。其次，在业主与前期物业服务人之间，即使普通物业服务合同“生效”，如果不借助业主委员会或多数业主“共同决定”行使解除权的方式，前期物业服务合同即使约定期限届满也不会自行终止其效力[注]实践中，前期物业服务合同约定期限届满后，建设单位与前期物业服务人通常通过续签的方式使其继续有效。在未续签合同的情况下，前期物业服务人通过继续提供物业服务的方式形成所谓的事实合同从而使前期物业服务合同继续有效。，更不用说约定期限届满前的前期物业服务合同，其效力更不可能自行终止。最后，即使前期物业服务人希望提前终止前期物业服务合同，也须以行使合同解除权的方式才能达其目的，虽然这种情形在现实中极少发生。

综上所述，《民法典》第940条的适用范围应当限定为前期物业服务人与业主之间的合同关系，不适用建设单位与前期物业服务人之间的合同关系，而且，只有普通物业服务合同“生效”加上业主或前期物业服务业人解除权的行使，才有可能导致前期物业服务合同效力终止。因此，笔者认为，应当将《民法典》第940条限缩解释为普通物业服务合同“生效”构成期限届满前的前期物业服务合同的法定解除条件[注]笔者建议将《民法典》第940条后半句修改为“业主委员会或者业主与新物业服务人订立的物业服务合同符合本法第278条之规定并依本法第946条之规定解除前期物业服务合同的，前期物业服务合同终止。”。与法定终止条件不同，法定解除条件虽然也要求普通物业服务合同的“生效”导致前期物业服务合同的效力终止，但不是自行终止，而是需要前期物业服务人或业主一方行使解除权。但是，由于《民法典》第940条及其他条款对于前期物业服务合同解除权的行使主体、行使条件、行使程序、和行使方式均未作出明确规定，在这种情况下，业主是否享有前期物业服务合同的解除权以及业主解除权的行使条件及其是否导致前期物业服务合同的终止等问题，均需要法院进一步予以解释。

第一，对普通物业服务人的选聘合法有效是“业主”享有前期物业服务合同解除权的决定性条件。法院应当根据《民法典》第278条，对普通物业服务人的选聘是否合法有效作出实质性判定，只要符合《民法典》第278条规定的“多数决”程序和条件，就应认定业主对普通物业服务人选聘的“共同决定”合法有效。具体而言，《民法典》第278条第1款第(四)项规定“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”应由业主共同决定；同时，第2款规定，业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。而且，决定“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”这一事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意[注]《民法典》第278条源于《物权法》第76条，但是二者规定形成决定的条件明显不同。根据《物权法》第76条规定，选聘和解聘物业服务企业，“应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”但根据《民法典》第278条，选聘和解聘物业服务企业，“应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。”而且，“应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。”由此可知，“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”的权利并不属于业主大会或业主委员会，而是经“参与表决专有部分面积过半的业主且参与表决人数过半数的业主同意”，实质上为符合“多数决”条件的业主决议。。总之，只要符合前述条件，就应认定业主共同选聘新的物业服务人的决定合法有效，从而使“业主”获得解聘前期物业服务合同的权利。至于业主大会的成员资格是否存在瑕疵、业主委员是否合法成立以及普通物业服务合同是否由业主委员会订立等因素均不构成否定“业主”合同解除权的条件。但是，与新的物业服务人“订立”物业服务合同应当作为“业主”行使前期物业服务合同解除权的实体条件，因为如果未“订立”普通物业服务合同而解除前期物业服务合同将会导致物业服务出现“真空”从而损害单个业主和全体业主的利益。

第二，应当类推适用《民法典》第946条之规定作为解除期限未届满的前期物业服务合同的程序性条件。该条规定：“业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的，可以解除物业服务合同。决定解聘的，应当提前六十日书面通知物业服务人，但是合同对通知期限另有约定的除外。”该条虽未明确规定适用于前期物业服务合同，但由于法律对业主解除前期物业服务合同缺乏规定，笔者以为，应当允许法院类推适用。而且，该条规定的“业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人”的具体条件和程序即应适用《民法典》第278条之相关规定。换言之，符合《民法典》第278条规定的“双三分之二”多数业主参与表决，且参与表决的“双过半”多数业主同意形成的“多数业主共同决定”既是认定普通物业服务合同生效的实质性条件，也是认定业主或前期物业服务业人解除约定期限届满前的前期物业服务合同的实质性条件。同时，由于“业主共同决定”解除期限未届满的前期物业服务合同，有可能对前期物业服务人造成预期利益的损失，因此，应当按照《民法典》第946条之规定承担提前60日书面通知前期物业服务人的义务。

第三，前期物业服务合同解除权行使的主体应为符合《民法典》第278条第1款第(四)项及第2款规定条件的“业主代表会议”，它既不是业主大会，也不是业主委员会。业主委员会或者业主代表都只是“业主代表会议决定”的执行者，因此，不能以业主委员会成立的资格瑕疵及其表决程序上的瑕疵为由否定业主解除权的行使资格。单个业主[注]单个业主对于前期物业服务合同是否享有解除权的问题，笔者认为，根据《民法典》第939条关于“前期物业服务合同对业主具有法律约束力”之规定，单个业主应当成为前期物业服务合同的当事人，因此，单个业主应当享有包括合同解除权在内的合同当事人的一切权利。但是，单个业主解除前期物业服务合同，对于前期物业服务人和业主的共同利益影响甚大，因此，笔者主张，法院原则上应当承认单个业主对前期物业服务合同的解除权，但是，只有当不解除前期物业服务合同，对单个业主利益将造成较大损失或者显失公平时，才能判令解除前期物业服务合同。或部分业主代表只要能够提供证据证明解聘前期物业服务人的“业主共同决定”合法有效，也可以成为合法有效的前期物业服务合同解除权的行使主体。

第四，解除权行使的具体程序为符合前述条件的“业主代表会议”作出决定并授权业主委员会或业主代表(如业主筹备委员会)提前六十日书面通知前期物业服务人。书面通知到达前期物业服务业人的，即应认定业主解除权行使合法有效。

总之，根据《民法典》第940条的文义解释，该条应为约定期限届满前的前期物业服务合同的法定终止条件，但是，在具体个案中，法院不应拘泥于文义解释，而应考虑前期物业服务合同的极端特殊性，在前期物业服务人基于合同的利益与业主共同选聘新的物业服务人的法定权利之间作出合理的利益衡量，将《民法典》第940条解释为约定期限届满前的前期物业服务合同的法定解除条件。

四、约定期限届满的前期物业服务合同的效力终止问题

《民法典》第940条仅规定约定期限未届满的前期物业服务合同的效力因普通物业服务合同“生效”而终止，但是，对于约定期限届满的前期物业服务合同是否也应因普通物业服务合同“生效”而终止的问题却未作规定。由此导致司法实践中，约定期限届满的前期物业服务合同效力是否终止也成为一个有争议的问题。例如，有这样一起前期物业服务合同纠纷案：2011年7月21日，甲物业管理公司与某房地产开发商签订前期物业管理服务协议，由甲物业管理公司对案涉小区提供前期物业管理服务，合同期限自2011年7月21日至2014年7月21日。但是，直到2017年9月3日，该小区才召开业主大会，选举成立业主委员会并向县房地产管理局登记备案。2018年3月23日，小区业主委员会发出通知，要求甲物业管理公司不再提供物业服务，并于2018年5月8日与乙物业管理公司签订了物业服务合同。2018年5月9日，业主委员会向甲物业管理公司发出通知，要求终止前期物业服务合同。甲物业管理公司以小区业主委员会成立不合法，不具备诉讼主体资格，其与小区业主签订的系正式物业合同，不是前期物业合同[注]本案中，甲物业管理公司在与建设单位某房地产开发有限公司签订了前期物业管理服务协议的同时，又与部分个别业主签订了“物业管理服务协议”。这种操作在实践中较为常见，因为对前期物业服务人来说，既可避免建设单位无端解除前期物业服务合同，又可以有效约束签约的个别业主拒缴物业管理费。但是，在这种情况下，如果这两个合同的内容有冲突，究竟应当以哪个为准？前期物业服务人与个别业主签订的合同是适用前期物业服务合同特殊规则，如《民法典》第940条，还是适用普通物业服务合同规则，等等，这些问题均无明确答案，需法院进行解释。参见河南焦作市中级人民法院(2021)豫08民终4432号民事判决书。，业主委员会要先经过业主大会解聘前期物业服务人之后才能选聘新的物业服务公司等为由进行抗辩。双方多次协商无果后，该小区业主委员会诉至法院[注]参见(2018)豫0928民初4014号民事判决书；(2018)豫09民终2021号民事判决书；河南省濮阳县人民法院,房善增,徐朦朦.业主委员会有权解除前期物业服务合同[N].人民法院报,2018-11-22(006).。本案不同于约定期限未届满的前期物业服务合同纠纷的一个显著点是前期物业服务合同约定的期限届满后，前期物业服务业人继续提供事实上的物业服务长达三年有余，但是，当业主委员会提出终止前期物业服务合同时，仍然遭到前期物业服务人的“依法”抵制。由此暴露出的法律问题是约定期限届满的前期物业服务合同是因约定期限届满而终止，还是继续有效？对于这一问题，相关立法和司法解释均缺乏明确规定。

审理本案的一、二审法院虽然都支持了业主委员会的诉讼请求，但都没有以前期物业服务合同约定期限届满为由否定前期物业服务合同的效力。例如，一审法院认为，根据最高人民法院“法释〔2009〕8号物业司法解释”第10条的规定[注]参见该司法解释第10条第1款：“物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。”，业主委员会有权提起诉讼，且业主委员会已另行与其他物业公司签订物业服务合同，被告不存在继续提供物业服务的情形，双方之间前期物业服务合同终止[注]参见(2018)豫0928民初4014号民事判决书。。由此可知，法院只是参照适用“法释〔2009〕8号物业司法解释”第10条之规定，明确了业主委员会的诉讼主体资格，但是，对于约定期限届满后的前期物业服务合同效力是否终止，法院并没有明确适用约定期限届满的合同效力应当终止的一般原则，而是以“业主委员委已另行与其他物业公司签订物业服务合同”为由否定了前期物业服务合同的效力。由此可以看出，法院将约定期限届满后的前期物业服务合同视为约定期限届满前的前期物业服务合同，其效力是否终止也取决于普通物业服务合同是否“生效”(本案为“订立”)，而未对普通物业服务合同的“生效”问题进行实质性审查。值得注意的是，《物业管理条例》第26条仅规定了约定期限届满前的前期物业服务合同的效力因普通物业服务合同生效而终止，对于前期物业服务合同约定期限届满后是否效力终止的问题并未作明确规定。上述案例中，法院却将二者混为一谈，显然有悖于《物业管理条例》第26条的文义可能范围。《民法典》第940条全盘吸收了《物业管理条例》第26条，因此，在《民法典》施行以后，对于实践中未约定期限，或者约定期限届满但前期物业服务人继续提供物业服务的，以及约定期限届满后建设单位与前期物业服务人续签的前期物业服务合同，其效力是否因业主委员会或业主与新物业服务人订立的普通物业服务合同的生效而终止以及前期物业服务人和单个业主或团体业主是否有权解除约定期限届满后的前期物业服务合同等问题由于均找不到明确立法依据而出现法律漏洞。对于这些问题究竟适用《民法典》第940条还是适用一般合同法规则或者“物业服务合同”相关规则，需要法院在具体个案中填补法律漏洞。笔者认为，法院至少需要对以下问题尽可能达成共识。

第一，前期物业服务合同约定期限届满后，其效力问题应当区别对待。由于《民法典》第940条和《物业管理条例》第26条以及其他法律法规对于前期物业服务合同约定期限届满后的效力问题均没有明文规定，因此，应当适用合同法的一般原则和规则，其效力自行终止。同时，《民法典》第940条这一特殊规则仅规定了约定期限届满前的前期物业服务合同效力因普通物业服务合同生效而终止，因此，从逻辑上来说，约定期限届满后的前期物业服务合同的效力问题显然不能适用这一规定，而应当适用合同法的一般原则和规则。但是，由于前期物业服务合同订立主体和履约主体“错位”以及合同主体利益的特殊性，在业主委员会或业主与新物业服务人订立的普通物业服务合同未生效以及业主未行使解除权使其效力终止的情况下，约定期限届满的前期物业服务合同仍将在事实上继续履行，对业主的效力不可能自行终止，除非建设单位和前期物业服务人主张前期物业服务合同因约定期限届满而效力终止[注]现实中，建设单位和前期物业服务人通常均不希望期限届满的前期物业服务合同的效力终止，因此，在前期物业服务合同约定期限届满前的一定时间之内，建设单位通常会与前期物业服务人续签合同，变更前期物业服务合同约定的有效期，从而对业主来说事实上成为无固定期限前期物业服务合同。。因此，如果适用合同法一般原则认定约定期限届满的前期物业服务合同效力终止，必将得出与实际不符的结论。但是，在司法实践中，一旦当事人对约定期限届满的前期物业服务合同行使解除权且前期物业服务人提出抗辩时，或者前期物业服务人以继续提供事实上的物业服务的方式主张约定期限届满后的前期物业服务合同继续有效而业主提出抗辩时，法院则必须对该前期物业服务合同的效力是否因约定期限届满而终止作出判断。在这种情况下，法院究竟应当适用何种规则对约定期限届满的前期物业服务合同的效力作出判定？例如，在前述案例中，法院实际上是以业主委员会与新物业服务人“签订”了普通物业服务合同为由否定前期物业服务合同的效力，既不是以普通物业服务合同“生效”，也不是以前期物业服务合同约定的期限届满为由否定其效力。由此表明，审理该案的法院认为前期物业服务合同约定期限届满后并不必然致其效力终止，但这一结论与一般合同因约定期限届满而效力终止的原则明显相悖。

为了避免法院陷入自相矛盾的困境，笔者认为，约定期限届满后的前期物业服务合同效力是否终止问题首先应当在不同的主体之间进行区分：一是就建设单位与前期物业服务业人之间的关系而言，由于前期物业服务合同包括约定期限在内的所有内容都是他们通过平等协商后的真实意思的体现，因此，约定期限届满的前期物业服务合同应当自行终止，但是，在届满前，建设单位与前期物业服务人续签的合同应当认定为对约定期限的协商变更，变更后的合同有效期在它们之间合法有效，但这一变更对于单个业主的效力应当视其对单个业主利益是否产生实质性影响而定；二是就建设单位、前期物业服务业人作为一方与业主之间的关系而言，由于前期物业服务合同订立和履行等方面的特殊性以及维持前期物业管理秩序相对稳定的客观需要，加上建设单位与前期物业服务人对前期物业服务合同期限的绝对控制权，其约定期限届满后事实上无法导致合同效力终止。因此，这种情形只能类推适用《民法典》第940条的规定，也须符合《民法典》第278条规定的条件和程序签订的普通物业服务合同“生效”，而且，需要符合解除权行使的法定条件，才能导致约定期限届满的前期物业服务合同效力终止。实质而言，前期物业服务合同约定的期限只对建设单位和前期物业服务业人有约束力，对于业主而言，前期物业服务合同实质上成为无固定期限物业服务合同[注]正因为如此，《物业管理条例》第26条规定前期物业服务合同“可以约定期限”，言下之意为不约定期限也可。《民法典》第940条则对于前期物业服务合同是否要约定期限的问题未作规定。这表明立法者对前期物业服务合同的有效期问题听任建设单位与前期物业服务人自由决定，无论是否约定有效期，对业主而言，前期物业服务合同在“业主委员会或业主与新的物业服务人订立的物业服务合同生效”之前，一直有效！由此可以看出这一立法规定对单个业主在前期物业服务合同中的合法权益的根本忽视。，其效力并不因约定期限届满而终止。

第二，在建设单位与前期物业服务人之间，约定期限届满的前期物业服务合同效力自行终止，因此，任何一方主张前期物业服务合同因约定期限届满而效力终止，法院应当予支持，但是，由此对业主权益造成的损失，应当允许业主以侵权为由寻求法律保护。实践中，前期物业服务合同约定期限届满后，通常会出现三种可能的情形：一是建设单位与前期物业服务人续签前期物业服务合同，再次约定合同期限，但是，有的建设单位与前期物业服务业人在续签合同时会出现提高收费标准等损害业主利益的情况；二是建设单位不与前期物业服务人续签合同，前期物业服务人继续提供事实上的物业服务，导致这种情况的原因往往是建设单位与前期物业服务业人发生利益冲突，会间接损害业主利益；三是建设单位以约定期限届满为由单方终止合同而与其他物业服务人签订前期物业服务合同，这种情形也存在损害业主利益的风险。笔者认为，对于这三种情形法院首先应当坚持前述“区分原则”：在建设单位与物业服务人之间，应当坚持约定期限届满导致合同效力终止的合同法一般原则；在建设单位、前期物业服务人作为一方与业主的关系之间，应当坚持业主利益优先保护原则，认定约定期限届满后的前期物业服务合同效力并不必然自行终止，而应类推适用《民法典》第940条，认定约定期限届满的前期物业服务合同的效力因业主委员会或者业主与新物业服务人订立的普通物业服务合同“生效”而终止。只是这里所谓的普通物业服务合同“生效”，也应当根据《民法典》第278条规定的条件和程序进行实质性判断。

第三，对于前期物业服务合同约定期限届满后，建设单位续聘或未续聘前期物业服务人对于业主利益造成实质性损害的，应当允许单个业主或业主团体对建设单位提起侵权之诉，并对建设单位合同续聘权进行认定。前期物业服务合同约定期限届满后，建设单位是否有权终止前期物业服务合同，续聘前期物业服务人或者与其他物业服务人订立前期物业服务合同？对此，学界有不同观点：一种观点认为，原前期物业服务合同因期限届满而终止，建设单位有权代表全体业主续聘原物业服务人，也有权利选聘新的物业服务企业；另一种观点认为，前期物业服务合同期限虽然届满，但是建设单位在将部分或全部房产出售以后，已经不是物业管理区域唯一的业主了，其无权单方决定对物业服务企业的选聘，如果要选聘新的物业服务企业，只能由全体业主召开业主大会表决确定[注]宋安成.前期物业服务期间建设单位是否有权更换物业服务企业[J].上海房地,2015,(4).。笔者认为，就建设单位与前期物业服务人之间的关系而言，约定期限届满后，建设单位既可与前期物业服务人续签合同，也可以与其他物业服务人签订前期物业服务合同，但是，就建设单位与业主的利益关系而言，建设单位无论续签还是与其他物业服务业人签订前期物业服务合同，都应以不给个别业主或者全体业主造成实质性利益损害为限，否则，业主有权以侵权为由寻求法律保护。

第四，前期物业服务合同约定期限届满后，建设单位未与前期物业服务人续签合同但前期物业服务人继续提供物业服务的情况下，前期物业服务合同是否因约定期限届满而效力终止？笔者认为，可以认定在建设单位与前期物业服务业人之间，前期物业服务合同因期限届满而效力终止。但是，在前期物业服务业人与业主之间，应当类推适用《民法典》第948条“物业服务期限届满后，业主没有依法作出续聘或者另聘物业服务人的决定，物业服务人继续提供物业服务的，原物业服务合同继续有效，但是服务期限为不定期。当事人可以随时解除不定期物业服务合同，但是应当提前六十日书面通知对方”之规定，认定前期物业服务合同继续有效。虽然该条文没有明确规定是否适用前期物业服务合同，但是，在这种情况下，由于建设单位退出前期物业管理合同关系使得前期物业服务合同与普通物业服务合同已经没有本质差别，因此，对前期物业服务人与业主之间的合同关系，完全可以类推适用《民法典》第948条关于普通物业服务合同的规则，个别业主或符合《民法典》第278条规定条件和程序的“业主共同决定”均有权行使解除权使其效力终止。之所以要认可单个业主的合同解除权，因为“法释〔2009〕8号物业司法解释”(为《民法典》第939条所吸收)强制将单个业主作为前期物业服务合同的当事人，因此，单个业主应当享有当事人的合同解除权。另外，在这种情况下，符合《民法典》第278条规定的“业主共同决定”有可能未能达成，如果继续让前期物业服务合同处于“不定期”状态而损害单个业主利益时，不认可单个业主的合同解除权，对单个业主极为不利。

第五，对于一开始就未约定期限的前期物业服务合同，就建设单位与前期物业服务人之间的合同关系而言，应当适用《民法典》第563条第2款之规定：“以持续履行债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”但是，无论是建设单位，还是前期物业服务人，解除未约定期限的前期物业服务合同给业主造成损失的，应当允许业主以侵权为由主张损害赔偿。就前期物业服务人与业主之间的合同关系而言，对于一开始就未约定期限的前期物业服务合同，应当参照适用《民法典》第948条第2款之规定：“当事人可以随时解除不定期物业服务合同，但是应当提前六十日书面通知对方。”在这种情况下，首先应由符合《民法典》第278条规定条件和程序的“业主共同决定”才能行使解除权。如果符合《民法典》第278条规定条件和程序的“业主共同决定”未能达成但损害单个业主利益时，也应认可单个业主的合同解除权。否则，就无法对于建设单位与前期物业服务人利用前期物业服务合同长期垄断前期物业服务且损害单个业主利益的不公平做法形成任何有效的约束机制。