“牛某某性侵未成年人案”观点聚讼与辨正——对新《刑诉法解释》第175条的理解与适用

姚建龙 陈子航

2021年6月1日，最高人民检察院发布的《未成年人检察工作白皮书（2020）》中披露了上海市宝山区人民检察院对牛某某涉嫌强奸案①牛某某案基本案情如下：被害人张某甲因其智力残疾无法上学就业，张某甲在父母上班后独自在家或在村里闲逛。2020年8月底至9月初，牛某某趁被害人张某甲到其暂住处玩耍之机，采用锁门、脱衣、按压双手等方式，多次对张某甲实施奸淫。被害人的父亲张某乙经人提醒后向被害人询问得知，后报警。该案对未成年被害人身心造成巨大的伤害及阴影，案发后被害人脾气暴躁，害怕与陌生人接触，不敢出门，不敢一人睡觉，被害人母亲也因被害人身体和精神受到伤害，只能放弃上海工作，回原籍照顾被害人。一审法院综合牛某某的犯罪事实及量刑情节，判决以强奸罪判处其有期徒刑10年，剥夺政治权利1年，并一次性赔偿附带民事诉讼原告人张某甲精神抚慰金人民币3万元。二审法院维持了原判。依法提起公诉并支持被害人提起刑事附带民事诉讼一案，该案因为法院支持被害人精神损失的诉讼请求而引发了广泛的关注与讨论。法院依据最高人民法院于2021年3月1日起实施的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“新《刑诉法解释》”）第175条第2款之规定“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院一般不予受理”，对原告赔偿精神损失的诉请以例外情形受理。因为新《刑诉法解释》并未对“例外”的情形作出明确的规定，此案作为新《刑诉法解释》实施后首例支持附带民事诉讼精神损害赔偿的案件，既赢得了赞誉也引发了争议。

一、观点聚讼

关于被害人获得精神损害赔偿与否，我国长期存在争论。例如，早在2002年最高人民法院公布的《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提出精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》，就曾引发了我国学界关于该问题的热烈讨论。此后发生的多起重大影响力案件，诸如“百香果女孩案”等也引起过不同程度的应当支持被害人获得精神损害赔偿的呼吁。牛某某案作为新《刑诉法解释》正式实施后支持被害人附带民事诉讼精神损害赔偿的首案，再次引发了激烈的观点交锋。

对新《刑诉法解释》第175条中“一般不予受理”的理解与适用是本案的基础争论，也是争议的焦点，关于是否允许“例外”情形下援引该规定支持被害人精神损害赔偿请求主要有以下三种观点。

观点一认为，新《刑诉法解释》第175条第2款较之前并无实质改变，依然禁止被害人通过附带民事诉讼或单独提起诉讼请求精神损害赔偿，主要理由如下：其一，精神损害无法计量，被害人精神损害难以评判，缺乏统一的评判标准，影响司法统一性；其二，对精神损失另行提起民事诉讼势必导致附带民事诉讼制度被架空、虚置，使附带民事诉讼制度有利于切实维护被害方的合法权益、有利于化解社会矛盾、有利于贯彻宽严相济刑事政策、有利于节约司法资源等重要功能无法发挥①参见刑诉解释起草小组：《起草小组解读：〈刑事诉讼法解释〉理解与适用（上）》，《人民法院报》微信公众号，2021年2月4日。；其三，刑罚本身就具有对被害人抚慰的功能，在被告人承担刑事责任后要求其承担精神损害赔偿构成双重制裁；其四，“司法白条”顾忌，从司法实践看，“往往连有关赔偿被害方物质损失的附带民事判决都难以得到实际执行。若赋予被害方对精神损失可以另行提起民事诉讼的权利，只会制造‘空判’”②同注①。，进而影响司法公信力；其五，就刑事政策而言，“犯罪人通过积极赔偿其给受害人造成的损失获得后者的谅解，就可以依法获得一定程度的从轻或者减轻处罚。如果法律上认可精神损害赔偿，势必使得受害者期望值增加，而犯罪人无法满足其要求，因此也就无法获得谅解，从轻、减轻处罚的刑事政策就无法得到实现”③薛军：《〈民法典〉对精神损害赔偿制度的发展》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2021年第3期。。

观点二认为，新《刑诉法解释》新增的“一般不予受理”意即不排除特殊情形下予以受理，且允许探索“例外”情形，此举是为被害人提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失打开的“半扇窗”④参见王春霞：《未成年人遭性侵首次获赔精神抚慰金》，《中国妇女报》2021年6月9日。。主要有以下几方面的理由：其一，精神损害无恢复原状之可能，故虽无法量化，但经济赔偿仍是唯一可行的救济手段。金钱作为广泛适用的价值评判标准，经济损害赔偿是对被害者的确权，“赔偿是代表国家和社会的法庭以及罪犯本人承认他作为人的价值的表示”⑤魏红：《我国性侵害犯罪未成年被害人权益保护之展望》，《行政与法》2020年第10期。，被害人请求精神损害赔偿“其意往往并不仅仅在于获得物质上的补偿，更多的时候是为了分清是非曲直，讨一个合情合理的说法，从而获得情绪上的平衡，获得道德上的价值判断满足”⑥刘春梅：《侵权法上非财产损害赔偿的原理与实践——以人身伤害为视角》，对外经济贸易大学出版社2020年版，第44页。，这也揭示了精神损害赔偿的补偿、抚慰和惩罚功能，即虽然无法完全抚平被害人的精神创伤，但经济上的赔偿仍能够带给被害人些许慰藉。其二，“司法白条”顾忌混淆了应否获得和能否实际获得精神损害赔偿的问题，如果因为一部分案件无法得到完全执行就阻断被害人获得精神损害赔偿的路径，必然会导致一部分被告人在有赔偿能力的情况下正大光明地获得法律的豁免，这无疑是对被害人的二次伤害。如在王某某猥亵儿童案中，被告人王某某身家数百亿人民币，而被害女童却未获得任何经济赔偿和补偿。其三，刑罚虽然有抚慰之功能，但仍存在局限性。一方面，被害人对罪犯要求严惩的报复心理是无限的，而司法机关不可能按照被害人的期望对罪犯施以无限的刑罚，被害人要求严惩的心理永远得不到彻底的“抚慰”。另一方面，刑罚对犯罪行为社会危害性的回应是其主要目的，而精神损害赔偿的基础是被害人的民事权利受侵害，受害人不只存在对罪犯以刑罚严惩的需求，往往也要求经济赔偿或补偿，即“服刑是偿还国王之债，赔偿是偿还市民之债”①孙宇、李百福：《性侵儿童犯罪治理中刑事诉讼制度的检讨与改造》，《江西警察学院学报》2021年第2期。。其四，“基于刑事政策上促进受害人谅解的获取，就否定受害人获得精神损害赔偿的可能性，也不具有合理性。以否认受害人合法正当的民事权益的方式来获得的谅解，从根本上来说是试图‘糊弄’受害人，本质上是不正义的制度，最终效果也未必可欲”②薛军：《〈民法典〉对精神损害赔偿制度的发展》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2021年第3期。。如在牛某某案中，承办检察官就曾表示在该案办理过程中被告人希望被害人先出具谅解书，再赔偿被害人损失，以期获得从轻处理，被害人父母不同意谅解，要求严惩，但同时有强烈的要求赔偿的意愿。③参见王春霞：《未成年人遭性侵首次获赔精神抚慰金》，《中国妇女报》2021年6月9日。其五，被害人获得精神损害赔偿是域外通行做法。法国、德国、美国等世界各主要国家以及我国台湾地区都在立法或判例中明确被害人精神损害的诉讼救济路径，支持被害人获得精神损害赔偿。

观点三虽然也赞同新《刑诉法解释》的规定打开了“缺口”，但认为应当严格限定“例外”的情形，特别是依据精神损害赔偿制度的目的限定“例外”的情形。该观点认为，我国虽然承认精神利益作为一项独立法益而存在，但精神损害赔偿并非没有限制，不应“撒胡椒面式”应用，本案的法律适用混淆了民事权益与人格权益的概念。犯罪同侵权行为一样侵害被害人的身体权、财产权，按照实际损失赔偿便可补足刑事追责以外对被害人个人侵害的责任，而无客观损害但有无法计量损失的肖像权、姓名权、名誉权侵害（如诽谤罪）才适用精神损害赔偿。在本案中，性自由权属于身体权的一部分，存在处女膜修复、艾滋病检测、心理恐惧治疗等客观损失，应与侵权责任保持一致，按客观损失赔偿。④2021年8月6日，华东政法大学沈幼伦教授在上海市宝山区人民检察院“性侵未成年人案件刑事附带民事精神损害赔偿暨检察机关支持起诉研讨会”上的观点。

由上可见，不论何种观点，都承认精神权益与精神损害的客观存在，不同之处在于，观点一更多地基于司法实践的现实考量否认存在解释的空间，观点二更多地站在了弱者保护的立场主张扩张解释，而观点三则认为应从精神损害赔偿制度的目的出发主张限缩解释的空间。

二、学理辨正

法律的理解、解释、适用是不可分离的同一过程①参见苏晓宏：《法理学原理》，法律出版社2013年版，第229页。，法律适用的争议源于法律理解的不同，但司法裁判需要唯一、确定的独解。如何理解“一般不予受理”？笔者认为，应当首先充分肯定该规定的突破性价值，承认被害人可以通过司法途径获得精神损害赔偿，进而明确可以受理的“特殊”情形或条件，这主要基于以下考量。

（一）“立法原意”的判断

2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第99条第1款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”，这样的规定与德国采取的模式相似，即允许在刑事附带民事诉讼作出基础和部分判决②《德国刑事诉讼法》第406条第1款第2句：基础判决中，刑事法庭仅对损害赔偿请求权的理由和根据作出判决。，同时保留被害人单独提起民事诉讼的诉权，具体民事赔偿数额由其后的民事诉讼程序确定。但在最高人民法院随后颁布的新《刑诉法解释》中却改变了这一立法思路，将未予规定的“精神损失赔偿”规定一律不予受理，司法解释立法化并且在实践中被司法机关以“特别法”的地位而得到优先适用。究其缘由，法官群体既行使审判职能又兼管案件执行，面对精神损害赔偿的执行难问题，更倾向于通过法律规定在前端“解决”，但这样的规定与做法显然有悖于法律的效力位阶，也阻却了被害人精神损害的赔偿救济。在新《刑诉法解释》的制定过程中立法者也注意到了“一刀切”否定精神损害赔偿的纰缪，故新增“一般”的规定，为在实践中适用精神损害赔偿打开了“缺口”，但未作进一步明确，以致产生争论。而新《刑诉法解释》起草小组在解读中对该问题持较为保守的态度，倾向于与旧《刑诉法解释》保持一致，但对新增“一般”的表述则认为是为了“更好地适应司法实践的复杂情况”③李少平：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第274页。。对“一般不予受理”应当怎样理解立法原意？笔者认为应当谨慎得出“违背立法原意”的结论，就本案而言，无论是依据法律解释学中的客观说还是主观说的主张，都无法得出起草小组的解读代表立法旨意的结论。客观说认为，“法律颁布之时便有了自己的意旨，法律解释的目标是探求这一内在于法律的旨意”，而主观说认为“立法解释的目标在于探求历史上的立法者事实上的意思，即立法者的看法、企图、价值观”④同注①，第242页。。对于新《刑诉法解释》的理解，“立法者意思”应当指《刑事诉讼法》的立法者的意思而非新《刑诉法解释》的立法者，因为注重遵循立法原意本身就是法律解释者的基本义务。虽然我国常在法律制定或修订后制定大量具有法律效力的司法解释进行诠释，以致有学者将司法解释称为“副法体系”⑤参见林维：《刑法解释的权力分析》，中国人民公安大学出版社2006年版，第441页。，但此做法导致了司法解释事实上拥有了补充立法，甚至是重新立法的权力，司法解释的越权破坏了基本的法治原则。

（二）“一般”的解释

关于新《刑诉法解释》第175条规定的“一般”是否允许“例外”情形存在的争议，笔者认为，从法教义学解释的立场出发，应当作出存在“例外”情形的解释。对于反对被害人享有精神损害赔偿请求权的观点，笔者旗帜鲜明地予以反对。

首先，“一般不予受理”，就其常态来说，虽意味着普遍的大多数情况下不予受理，但存在“例外受理”的情形也是其中之义。实际上，除第175条，在新《刑诉法解释》21处带有“一般”表述的条文中虽均未明确“例外”的情形，但也给司法工作人员留出了自由裁量的空间。①新《刑诉法解释》中带有“一般”表述的条款有：第24条第1款、第175条第2款、第231条第1款、第232条、第233条第2款、第259条第1款、第268条第1款、第282条第1款、第311条第1款、第319条第1款、第355条第1款、第367条第2款、第373条、第379条第1款、第379条第2款、第430条第2款、第461条第2款、第467条、第469条、第505条第5款、第558条、第567条，共22条。法律解释不得脱离法律存在，法律作为规范社会成员的行为准则，一般应按照社会普通成员的理性、正常理解进行解释，字义解释具有优先性，应当在字义的涵摄范围内进行解释，将“一般”的规定理解与解释为存在“例外”情形既遵循了语词规则，也符合一般人对法律规定的一贯理解。其次，法律解释不得超越法律效力位阶。2021年实施的《中华人民共和国民法典》第1183条明确承认了公民有精神损害赔偿请求权，同时《民法典》第187条规定了刑事责任与民事责任的承担并行不悖②《民法典》第1183条规定：“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”《民法典》第187条规定：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”。《民法典》与《刑事诉讼法》作为《刑诉法解释》的上位法，效力位阶高于后者，故应当承认被害人精神损害赔偿的请求权。最后，法律解释的合理性原则要求法律解释者应当“本着理性、良心和社会公认的价值观念作出合乎情理的解释”③参见苏晓宏：《法理学原理》，法律出版社2013年版，第242页。。对法律用语的解释应当结合社会发展，符合所处时代社会一般观念与法律精神的解释，“任何一种解释如果试图用最终的、权威的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命”④最高人民法院：《刑事审判参考》（第38辑），法律出版社2004年版，第142页。。在维护“空洞”的司法公信力与保护“实在”的精神遭受损害的被害人之间，价值判断的“天平”必然会倾向后者，因为被害人的损害得不到及时、有效的保护与救济本身就是对司法公信力的一种质疑与伤害。

（三）“例外”的理解

在允许“例外”情形存在的观点基础之上，对“例外”的理解产生了新的争议。笔者认为，精神损害赔偿制度中的“精神损害”是指权利人因其人身权利遭受不法侵害，使其人格权益与身份利益受到侵害或遭受精神痛苦等的无形损害。精神不等于人格，观点三将精神损害拘囿于精神性人格权的损害，而忽视了精神痛苦、精神创伤、生活安定与乐趣的丧失，进而对新《刑诉法解释》“例外”的内涵进行了狭隘理解。笔者认为，应当允许依其他法律的规定，探索被害人精神损害赔偿的适用范围。

随着社会经济生活的改善，“以人为本”的法治思想逐渐为社会所关注，各国也呈现出完善精神损害赔偿制度以完善公民人身权益保护的立法趋势，甚至将其升格为宪法层面的公民基本权利①参见刘朋：《纯粹精神损害赔偿比较研究》，对外经济贸易大学出版社2014年版，第1页。。由于人身权的复杂性与可划分性，随着近现代民法的发展，精神损害制度内部的两个部分的界限也逐渐清晰，即对人格权的非财产损害赔偿（人格权精神利益的损害赔偿制度）和对侵害人格权造成人的精神痛苦、精神创伤的抚慰金制度，其中前者主要针对精神性人格权损害的救济，后者则保护民事主体不受精神创伤的权利②参见杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第11-12页。。这一趋势也在我国立法中得以体现，相较于《民法通则》对精神损害赔偿所采用的限制性立场，仅规定对“姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权”遭受侵害才能适用③《民法通则》第120条第1款规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。，2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》便将“侵害他人人身权益”规定为适用精神损害赔偿的前提条件④《侵权责任法》第22条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。，将原来的部分人格权扩大为“人身权益”。《民法典》第1183条第1款继承了这一规定，明确“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿”。“人身权益”的表述实质上发挥了兜底的作用，使精神权益的保护范围具有一定的开放性。其重点并不在于侵害了公民的何种权益，而更为强调对精神损害结果的赔偿，更加体现出以人为本的立法思想。

对“例外”情形的宽松理解也是其他法律的要求。新《刑诉法解释》对“例外”的情形并未明确，但其他法律中却作出了间接的要求。如新修订的《未成年人保护法》总则第4条中首次明确了“最有利于未成年人原则”，并要求处理涉及未成年人事项时“给予未成年人特殊、优先保护”，在我国未成年人保护工作中具有里程碑意义。该原则基于未成年人生理、社会、法律等多方面的弱势地位而确立，旨在赋予未成年人群体特殊利益以实现实质正义，未成年人特殊、优先保护是儿童最大利益原则的基本思想内核与要求。最有利于未成年人原则并非高不可攀，而应落到实处，换言之，最有利于未成年人原则也是法律解释应当遵循的原则之一。在未成年人全面、细致保护的大背景下，对未成年被害人精神损害的特殊、优先救济是“例外”情形的应有之意。

三、未成年被害人例外的理据

没有根基的制度是“无源之水，无本之木”，就牛某某性侵未成年人案而言，为什么该案能成为具有突破性意义的首案？为什么应将未成年被害人作为新《刑诉法解释》第175条的“整体例外”？如何在第175条的具体适用中理解与把握这一“例外”的内涵？下文拟从五个方面予以具体阐述。

（一）纯粹弱势地位

未成年被害人具有纯粹的弱势地位。未成年人生理上的弱势决定了其易受侵害性，未成年人身心发育不健全，认知能力、判断能力欠缺，往往意识不到自己遭受侵犯，或是自我保护能力差，容易被暴力或言语威胁控制，在被侵害后往往不知如何及时地止损或获得帮助，直至被家长、司法机关发现，为潜在罪犯实施加害行为产生了诱因或提供了便利。因此，未成年人往往会成为犯罪分子刻意挑选的被害对象，这些未成年人易受侵害性特征成为侵害未成年人犯罪高发多发的重要诱因①据最高人民检察院发布的《未成年人检察白皮书（2014-2019）》与《未成年人检察白皮书（2020）》披露，近年来全国检察机关办理的侵害未成年人刑事案件数总体上呈现增长态势；2017年至2020年，检察机关起诉侵害未成年人犯罪分别为47466人、50705人、62948人、57295人，在未成年人检察案件中所占比例分别为44.34%、46.51%、50.67%、51.04%；2019年以来已超过受理审查起诉未成年人犯罪数量。。此外，我国的未成年被害人还是法律上的弱势群体。长期以来，被害人都是被二元刑事诉讼结构“遗忘”的群体，而在未成年人司法领域，我国长期强调对未成年犯罪人以教育为主、惩罚为辅的刑事政策，在客观上存在对未成年被害人保护的一定程度忽视。司法实践中，受制于未成年被害人及其监护人的维权意识、维权能力以及侵害未成年人案件的特殊性，未成年被害人即便到了诉讼阶段，仍处于弱势的地位。除了被害人共有的赔偿难、执行难等问题，未成年受害人弱势地位不仅表现在其取证能力有限，面临举证难的困境，尤其是在性侵这类客观证据、直接证据严重匮乏的案件中，还表现为心理脆弱，容易受到司法活动的“二次伤害”。

（二）特殊的被害内涵

未成年被害人还具有特殊的被害内涵。首先，对有一定认识能力的未成年人，“暴力伤害所产生的阴影以及低级趣味产生的刺激作用，足以使被害未成年人出现身体残疾、心理障碍、人格扭曲，以及健康的廉耻感和价值观被摧毁等‘意识摧残型’后果，进而严重阻碍其正常的成长和社会化进程”②张利兆：《检察视野中的未成年人维权》，中国检察出版社2004年版，第235页。。特别是性侵害犯罪中，未成年被害人受到的精神损害远大于物质损害，“情节恶劣、危害后果严重的性侵害未成年人恶性案件会给未成年被害人及其家庭带来长久的痛苦与伤害，且未成年被害人产生严重心理问题的可能性是常人的2～4倍”③[美] CurtR.Bartol，AnneM.bartol：《犯罪心理学》（第7版），杨波等译，中国轻工业出版社2017年版，第286-287页。。而在被害后，未成年被害人的监护人往往因为未意识到未成年人受侵害的巨大心理伤害，或基于保护未成年人以及家庭“名节”的考虑而避讳心理治疗，抑或是无法负担心理治疗费用而未接受心理治疗，导致未成年被害人在被害后无法得到及时的心理救济，更深化、固化了未成年被害人的心理伤害。其次，时间并不能“抹平”一切，与“随着时间的消逝，受害人因为人身伤害而感受的痛苦可能会慢慢消退甚至不再感到痛苦”④刘春梅：《侵权法上非财产损害赔偿的原理与实践——以人身伤害为视角》，对外经济贸易大学出版社2020年版，第43页。的观点相反，未成年人被害后的心理创伤往往伴随终生，会永久地改变被害人的生物应激反应，特别是性侵害，未成年被害人往往都带有严重的创伤后应激性障碍（PTSD）。且未成年人在遭受侵害后，尚未成熟的心理特征导致其容易模仿犯罪或进行报复，特别是在加害人同样是未成年人，甚至是未达刑事责任年龄的未成年人时。“法律对加害人的惩戒能力与对被害人的救济能力会大幅降低，被害人因生命健康权得不到救济产生对法律的不信任”⑤莫翊凯：《未成年人恶逆变成因及控制对策》，《犯罪与改造研究》2020年第12期。，不仅可能在被害过程中当场进行反击报复，更容易在环境的不良交互影响下完成恶逆变，从此走上违法犯罪的道路。此外，未成年人被侵害的精神损害后果还常常表现出滞后性。近年来因童年遭受性侵而在数年、数十年后选择自杀的事件屡见报端。未成年被害人遭受侵害后便会进入漫长的恢复阶段，恢复的结果取决于多种因素。随着身心发育的成熟，常常出现未成年被害人仍然无法走出被害的阴影、无法忍受负面舆论或是愈发意识到犯罪侵害的伤害，在犯罪侵害后的多年后仍然因为犯罪侵害而导致焦虑症、抑郁症等精神疾病，甚至出现自伤自杀的行为。

（三）最有利于未成年人原则

最有利于未成年人原则是儿童最大利益原则的本土化表述，未成年人特殊、优先保护是儿童最大利益原则的基本思想内核与要求。1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第25条第2款第1句明确规定儿童享有特别照顾和协助的权利，是最早规定未成年人特殊、优先保护精神的全球性国际法律文件。1959年联合国通过的《儿童权利宣言》（原则二）首次明确将儿童特殊保护规定为一项基本原则，并在此基础上明确各国在保护儿童权益的立法过程中“应以儿童的最大利益为首要考虑”。1989年联合国《儿童权利公约》第3条第1款进一步明确“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”。儿童最大利益作为国际未成年人工作的基本原则得到国际的普遍认可，并在诸多国际性法律中得到具化与贯彻，赋予了该原则实际强制力。我国将该原则明确写入《未成年人保护法》在我国未成年人保护工作中具有里程碑意义，也是未成年被害人精神损害救济机制先行构建最直接的法律依据。

特殊司法保护理念是最有利于未成年人原则在未成年人司法领域的延伸，虽然其缘起与发展常表现为以保护涉罪未成年人的权益为侧重，但在全面、平等保护未成年人的要求之下，应当给予未成年被害人同样的特殊关注，并且覆盖实体法与程序法双层面。实际上，这样的未成年被害人特殊保护理念在近年来的法律文件中已屡见不鲜，例如，2010年中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高人民法院、最高人民检察院等六部门出台的《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》中便专门规定了对未成年被害人、证人的合法权益保护，规定了特殊的刑事诉讼程序性要求。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在2013年出台的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》以及2015年出台的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中，更是均规定了对未成年被害人特殊、优先保护的基本原则。

（四）双向保护原则

双向保护原则（又称“双保护原则”）肇源于1985年联合国通过的《联合国少年司法最低限度标准规则》（以下简称“《北京规则》”）。《北京规则》总则第1.4条明确规定，“少年司法应视为是在对所有少年实行社会正义的全面范围内的各个发展进程中的一个组成部分，同时还应视为有助于保护青少年和维护社会的安宁秩序”，要求处理未成年人刑事案件兼顾保护社会利益与犯罪未成年人的权益。但在发展过程中，人们意识到在忽视社会安全的保障中未成年被害人权益保护的价值将倒向“单边主义”，未成年被害人权益保护是保障社会秩序与维护未成年人权益的价值统一之处①参见叶青：《未成年人刑事诉讼法学》，北京大学出版社2019年版，第69-71页。，双向保护原则中保护未成年被害人权益的内涵逐渐得到明晰，并成为国际少年司法的基本原则。我国也在制定规范性文件中对该内涵进行了确认，例如，2004年在北京通过的《国内法与国际法下的未成年人刑事责任决议》中便明确指出，“对年轻人的保护、他们的和谐发展和社会化极为重要，同时也应确保社会的安全，重视受害者的利益”；最高人民检察院2012年颁布的《关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》第6条明确规定了双向保护，要求“加强与被害人的联系，听取其意见，做好释法说理工作，并注重对未成年被害人的同等保护，充分维护其合法权益”；2013年出台的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第4条也明确“对于未成年人实施性侵害未成年人犯罪的，应当坚持双向保护原则，在依法保护未成年被害人的合法权益时，也要依法保护未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法权益”。

虽然未成年人双向保护原则未能明确规定于《刑事诉讼法》之中，但其与最有利于未成年人原则的价值取向、精神内核高度契合。未成年人双向保护是司法特殊、优先保护理念指导下的保护，特殊、优先保护也要求兼顾未成年犯罪嫌疑人与未成年被害人，两者关系是一体两面。即未成年人司法不仅要求给予未成年犯罪嫌疑人优先保护与特殊处遇，对未成年被害人权益的特殊、优先保护也是其中应有之义，对未成年人的双向保护体现为对案涉未成年人的特殊处遇和优先保护。双向保护原则若仅为成年当事人双向诉讼权益保护在未成年人层面的确认，则将失去其作为未成年人司法基本原则的价值意义。

（五）被害人保护的先行者

“未成年人保护是社会发展的稳压器、改革的试验田和先行者，保护未成年人有利于凝聚社会共识”①姚建龙：《未成年人检察的几个基本问题》，《人民检察》2020年第14期。。牛某某性侵未成年人一案能率先实现被害人精神损害的司法救济，背后反映的是社会儿童观的转变，对未成年人的重视达到了历史的新高度。实际上，在我国司法改革的进程中，未成年人司法改革始终是反对声音最小的，也是阻力最小的，故而常常走在司法改革的前列，成为司法改革的先行者。早在20世纪“严打”的刑事政策背景下，基于对青少年犯罪高压打击的反思，未成年人司法领域率先提出了教育感化挽救的政策方针，先行刑事司法改革，将未成年人从严厉的刑罚中剥离。未成年人司法先行改革的成功经验一直为司法改革的推进贡献智慧，如附条件不起诉的制度在我国的探索便始于未成年人刑事案件，少年庭法官享有定罪量刑特别是判缓刑的决定权，是审判权回归法官的最早创新实践，“缓刑制度、不定期刑、恢复性司法，一开始都是先运用于未成年人司法领域，发展成熟之后慢慢拓展到整个刑事司法制度中”②同注①。。在司法改革的进程中，也不乏未成年人案件的深刻影响。近年来发生的三鹿奶粉事件等案例，也引发了包括我国司法制度在内的一系列警醒与反思，对相关制度进步也起到了关键的推动作用。就精神损害救济而言，1995年发生的全国首例精神损害赔偿案中的被害人贾某某即为未成年人，2017年的性侵13岁女童案也成为全国首例刑事案件判赔心理康复费的案件，牛某某性侵未成年人案也是新《刑诉法解释》实施后的首例支持刑事附带民事诉讼要求赔偿精神损失的案件。可以说，未成年人保护在被害人精神损害救济中也一直具有突破性意义。

由未成年人的特殊保护延伸至更广泛的弱势群体保护的路径也为域外诸多国家所实践。如根据韩国光州听障学校性侵儿童案改编的电影《熔炉》，在上映仅37天后，国会便以压倒性优势通过了《性侵害防止修正案》（又名“《熔炉法案》”），在未成年人特殊、优先保护的基础上实现了对女性群体的特殊保护。又如，日本对于犯罪被害人保护问题的研究与制度构建虽然起步落后于欧美国家，但自2000年颁布《儿童虐待防止法》、修改《少年法》开始，日本在较短的时间内便修改或制定了一系列法律，构建起了较为完备的被害人保护法律体系。①参见田思源：《犯罪被害人的权利与救济》，法律出版社2008年版，第72-73页。

我国被害人通过附带民事诉讼获得精神损害赔偿的阻力主要是基于司法实践的考量，但未成年被害人保护应当享有更高的价值位阶。且未成年被害案件虽呈增长之势，但在总体刑事案件的占比不高，数量相对较少，将未成年被害人作为“整体例外”为被害人保护先行探索有利于降低推行阻力，具有较高可行性。

四、适用中的若干问题

面对被害人刑事附带民事诉讼精神损害救济长久以来的困境，多方也曾作出各种尝试，被害人虽然能隐约看到曙光，但法律的规定始终是无法捅破的“窗户纸”。如今，新《刑诉法解释》与牛某某案打破困局，但随之而来的却是司法实践中的适用难题。就新《刑诉法解释》第175条实践适用的主要问题，拟进行以下粗浅的讨论。

（一）例外受理情形的裁定

刑事附带民事诉讼相较于普通民事诉讼的特殊性决定了对精神损害赔偿的案件受理标准不能照搬民事法规定。《民法典》重申、确认了《侵权责任法》的规定，第1183条明确了精神损害赔偿的范围为人身权益及带有人格利益的特殊财产权，并且需要达到严重精神损害的程度。在民事审判司法实践中，通常是以伤残标准作为构成严重精神损害的主要依据，对于未达伤残标准的被害人，由法官根据具体情况自由裁量。在民事侵权案件中，这种规定并无不妥，但是运用在刑事附带民事诉讼中将带来一个明显的悖论：即侵害未成年人犯罪，尤其是性侵未成年人犯罪，往往造成的伤残等级达不到严重程度，甚至未造成身体的伤残，但在精神上造成的创伤却巨大且持久，而为救济精神损害而设置的精神损害赔偿反而得不到适用。因此，亟须在司法解释中完善适用规则。

笔者建议，在《民法典》的基础之上进行完善，即仍然以人身权益及带有人格利益的特殊财产权为赔偿范围，对于侵害未成年人案件只要构成犯罪即属于达到严重精神损害的程度，即应受理被害人的诉请。因为一方面，伤残等级无法作为评判精神损害程度的依据，另一方面，犯罪本身便可视为严重到需要刑罚规制的侵权行为，未成年被害人不仅遭受的非物质损失远大于物质上的损失，并且这种非物质性造成的损害还常常具有掩饰性和隐蔽性，需要进行专业的判断，放开提起附带民事诉讼“严重精神损害”的“口子”更利于未成年被害人的保护。此外，虽然对于未成年被害人来说，较为严重的精神损失是“常态”，但仍不排除个别案件中被害人精神损害显著轻微，所以受理也并不一定会导致裁判支持，法官享有一定的自由裁量权。

（二）精神损害赔偿数额的量定

明确案件受理标准后，赔偿数额标准的明确便是首要议题，也是牛某某案的延伸争议之一。早在2014年，最高人民法院出台的《关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》中便明确规定，精神损害抚慰金的具体金额原则上不超过人身自由赔偿金、生命健康赔偿金总额的35%，最低不少于1000元。而各省的相关法律文件中，关于具体数额的标准存在较大的差异，除个别省份，精神损害的上限一般不超过5万元，普遍偏低。实际上，我国司法实践中被害人获得精神损害赔偿的实际金额更低①北京市千千律师律师团队基于184份性侵害未成年人的判决书分析，发现199名遭遇性侵害的儿童中只有10名获得了心理康复费赔偿，而这10名儿童人均得到的心理康复赔偿不足3000元，其中的7起案件中，法院支持的都仅仅是康复费中已经发生的部分，并且未发现有被害人就后续治疗费另行起诉的情况。参见北京市千千律师事务所：《研究报告|儿童性侵害被害人的心理康复何以保障？——基于184份判决书的分析》， 载“北京市千千律师事务所”微信公众号，2020年12月2日。。针对该问题，学界普遍认为应当提高赔偿金额的标准，也反对刑罚对精神损害的替代作用，但刑事附带民事诉讼中未成年被害人精神损害依据何种标准进行赔偿、是否适用惩罚性赔偿等问题仍存争论。

笔者认为，处女膜修复费、艾滋病检测费、心理治疗费、家庭迁居安置费、转学安置费均属于被害人的客观物质损失，应当依填平原则进行赔偿，而精神损害赔偿则是对被害人精神性人格权损害以及精神痛苦、精神创伤、生活安定与乐趣丧失的救济手段，由于精神上的损害不具有财产损害的特征，无法进行经济衡量，因此并不适用填平原则。世界各国的司法实践普遍采取赋予法官较大自由裁量权，由法官或陪审团根据法律规定的裁量参考因素进行自由心证的路径。②大陆法系的德国、希腊、奥地利、日本等国的精神损害赔偿金额由法官裁定，英美法系的英国、美国则由陪审团裁定。参见刘春梅：《侵权法上非财产损害赔偿的原理与实践——以人身伤害为视角》，对外经济贸易大学出版社2020年版，第106-113页。基于此，结合未成年被害人特殊的被害内涵，对其精神损害赔偿的具体数额应当作如下三方面的考虑。

其一，不设上限。精神损害无法计量，对未成年被害人成长利益的损害更是金钱无法衡量的，这也意味着对侵害未成年人的罪犯判罚多少精神损害赔偿都不为过。由于未成年被害人的性格、智力、社会阅历、自我调解能力以及受侵害程度的不同，被害时的年龄也存在较大差异，相似的侵害行为对未成年人和身心发育成熟的成年人的伤害不可同日而语。换言之，年龄越低对未成年被害人的精神损害、成长性损害越大，不应阻断部分未成年被害人获得尽可能充分赔偿的权利，但应尊重被害人处分权，以被害人诉请金额为上限。

其二，完善个案量定因素。不设上限并不意味着可以判罚无限的精神损害赔偿金，个案赔偿的裁定首先应明确量定因素。2020年修订的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称“《民事侵权精神损害赔偿解释》”）第10条规定了赔偿数额确定的6个考量因素③《民事侵权精神损害赔偿解释》第十条：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。，但该规定过分关注了侵权行为以及实际偿付的能力，而忽略了对被害人精神损害的考量，也未注意到未成年被害人的特殊伤害——成长利益损害。同样的，这种规定在民事司法裁判中并无明显不妥，但直接移植在刑事裁判中，便会出现未成年被害人救济的严重不足。笔者认为应当从精神损害赔偿制度设计的目的、功用确定赔偿的酌定因素以达到“罪责相当”，精神损害赔偿制度的功能主要为填平与慰抚、预防与惩罚①损害赔偿法的功能主要为：损害填补、损害预防、惩罚制裁，参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第25页。但对精神伤害的填平实际就是通过对被害人的慰抚有限的“填平”，而惩罚也兼有预防功能，故合并讨论。，有鉴于此，对参考因素的完善如表1所示。

表1 精神损害赔偿的功能及参考因素

在此基础上，对未成年被害人增加年龄的考量因素，被害时年龄越小则赔偿数额应当越高。

其三，保留未成年被害人诉权。因未成年人被害的精神损害后果具有持续性、隐蔽性、滞后性等特征，未成年被害人在事发数年后出现自伤自残，甚至自杀的行为。罪犯的侵权行为与该结果存在着因果关系，因而应当承担侵权责任，不能“一赔了之”，对一侵权行为所造成的损害结果的求偿不属于法律上的“重复评价”。虽然保留未成年被害人的诉权不会产生精神损害赔偿无限膨胀以致社会成员处于“动辄得咎”的境地，但为防止滥诉，节约司法资源，各国法律也都要求精神损害达到一定程度。作为参考，我国可以规定仅保留附带民事诉讼中精神损害赔偿获得支持的未成年被害人诉权，同时规定产生的结果需要达到一定程度。此外，2020年修订的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《人身损害赔偿解释》”）规定精神损害抚慰金应当一次性给付。②《人身损害赔偿解释》第20条：赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、辅助器具费的，应当提供相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况，确定以定期金方式给付相关费用。但是，一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金，应当一次性给付。笔者认为，可以在一次性给付的基础上，增加定期金③不同于定期金的支付方式，此处所称的定期金是在一次给付的基础之上增加按时间（如月、季、年）赔付的定期金，与一次支付不是相互替代的关系。，以期帮助未成年被害人恢复生活安定，持续慰抚其精神创伤，弥补其成长性伤害。

关于执行难题，笔者认为，不应将是否应当赔偿与是否能够及时、足额获得赔偿的问题相混同。因此，当事人双方资力等酌减情节应当放在执行程序中，在充分尊重被害人权利处分的基础上解决。

（三）强制报告主体责任豁免的“排除”

新修订的《中华人民共和国未成年人保护法》第57条明确将旅馆等经营性住宿场所的经营者明确列为强制报告义务的主体。实际上，早在1987年公安部发布的《旅馆业治安管理办法》中便对住宿的登记、发现违法犯罪时的报告义务及其法律责任做出了明确规定，其后各省市也出台相应规范进行了细化与明确，但始终未对未成年人进入旅馆等经营性住宿场所进行特别保护①如浙江省2005年颁布的《浙江省旅馆业治安管理办法实施细则》与2006年颁布的《省公安厅关于贯彻落实实施细则的通知》。。直到2020年印发实施的《关于建立侵害未成年人案件强制报告制度的意见（试行）》中，首次规定了宾馆从业人员在工作中发现未成年人面临不法侵害危险的，应当立即向公安机关报案或举报，未履行报告职责，造成严重后果的，由主管行政机关给予相应处分。

旅馆等经营性住宿场所是性侵未成年人案件的高发空间，并且在此类案件中高频出现住宿经营者未依法履行安全保护义务的突出问题，主要表现为旅馆未能严格落实登记制度以及未能履行强制报告义务。旅馆经营者及其工作人员的法律责任在实践中并未区分明确，侵害事件发生后，旅馆的行政处罚往往成为相关责任人民事责任、甚至刑事责任的“挡箭牌”。换言之，只要有惩罚（实践中常为行政处罚）即可，其他责任则被忽略。

笔者认为，旅馆未履行报告义务违反行政法规毋庸置疑，若旅馆经营者或工作人员是明知（包括必然和可能）可能存在侵害未成年人权益的情形，依然采取放任态度，属于间接故意，客观上对犯罪行为起到了实质紧迫的促进作用，应当依不作为的帮助犯追究其刑事责任。但旅馆经营者或工作人员若为过失，则即无法单独评价为犯罪行为，也无法作为共犯进行刑法评价。民事责任主要考虑行为可非难性有无，原则上对故意或过失不为区别，也即若旅馆经营者或工作人员为过失也至少须承担民事责任。《民法典》第1198条规定，宾馆作为经营场所、公共场所的经营者、管理者，“未尽到安全保障义务造成他人损害的，应当承担侵权责任”，未履行强制报告制度也应是未尽安保义务的形式之一。此外，《民法典》第1165条第2款还规定，“依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，“法律规定”除《民法典》还包括《未成年人保护法》等其他法律的规定，其中“侵权责任”也当然包含精神损害赔偿。

实际上，我国司法实践已有探索。《民法典》实施后，江苏省出现首例检察机关支持未成年被害人向未履行强制报告义务的宾馆提起精神损害赔偿诉讼的案件②案情简介：2020年10月29日凌晨1点，14岁的小欣和同学小芝（化名）被15岁的阿杰（化名）和22岁的阿强（化名）带到宾馆。之前在饭局中，阿杰和阿强拼命劝酒，小芝和小欣被灌得大醉。面对满身酒气、步履踉跄的小欣和小芝，前台服务员既没有依法询问、登记身份信息，也没有按规定与小欣等3名未成年人的父母和学校联系或向公安机关报告，就直接根据阿强的要求开了个“三人间”。在房间内，阿杰强行与小欣发生性关系，后阿强欲与小欣发生关系时，因小欣的极力反抗未能得逞。小芝未受到侵害。，该案最终调解结案，公安机关对宾馆进行了行政处罚，被害人获赔精神心理损害费1万元。虽然赔偿数额较低，也未形成正式判决，但本案对厘清旅馆法律责任、形成行业示范预防、完善未成年人权益保护仍具重要意义。

（四）检察机关附带民事诉讼支持起诉职能定位的明确

我国检察支持起诉制度根源于苏联的社会支持起诉制度，1982年随着《民事诉讼法》的试行而得到确立。检察支持起诉制度确立以来，全国检察机关普遍开展了支持起诉工作，探索维护国家、社会和私主体的合法权益，“帮助当事人排除行使诉讼权利的各种阻碍性因素”③刘霞：《新时代司法检察理念下的民事支持起诉制度定位》，《检察日报》2021年2月3日。。面对被害人难以获得精神损害赔偿的困境，实践中检察机关积极探索支持起诉职能，如2019年底浙江省乐清市人民检察院办理的一起性侵未成年人案件，被害女童心理状况异常，检察机关向该市人民法院送达《支持起诉书》，并出席法庭支持被害女童的诉讼请求，法院判决认可乐清市人民检察院的支持起诉理由及要求，判令侵害人赔偿小花医药费、交通费、精神损害抚慰金共3万余元。与牛某某案类似，乐清市的案件也是性侵未成年人案件，检察机关支持起诉在两例案件的未成年被害人精神损害救济中发挥了重要作用，也探索了被害人精神损害救济的新途径。但我国检察支持起诉工作尚未明晰检察机关在其中的职能定位，进而构建一套完整科学的程序规范，因而在实践中对检察机关支持的诉求范围等问题仍存在诸多疑虑。

我国《民事诉讼法》第15条规定：“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉”，《人民检察院组织法》第2条规定：“人民检察院通过行使检察权，追诉犯罪，维护国家安全和社会秩序，维护个人和组织的合法权益，维护国家利益和社会公共利益，保障法律正确实施，维护社会公平正义，维护国家法制统一、尊严和权威，保障中国特色社会主义建设的顺利进行。”可以看到，检察支持起诉制度的设计初衷便蕴含着公权对私权的支持，是国家对弱者的特殊保护。未成年被害人是绝对的弱势群体，其平等参加诉讼的能力不足，检察在附带民事诉讼中支持起诉虽无明确规定，但却是支持起诉制度应有之义，也是《未成年人保护法》对检察机关的新要求。

笔者认为，在附带民事诉讼的支持起诉过程中，检察机关应当定位于“慈眉善目的国家监护人”，而在附带民事诉讼之外则应是“怒目圆睁的监察官”①姚建龙：《未成年人检察的几个基本问题》，《人民检察》2020年第14期。。诉讼内主要以提供刑事诉讼部分已确定的侵权事实的相关证据参与诉讼，诉讼外则肩负对诉讼活动法律监督的职能。作为民事诉讼的一部分，附带民事诉讼过程中检察机关原则上也应遵循民事支持起诉尊重当事人处分权、尊重审判独立的原则，但作为一种特殊的民事诉讼程序，笔者认为不宜机械地遵循穷尽救济原则与支持和解原则②参见刘霞：《新时代司法检察理念下的民事支持起诉制度定位》，《检察日报》2021年2月3日。。国家作为未成年被害人的“国家监护人”应当理所应当的站出来支持未成年被害人起诉，积极参与到诉讼之中，而不应在未成年人穷尽救济手段之时才“姗姗来迟”。同样地，检察机关也不应将化解矛盾纠纷放在首位。不同于普通民事诉讼相对平等的诉讼地位，检察机关支持未成年被害人附带民事诉讼中起诉的出发点便是为了平衡未成年被害人的弱势地位，应以未成年被害人权益保护为首要考量。对于当事人的民事诉请，检察机关应当全部支持还是部分支持？抑或是不明确支持诉请范围？笔者认为，检察机关支持当事人起诉并不必然意味着需要完全地支持当事人诉请，检察机关作为未成年被害人的“国家监护人”，完全可以依据案件事实与法律规定自行确定支持起诉的范围，为法官裁判提供参考，或是仅明确支持起诉的态度，而不必局限于当事人诉请范围。

检察机关职能定位的明确只是完善检察附带民事诉讼支持起诉制度的基础，在此基础上，检察机关应当立足职能，积极探索具体诉讼程序规范，以期形成区别于检察普通民事诉讼支持起诉制度的，符合最有利未成年人原则的检察附带民事诉讼支持起诉制度，成为未成年被害人权益保护的一把“利剑”。

五、结 语

未成年人是弱势群体，关系国家和民族的希望与未来，对弱者的保护是衡量国家法治文明程度的重要标志。新《刑诉法解释》实施后，牛某某案开创的司法实践先河捅破“窗户纸”。以此案为突破口，首先推开未成年被害人精神损害救济之“半扇窗”是牛某某案最为重要的意义所在，且应注意，在未成年被害人精神损害救济机制的完善过程中，须时刻紧扣未成年被害人、案件的特殊所在。当然，推开未成年被害人精神损害救济的“半扇窗”并非终点，在此基础上彻底打开被害人群体的救济之“窗”才是笔者的本意，应当让所有被害人都感受到来自国家、来自司法的关怀，真正实现司法法律效果与社会效果的统一。