论我国末期患者放弃治疗之法律规制

胡雪梅 翟高远

医疗技术的发展模糊了传统生与死之间的界限，甚至开辟了第三种模式——“半生半死”。治愈无望且生命将在近期内不可逆地进行至终点的末期患者，在具有创伤性或侵入性医疗维持生命措施①后简称“医疗维生措施”“医疗维生治疗”“医疗维生救治措施”等。（如割开喉管插入呼吸机，身体脏器上造瘘插入引流管，心脏电击等）的治疗下，生命或许得到一段时间的延长，但是这种有创的、侵入式的医疗维生治疗措施使末期患者遭受无意义的身心痛苦，生命质量极度低劣。医疗并非万能，治愈只是“有时的”，相比一味地延长末期患者生命，医疗更应该体恤和减轻患者痛苦，提高患者生命质量。对于过度依赖医疗维生措施存活的末期患者而言，与其说是“赖活”，倒不如说是“赖着不死”②参见孙效智：《病人自主权利法扩充特殊拒绝医疗权之必要性》，中国台湾地区《月旦医事法报告》2019年第27期。，生命尊严遭到践踏，同时，也造成社会医疗资源乃至患者家庭的极大负担。在我国已步入人口老龄化、高龄化、恶性病发病率高的社会背景之下，对末期患者放弃治疗予以法律规制，无疑具有较重要的现实意义。

一、我国末期患者放弃治疗法律规制之必要性

我国至今尚未对末期患者的放弃治疗问题予以法律规制。一方面，许多明确表达了放弃治疗意愿的末期患者被过度救治，既造成了患者不必要的巨大痛苦，也剥夺了患者应有的医疗自决权，还造成了宝贵医疗资源的巨大浪费等种种弊端；另一方面，一些本不属于放弃治疗对象的患者，因为法律的缺失，被近亲属或其他人恶意放弃治疗，导致最宝贵的生命权被侵害。因此，我国亟须尽快对末期患者放弃治疗予以法律规制。具体而言，我国对末期患者放弃治疗予以法律规制之必要性主要体现为如下几个方面。

（一）可以防范应该被救治的非末期患者被他人违法放弃治疗而损害生命健康权

由于我国立法未对末期患者之放弃治疗予以法律规制，因此导致现实生活中令人扼腕的悲剧层出不穷。如2008年10月，北京一位八旬老人昏迷家中，被保姆送到医院后，保姆谎称女儿签字同意放弃治疗，导致老人不治身亡①参见高健、梁晓：《八旬老人患重病住院 保姆冒充子女签字放弃治疗》，http://news.sina.com.cn/s/2010-12-09/052321606979.shtml，2021年2月10日访问。；2010年1月，一名叫“小希望”的女婴，出生时患有先天“无肛症”，尽管该症并非绝症，且有多家医院愿意提供免费治疗，但“小希望”的父母仍不顾社会上众多爱心人士的极力反对，将“小希望”送至临终关怀医院“等死”，2个月后，“小希望”悲惨死亡②参见马欣：《天津“无肛女婴”事件始末:亲情与生命的纠结》，http://news.enorth.com.cn/system/2010/02/23/004508791.shtml，2021年2月12日访问。；2014年6月，家住福建泉州的一位77岁的老人在小区花园服“敌敌畏”自杀昏迷，被人发现送医院后，儿子担心医疗费，签字放弃治疗，硬生生地将可以救活的父亲从医院运回家，4小时后老人在家中去世。③参见黄墩良、陈玲红、吴嘉晓：《父亲服毒自杀儿子签字放弃治疗 曾刺杀儿媳未果》，http://finance.people.com.cn/n/2014/0613/c66323-25145637.html，2021年2月3日访问。如果我国立法构建了末期患者放弃治疗之法律制度，明确了放弃治疗的对象必须是末期患者，并对放弃治疗的决定主体、程序等予以明确规定，则可以防范应该被救治的患者被他人违法放弃治疗，从而能够切实保障广大患者的生命健康权，防范上述悲剧的重演。

（二）能有效解除末期患者不必要的医疗痛苦

现代医疗技术的发展延长了患者的生命，但医疗治愈毕竟有限度，一味地坚持使用高新复杂、精湛强效和高成本的医疗维生治疗措施延长末期患者存活时间并非完全有益。在这种情况下，医疗手段丧失了其应有目的，尤其是一些有创的或侵入性的医疗维生措施，更多地是增加了末期患者的生命痛苦和负担。例如，癌症晚期患者依靠化学疗法尽管能延续相当有限长度的生命，但化学疗法本身会带给患者强烈的身体不良反应，如神经中毒、心肌损伤、肝肾功能损害等，导致患者在相当有限的生命时间里，尽管能苟存生命，但质量全无。对于此类身患绝症的末期患者而言，明知没有治愈希望却还要被迫接受无益的医疗措施，承受强烈的医疗痛苦。因为维生治疗在末期病患身上插满各种医疗器械、维生管道，并不能逆转末期患者近期内必将死亡的命运，只会在有限的生命期内加剧末期患者的身体痛苦。一些末期患者依靠医疗维生措施虽然得以暂时脱离生命危险，达到生物概念上“活着”的结果，但是，这种“活着”在很多情况下完全是被动与无自主意识的，且患者病程依然会不可逆地进行至死亡。生存并非无条件地比死亡更有价值，当患者的生命质量得不到保障，活得越长，痛苦延续越长。故通过立法肯定末期患者放弃治疗的权利，并制定相关配套制度，能够有效解除末期患者不必要的医疗痛苦。

（三）能有效避免对末期患者的近亲属和相关医护人员的不合理追责

与适用医疗维生措施延长患者生命相比，放弃治疗在一定程度上“加速”了患者的死亡，患者近亲属可能间接地成为“弑亲”的凶手，不仅要承担“不孝”的舆论压力，甚至还有可能受到刑事犯罪的指控。在医疗实务中，应患者近亲属要求中止医疗的事件每天都有发生，司法机关一般不予追究，但因患者亲属内部纠纷而曝光的事件最终几乎都会被司法机关判为有罪。①参见刘建利：《尊严死行为的刑法边界》，《法学》2019年第9期。如2015年10月，四川眉山朱某因为交通事故伤情严重，依靠呼吸机维持生命，生命体征已处于脑死亡状态，郑某霞（患者之女）、郑某林（患者之子）、朱某彬（患者之妹）趁探望之际，拔下患者朱某的维生管道，并阻止医护人员的抢救，最后导致朱某死亡。其“法医病理学鉴定意见书”指出，朱某的死亡符合道路交通事故致颅脑损伤引发呼吸循环衰竭死亡的症状，交通事故对朱某死亡的参与度达90%至100%，但法院最终仍以故意杀人罪分别判处郑某霞、郑某林、朱某彬有期徒刑3年。②法院对该3人均判处了缓刑，缓刑期分别为5年、4年、3年。参见四川省眉山市东坡区人民法院（2016）川1402刑初316号刑事判决书。在这样不合理的追责现状之下，面对末期患者承受无益的医疗痛苦，患者近亲属和相关医务人员因为害怕承担责任而背离末期患者放弃治疗的医疗意愿也就有了现实可能性。而对末期患者的放弃治疗予以法律规制，明确符合法定条件的放弃治疗的合法性，则能有效避免对患者近亲属和医护人员的不合理追责。

（四）能避免过度浪费医疗资源

对末期患者而言，高昂的医疗维生治疗费用加重了患者及其家庭的经济负担，并且病情发展到最后极有可能造成人财两空的悲剧。目前，我国医疗资源相当有限，地区间医疗水平差异性相当明显，耗费大量的医疗资源延长末期患者的有限生命，导致末期患者占据的医疗资源与他人的生命价值发生冲突。笔者认为，生命健康权是人的基本权益，但对生命的权利救济应该有一个合理的限度，如果为延续一个生命已不可逆的、将在近期走向终点的末期患者的存活时间，而导致过度占用整个社会医疗资源，这对其他人尤其是对有很大治愈几率的其他患者是不公平的。有数据表明，我国每年约有270万癌症患者死亡，他们花掉了毕生70%以上的积蓄，占据了国家20%的卫生总费用。③参见李红梅：《缓和医疗，让告别更从容》，《人民日报》2016年12月15日。对医疗资源相对落后的地区而言，基本的医疗卫生资源尚得不到保障，大量的医疗资源却被极小部分末期患者耗用，以维持其极低质量且非常有限的生命，存在显失公平之弊。《希波克拉底誓言》是西方医学道德的典范，其中提到不伤害原则、保密原则等已成为西方传统医德的核心，但是该誓言也承认某些病情无须继续治疗。从民法最佳利益衡量原则来看，对于治愈无望、生命将在近期内不可逆地进行至死亡的末期患者而言，允许其放弃治疗、自然死亡，不仅尊重了患者的医疗意愿，也在一定程度上合理维护了他人的生命价值。同时，这样的做法也更符合我国民法规定的绿色原则④《中华人民共和国民法典》第9条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”，能节省相对有限的医疗资源，促进医疗资源更进一步优化配置，将有限的宝贵医疗资源用到实处。

明确了对末期患者放弃治疗予以法律规制的必要性之后，接下来需要探讨的是：如何对末期患者之放弃治疗予以合理规制？故此，下文将在结合我国现实国情的基础上，通过汲取域外相关法制的有益经验，提出我国对末期患者放弃治疗予以法律规制的立法建议，具体包括末期患者之认定标准、末期患者放弃治疗之决定主体、末期患者可放弃之医疗措施范围、末期患者放弃治疗之适用程序等方面。

二、末期患者之认定

（一）末期患者之判断标准

末期患者放弃治疗制度之适用对象不言而喻是“末期患者”，末期患者放弃治疗法律规制之首要问题是如何判断患者之疾病⑤本文所言疾病包括伤病。已属“末期”，即立法应如何设定判断末期患者之具体标准。否则，相关制度有可能被滥用，导致对患者生命健康权的不合理损害。从比较法经验以及医疗实践出发，为我国立法定义末期患者提供借鉴。

他山之石，可以攻玉。日本《关于在临终期医疗中尊重患者意愿的法律草案（暂定）》第5条规定，“临终期”指“在接受了关于其伤病的所有可以实时的适当医疗措施（包括营养补给措施以及其他维持生命所需措施）的情况下，患者依旧没有康复可能性且被判断为濒临死亡状态的时期”⑥[日]佐伯仁志、孙文：《日本临终期医疗的相关刑事法问题》，《法学》2018年第5期。。换言之，末期患者（临终期患者）即指这一时期的患者。韩国《关于临终关怀缓和医疗及末期患者延命医疗决定的法案》（以下简称“《延命医疗决定法案》”）第2条将末期患者定义为：“虽然进行积极的治疗，但没有根源性回生的可能性，病情逐渐恶化，根据保健福祉部令所定程序和标准，有一位主治医生和相关领域的一名专家预诊为数月内可能死亡的患者。”①吴晓倩：《韩国现行安乐死——“尊严死”制度研究》，延边大学2019年硕士学位论文，第40页。我国台湾地区“安宁缓和医疗条例”第3条规定：末期患者是指“罹患严重伤病，经医师诊断认为不可治愈，且有医学上之证据，近期内病程进行至死亡已不可避免者。”将上述国家以及地区的立法提取公因式可以得出“末期患者”应包括两点：一为身患不可治愈疾病；二为患者生命将在近期内不可逆地进行至死亡。

在医疗实践中，不可治愈的疾病包括不会紧迫威胁患者生命的疾病和短期内会导致患者死亡的疾病两类。关于第一类疾病，虽然患者所患疾病不可治愈，但在短期内并不会威胁到患者的生命，依靠现代医疗手段或药物可以控制病情状况，延续患者较长时间的生命。例如，糖尿病患者注射胰岛素、艾滋病患者服药控制病毒数量等，这一类患者依靠有效医疗控制措施，一般情况下在较长时期内并不会因疾病导致生命进行至死亡。医疗科学技术在不断发展和进步之中，多种在以往认识中属于不可治愈的疾病，目前已可以或基本能控制病情，维持较好的生存状态，如结核、肿瘤、艾滋病等，经过早期规范治疗，可以达到稳定病情的目的。此时的医疗治疗对患者生命延续具有重大意义。此类患者显然不属于末期患者。关于第二类疾病，疾病本身对患者生命会产生直接、紧迫的威胁，对患者生命进行至死亡的参与度较高，患者生命在短期内进行至死亡已不可避免。例如，生命已进入倒计时的癌症晚期患者、重度脏器衰竭患者等，在这一时期的患者，医疗救治手段已失去其应有之意义，甚至带来更强烈的医疗痛苦，此类患者便是本文所试图构建的放弃治疗制度所适用的对象，即末期患者。

综上，笔者认为，“末期患者”指身患不可治愈疾病，生命将在近期内不可逆地进行至死亡的患者。

（二）“末期”之具体期限

末期患者生命将在近期内不可逆地进行至死亡，“近期”是非常笼统的表述，究竟患者的剩余生命时长是多少可认定为“末期患者”？对此，有的国家或地区未作具体规定，而是规定“数月”“近期”“濒临死亡”等笼统期限，将具体时限裁判权委诸医师，如韩国和我国台湾地区；而有些国家和地区则对此有明确具体规定，且多将该时限设定为“6个月”。如1994年美国俄勒冈州的《尊严死亡法案》规定，病人必须是晚期绝症患者，经过2名医生分别确诊认为其只剩下不到6个月的生命，已无有效医疗方法救治；2008年华盛顿州《尊严死亡法案》规定，年满18岁的病人需要经过两位医生诊断患有不可治愈的末期疾病，生命不到6个月，方有资格向有关部门提出申请；2015年加利福尼亚州的《选择死亡权利法案》规定，末期患者是指无法被治愈且不可逆转地将因疾病在6个月内死亡的患者②参见孙也龙：《临终患者自主权研究——以境外近期立法为切入》，《西南政法大学学报》2017年第5期。，由此可见，该州对末期的设定也是6个月；2019年新泽西州《辅助安乐死法案》规定，允许主治医生为预期寿命剩余6个月或更短的晚期绝症患者开具终止生命的处方。我国民间组织“生前预嘱协会”倡导的生前预嘱的适用主体是：不管采用何种医疗措施救治，死亡来临时间不会超过 6个月的患者。③参见于佳佳：《刑法视野下临终患者的自主决定权及限制》，《当代法学》2015年第6期。故从世界范围内其他国家和地区的立法规定及我国民间的倡议来看，主流做法是将“末期”之期限设定为不超过“6个月”。另须明确，该“6个月”指无论采用医疗维持生命措施与否，患者的生命都会不可避免地在“6个月”内进行至死亡，无法逆转。如果采用某些医疗措施可以大幅度或者较长地延长患者生命，那么解除患者痛苦、推崇善终的末期患者放弃治疗制度也就丧失了讨论的必要，患者自然也就不能称作“末期患者”了。

如果立法对生命末期的具体时限不作明确规定，则不利于保障末期患者的生命健康权益，甚至有可能造成放弃治疗的权利之滥用，从而危及对患者生命健康权的严格保护。从与世界主流做法相一致的角度出发，笔者建议，我国末期患者放弃治疗法律规制之立法，可将判断末期患者之生命期限规定为“不超过6个月”，即经专业医师诊断认定，患者的剩余生命时长不超过6个月的，即属末期患者。①世界各国和地区对于末期患者是否包括未成年人的争议较大，故立法上对放弃治疗之法律制度是否适用于未成年人的规定也不尽相同。如1976年美国加利福尼亚州的《自然死亡法案》仅限定于成年患者，不适用于未成年人；英国立法规定，预先医疗指示制度的适用也仅仅对成年人适用。但亚洲国家和地区多倾向于放弃治疗也适合于末期未成年患者，如我国台湾地区的“安宁缓和医疗条例”肯定了未成年末期患者适用放弃治疗的合法性；韩国《关于临终关怀缓和医疗及末期患者延命医疗决定的法案》也是如此。可以看出，亚洲国家和地区多倾向于放弃治疗之相关法律制度也适用于末期未成年患者。笔者认为，我国末期患者放弃治疗制度的适用不排除未成年之末期患者。

三、末期患者放弃治疗之决定主体

（一）前提性问题——“医疗同意能力”概念的引入

关于末期患者放弃治疗的决定主体需要解决的主要问题有二个：其一，有医疗同意能力的末期患者放弃治疗的决定主体的确定；其二，无医疗同意能力的末期患者放弃治疗的决定主体的确定。在对上述问题展开具体探讨之前，必须首先明确何种患者是有医疗同意能力的患者？何种患者是无医疗同意能力的患者？而要解决这二个问题，又必须明确何谓医疗同意能力？

医疗同意能力是指患者能够理解拟对自己采取的医疗行为的性质和后果，并能向外部表达自己所作选择与决定的能力。②参见胡雪梅：《我国未成年人医疗同意权行使制度之合理构建》，《法学》2012年第3期。我国立法尚未明确使用医疗同意能力之概念。根据卫生部《病历书写基本规范》第10条规定，“对需取得患者书面同意方可进行的医疗活动，应当由患者本人签署知情同意书。患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字”。可见，我国依据民事行为能力的标准将患者分为有医疗同意能力与无医疗同意能力二类，将有完全行为能力的患者确定为有医疗同意能力，将没有完全行为能力的患者，即限制行为能力与无行为能力的患者确定为无医疗同意能力。我国所采取的二分法具有明显的缺陷，原因有二：第一，不合理地认为未成年人不具有医疗同意能力。未成年人的范围跨度较大，刚刚诞生的婴儿与16岁、17岁的少年明显不能同一而论，较大龄的未成年人（正常状态）思维体系较为健全，对事物有自己独立的认知与理解能力，如16岁的正常未成年患者对龋齿拔除手术明显具有相应的认识。因此，一刀切式地将未成年人排除在应当享有医疗同意能力的患者之外的做法过于武断，不利于未成年人的自主权益保护。第二，忽略了有完全民事行为能力的患者因伤病而陷入昏迷或意识严重不清状态时的医疗同意能力，如某50岁的大学教授突发心梗昏迷，或某30岁的青年遭遇车祸受伤昏迷等。很明显，这类原本具有完全民事行为能力的患者并不具备医疗同意能力。

上述缺陷的生成源于我国法律以民事行为能力为标准判定医疗同意能力。医疗同意能力不论在本质上还是在具体的评价上都与行为能力存在着广泛的区别。在法律行为制度中,为了维护交易安全从而要求从事法律行为的当事人必须具备行为能力,而患者医疗同意是其对自己权利的处分,因此不能完全适用民法中关于行为能力的规定。③参见程啸：《论侵权行为法中受害人的同意》，《中国人民大学学报》2004年第4期。将行为能力生搬硬套进入医疗同意语境中，会导致患者自主权利状态明显落后于其实际自治能力。④参见孙遥：《预先医疗指示制度研究》，山东大学2017年博士学位论文，第91页。卫生部《病历书写基本规范》第10条规定便似杂糅了行为能力和识别能力之标准。⑤参见孙也龙：《医疗决定代理的法律规制》，《法商研究》2018年第6期。

笔者认为，患者的医疗同意能力之有无不应以行为能力为标准，而应当将其建立在患者的认知与识别能力之上，只要患者对拟采用的医疗行为具备与之相应的认知与识别能力，知晓医疗行为的性质和后果，能够作出理性的判断，并向外界作出有效意思表示，即具备相应的医疗同意能力。认知与识别能力根据患者个体、伤病种类、医疗属性等具体问题具体分析，如器官移植手术明显比龋齿拔除手术对患者的认知与理解能力要求更加严格。放弃治疗关涉末期患者生命的终结，系重大医疗行为，对末期患者认知与识别能力要求的严格程度应当与放弃治疗的医疗属性相当。笔者认为，具备末期患者放弃治疗的认知与识别能力的标准应有三项：成年、意识清醒、心智健全⑥意指无精神障碍且智力正常。，三者缺一不可。“成年”体现患者具备充分的人生阅历，对生命具有较为全面的感知与认识；“意识清醒”体现患者能够独立思考，向外部表达其意思表示；“心智健全”体现患者的理性判断能力，能够权衡“善终”与“赖活”的利弊。

可见，意识清醒、心智健全的成年末期患者具备放弃治疗之医疗同意能力。放弃治疗这种高度侵入性、危险性之医疗行为，应推定未成年患者不具有该医疗行为的同意能力。①参见王服清：《论病患同意能力之问题与刍议》，《私法》2014年第1期。同理，因伤病陷入昏迷或者意识不清醒、精神障碍、智力障碍等不能准确认知与理解放弃治疗的末期患者，不享有放弃治疗之医疗同意能力。

（二）有医疗同意能力的末期患者放弃治疗的决定主体

有医疗同意能力的末期患者放弃治疗的决定主体较为明朗，即患者自己。末期患者自主作出的放弃治疗的医疗决定具有最高效力，这是患者自主决定权的本质体现。自主就是自我决定，自主决定权就是自己作出选择的权利。②参见吕建高：《病人自主权的伦理与法理》，《环球法律评论》2010年第6期。德沃金认为，具有行为能力的人可以在医生的自愿协助下结束生命——他们就是诉诸“自主”原则。③参见［美］罗纳德· M.德沃金：《生命的自主权——堕胎、安乐死与个人自由的论辩》，郭贞伶、陈雅汝译，中国政法大学出版社2013年版，第244 页。具备医疗同意能力的末期患者只要作出有效的意思表示，向医师表达了是否放弃治疗的医疗意愿，医师就应当按照患者的意愿行事。患者本身是医疗活动的承受者，最清楚自己的最佳利益，知道应作出怎样的医疗决定，即便该医疗决定会加速患者生命行进至终点，也不符合患者亲属延长患者生命的期待，甚至一定程度上违背医师“不伤害”的希波克拉底传统，但患者的最佳利益不局限于“治愈疾病”的生命健康利益，当代医学还包括患者特殊的价值需求、情感偏好，以及家属的生存利益等因素。④参见张娟：《患者自主权：内涵、困境及突破——以马克思人学交往理论为分析视角》，《福建论坛（人文社会科学版）》2018年第3期。质言之，具备医疗同意能力的末期患者放弃治疗的医疗决定由患者本人作出，其可以自由表达医疗意愿，自主作出是否放弃治疗的医疗决定，医务人员以及患者近亲属等均应予以尊重，不得干涉。

为避免自己丧失医疗同意能力时无法表达放弃治疗意愿的情况发生，部分末期患者在具备医疗同意能力之时，可以通过预先医疗指示⑤预先医疗指示是指有意思表示能力的患者在意识清醒之时立下书面意思表示，旨在说明在生命末期是否采取或者采取哪些医疗救治措施，也称作生前预嘱。预先医疗指示分为指令型和代理型两种类型，指令型预先医疗指示是患者直接向外部表达自己的医疗意愿，而代理型预先医疗指示是患者事先确定一名医疗委托代理人，在自己丧失医疗同意能力时，代替自己作出医疗决定。作出事先安排，向近亲属及医务人员等表明自己因伤病进入生命末期的医疗意愿⑥或通过预先医疗指示、医疗委托代理人表达。：或者全面选择人工呼吸机、人体脏器造瘘术等医疗维生措施延长自己的生命，让医务人员全力进行救治；或者有选择地采纳某些医疗措施、方案；或者选择放弃医疗维生措施、自然离去；等等。于国人而言，“福禄寿考”是人生的重要福祉，“考”即善终，百年之后体面、无痛苦地离去是莫大的福气。然而，在现实生活中,死亡多是“因病抢救无效”,少闻寿终正寝。由于我国并无立法规范放弃治疗，预先医疗指示的法律效力并无法律制度的明确支撑。故此，在实践中无法保证患者通过这种预先医疗指示表达的放弃治疗的医疗意愿得到充分尊重与满足。笔者认为，预先医疗指示制度对末期患者医疗意愿的满足具有重要意义，我国立法有必要赋予预先医疗指示法律效力，制定全国统一标准的预先医疗指示书模板，包括内容、范围以及格式等，并对其制作程序等作出明确规定，以便为我国有医疗同意能力的末期患者提供一条保障其医疗自主决定权及善终权益的有效法律途径。

（三）无医疗同意能力的末期患者放弃治疗的决定主体

因伤病陷入昏迷或者意识不清醒者、精神障碍者、智力障碍者，由于其自身身心状况不能理性思考和作出有效意思表示，不具备放弃治疗之医疗同意能力。未成年末期患者通常因为阅历较少，社会经验不足，不具备充分的认知与理解能力，也不具备医疗同意能力，但部分未成年患者有可能表示自身关于放弃治疗的医疗意愿，无论其效力如何，均应当参考。故将该两种类型的末期患者放弃治疗的决定主体分别论述。

1.因伤病陷入昏迷或者意识不清醒、精神障碍、智力障碍而无医疗同意能力的末期患者放弃治疗的决定主体

因伤病陷入昏迷或者意识不清醒、精神障碍、智力障碍的末期患者，其认知与理解能力存在重大缺陷，不能明确认知与理解放弃治疗这一重大医疗行为，无法清楚表达放弃治疗的医疗意愿，故不具备医疗同意能力。针对该类不具备医疗同意能力的末期患者，我国台湾地区“安宁缓和医疗条例”第7条第3款规定：“末期病人意识昏迷或无法清楚表达意愿时,第一项第二款之意愿书,由其最近亲属出具同意书代替之。”在患者陷入无医疗同意能力的状况时，由患者近亲属代行医疗同意权的做法在我国的相关法律中也有体现。如我国《民法典》第1219条规定，医务人员为患者实施医疗措施应当取得患者本人同意，但“不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意”。不能或不宜向患者说明的情况，尽管立法未作明确解释，但从事理之性质，自应包括因伤病陷入昏迷或严重意识不清状态、精神障碍、智力障碍的患者。上述比较法上的经验，以及我国现行法律的相关规定均充分说明，患者的近亲属作为患者家庭情感、医疗费用、社会关系联系最紧密之人，在末期患者无法自主决定、理性表达放弃治疗的医疗意愿时，由其近亲属代为作出放弃治疗的医疗决定。这样的做法既有比较法上的借鉴，也有我国现行有关制度之印证，同时，也符合社会民众的认知。故笔者认为，因伤病陷入昏迷或严重意识不清状态、精神障碍、智力障碍的末期患者之放弃治疗的决定主体为患者之近亲属。另外，为更有利于保障末期患者生命健康权益，充分尊重患者本人的医疗自决权，立法应同时规定，该类末期患者的近亲属代为作出放弃治疗的医疗决定时，不得与患者本人具备医疗同意能力时表达的①我国台湾地区“安宁缓和医疗条例”第7条第3款对此亦明确规定：“末期病人意识昏迷或无法清楚表达意愿时，第一项第二款之意愿书，由其最近亲属出具同意书代替之。但不得与末期病人于意识昏迷或无法清楚表达意愿前明示之意思表示相反。”，以及从患者本人生活习惯中推测出的医疗意愿②如患者在日常生活中是非常爱惜身体、重视体面之人，有意无意表达过某人临终之际，浑身插满管子，太痛苦了，自己老了可不能像他一样。相违背。

2.因未成年而无医疗同意能力的末期患者放弃治疗的决定主体

根据《民法典》第1219条和卫生部《病历书写基本规范》第10条规定，未成年患者的法定代理人（或近亲属）可以代替其作出医疗决定，但比照该规定适用未成年末期患者，恐有损害其医疗自主权益之嫌。未成年人年龄跨度较大，从呱呱落地的小婴儿到18岁的少年，皆属未成年人，但他们的认知与理解能力却有显著差别，较大龄未成年人（如15岁）对生命与死亡有一定的认知与理解能力，随着年龄增长，其与成年人的差距逐渐缩小。放弃治疗加速了末期患者的死亡进程，关乎患者生命，系重大医疗行为，具有高度危险性，绝非未成年人有限的认知水平所能完全理解的医疗范畴。若不考虑未成年末期患者的医疗意愿，全权交由法定代理人决定放弃治疗的做法不利于未成年人生命健康权益保护。笔者认为，立法部门应以年龄为界，将未成年末期患者分为低龄的未成年末期患者和大龄的未成年末期患者。根据世界范围内其他国家和地区的实践，未成年患者的认知与理解能力应以14周岁③至于为何是14周岁为界限，笔者有专门文章予以论述，详见胡雪梅：《我国未成年人医疗同意权行使制度之合理构建》，《法学》2012年第3期。为界限。对于低龄（不满14周岁）的未成年末期患者而言，其认知与理解能力过低，难以理解放弃治疗这一高度危险性的医疗行为，应适用民法法定代理人之规定，即放弃治疗的决定应由未成年末期患者的法定代理人代为作出。须明确的是，法定代理人作出医疗决定的前提必须是基于未成年末期患者的最佳利益，否则恐有侵害未成年患者生命健康权益之虞。大龄（已满14周岁）的未成年末期患者对放弃治疗的医疗属性具备一定的认知与理解能力，但有所欠缺，故不能独立行使放弃治疗之医疗同意能力。基于保护未成年末期患者生命健康权益的考虑，应由其法定代理人补充其放弃治疗之同意能力，即大龄（已满14周岁）的未成年末期患者放弃治疗，应征得其法定代理人的同意。其他国家和地区也有类似规定，如韩国《延命医疗决定法案》第10条第3款、我国台湾地区“安宁缓和医疗条例”第7条第1款均有未成年末期患者放弃治疗须经过法定代理人同意之规定，充分印证了未成年末期患者的法定代理人补充其放弃治疗之同意能力的制度可行性。在医疗实践中，若末期患者与其法定代理人意见无法达成一致，医疗部门须优先保全患者的生命，不得依单方主体意见而对患者放弃治疗。此举可能有碍患者医疗自主权之行使，但最大限度地降低了假借放弃治疗之名侵害末期患者生命健康权益的风险，保全了患者生命健康权益。

四、末期患者依法可放弃之医疗措施的范围

为避免因为放弃治疗的医疗措施范围模糊不清而滋生医疗纠纷，保障末期患者放弃治疗制度在医疗实践中的有序运转，有必要对末期患者所放弃的医疗措施范围予以具体规制，保证其制度化、明确化，为医疗实践提供确切指示。

（一）末期患者放弃治疗，放弃的是无益、有创的医疗维持生命措施

末期患者放弃治疗是通过不采用一些医疗措施所实现的，正如末期患者放弃治疗的目的所表述的——让末期患者免于遭受无益的、有创的医疗维持生命措施附加的医疗痛苦，推崇患者的自然死亡。“无益”，简而言之，就是对患者的伤病无益处的医疗维持生命措施。该措施不仅不能治愈或者缓解患者的伤痛，反而导致患者承受额外的医疗维持生命措施本身附带的医疗痛苦，严重加重了患者的身心负担。末期患者身心遭受的痛苦负担明显超过了医疗维持生命措施维持生命的利益，这样的医疗维持生命措施对患者是无益的，也是毫无意义的。至于“有创”，是指对患者身体具有较强侵袭性的医疗维持生命措施。该医疗维持生命措施本身是医疗属性所带来的负面影响，即医疗维持生命措施在可能有限延长患者生命的同时，会对患者身体造成较大的额外损害，是导致患者遭受额外痛苦的主要原因。在医疗实践中，“无益”“有创”的医疗维持生命措施涵盖手术、疗法、药物等多方面治疗手段，如人工呼吸机辅助患者呼吸、患者喉管切开术、患者脏器造瘘进行药物与营养输入，以及废物的排出、恶性肿瘤患者的化学疗法等。

（二）末期患者所放弃的医疗措施不包括不具侵入性或者侵入性程度较低的营养供给措施

营养供给措施指人工营养以及流体喂养（Artificial Nutrition and Hydration, ANH），具体指透过导管或其他措施喂养食物与水分。对人工营养以及流体喂养是否属于法定的放弃治疗所放弃的医疗维生措施的范围，在学界颇有争议。在此，主要有“医疗说”和“照料说”两种区分方式。所谓“医疗说”，即人工营养及流体喂养属于医疗措施，是可以被放弃的。而“照料说”，即人工营养及流体喂养属于生活照料，是不可被放弃的。从世界范围来看，其他国家和地区多采用“医疗说”，即人工营养及流体喂养属于法定的放弃治疗的医疗措施范围。如1990年美国联邦法院判决, 病人有拒绝医疗措施的权利, 包含延长生命的喂食①参见孙也龙：《台湾预立医疗决定制度研究——以“病人自主权利法”的通过为契机》，《台湾研究集刊》2017年第4期。；1994年德国最高法院肯定了无行为能力的患者有权拒绝包括喂食、喂水等人工维生措施②例如，佛蒙特州的制定法:VT ST T.18§9707（b）（3）。；法国《公共卫生法典》第L1110-5-1条明确规定:“人工供给水和营养属于医疗,可以根据本条第一款而停止”③转引自孙也龙：《法国临终医疗法制评析与启示》，《河南财经政法大学学报》2019年第5期。；我国台湾地区立法部门采用“医疗说”，其“病人自主权利法案”规定，预立医疗决定的范围包括人工营养及流体喂养，即人工营养及流体喂养可以被末期患者所放弃。根据世界上其他国家和地区的有益立法经验，我国立法对人工营养及流体喂养采取“医疗说”，更适合当前的医疗实践现状。因为人工营养以及流体喂养大多采用导管或其他具有侵入性质的措施，如胃瘘、鼻胃管等医疗措施为患者补给营养，这无疑加重了末期患者的身体及心理的痛苦与负担，并且从外观上看，这些措施与医疗行为更为相像。甚至有临床研究表明, 在患者生命末期, 使用人工营养及水分并未增加病人生命期, 反而会加速病人的死亡。④参见胡凯玲：《植物人尊严死之出路——以生前预嘱之立法方向为中心》，中国台湾南台科技大学2015年硕士学位论文，第64页。但笔者也同时认为，我国立法不宜“一刀切”式地将所有的人工营养及流体喂养医疗措施都予以摒弃，而是赞成将具有侵入性的人工营养及流体喂养医疗措施放弃的做法，如鼻胃管、胃瘘等。但是，对那些不具有侵入性或者侵入性程度较低的营养供给措施，如通过静脉输液方式维持人体水和电解质平衡①静脉输液方式虽然具有一定的侵入性（针管刺入人体静脉），但是与人体脏器造瘘术、鼻胃管、人工呼吸机等医疗维持生命措施相比，静脉输液是医疗活动中较为基础的医疗措施，侵入性和有创性程度较低，带给患者的痛苦刺激更轻微，也更容易被患者接受。，则不应当将其涵盖在法定的放弃治疗的医疗措施范围之列。如果这种基本不具侵入性的人工营养以及流体喂养措施都被禁止适用，则末期患者在一定程度上存在饿死、渴死的状况，这样的做法既不能解放末期患者的痛苦，也不能保障其善终尊严。

综上所述，我国立法对人工营养以及流体喂养是否属于法定的末期患者放弃治疗之医疗措施范围，宜采用特殊的“医疗说”，即原则上，法定的放弃治疗的范围包括人工营养及流体喂养措施，但是，其中不具侵入性或者侵入性程度较低的人工营养及流体喂养措施可以保留。②对末期患者施以安宁缓和医疗，如对末期患者采用合理镇静减痛医疗，世界各国和地区一致认为是一项提升末期患者生命质量，减少其身体痛苦，维护其善终尊严的具有人文关怀的做法，故认可其不在法定放弃治疗的医疗措施范围之内，我国立法在此问题上显然也不应例外。

五、末期患者放弃治疗之适用程序

放弃治疗关涉患者生命健康利益，而生命具有不可重复性，基于对生命的敬畏以及对患者的负责，末期患者放弃治疗的适用程序应当严谨。笔者认为，我国未来对末期患者放弃治疗予以法律规制，至少要考虑如下几个方面的程序要求。

（一）判断患者疾病属于末期，至少应由2名专业医师依法独立进行诊断，并得出意见一致的诊断结论

其他国家、地区立法多规定，为确保患者病情诊断准确无误，对末期患者的确认工作应当采取多人共同判定的做法，至少应由2名专业医师进行诊断，并得出意见一致的诊断结论，即患者生命将在6个月内进行至死亡的医疗诊断结果。如我国台湾地区“安宁缓和医疗条例”第7条规定，末期患者的认定应当由二位医师诊断确定；韩国《延命医疗决定法案》第2条规定，末期患者应当由1位主治医生和相关领域的1名专家确定。可见，判断患者是否属于末期病人，应由多人共同判定系通行做法。为确保患者病情诊断的准确性，我国立法应规定，在判断患者疾病是否属于末期，也即患者是否是末期患者时，至少应由2名专业医师依法进行诊断，并得出意见一致的诊断结论，即患者生命将在6个月内不可逆转地进行至死亡。为确保诊断结果的真实性、可靠性，各诊断医师应当独立进行诊断活动。此外，诊断医师还应就患者的诊断出具专业性的书面诊断书，并签字负责。上述专业医师的诊断结论应当有充分的医学证据证明其科学性、正确性。如有必要，上述医师的诊断结论应交由医疗伦理委员会或专家咨询委员会等独立、权威之第三方予以评估。

（二）须落实医务人员对末期患者放弃治疗的相关医疗告知义务

现代国家都明确规定了告知义务是医疗法律关系中医院一方的基本义务。而放弃治疗关涉患者生命的终结，各个程序必须谨慎操作。因此，作出放弃治疗医疗的决定，更应该是建构在末期患者对自身疾病以及放弃治疗后果充分认识的基础之上。医务人员应当充分为末期患者的医疗决定提供全面的医疗告知信息，确保末期患者充分知悉放弃治疗的相关医疗事项，以最大限度地保障末期患者的医疗知情权，以便患者及其他合法主体能够作出最符合末期患者生命健康利益的医疗决定。

（三）末期患者享有随时撤回或更改放弃治疗之医疗决定的权利

放弃治疗制度设置的目的就是为保障末期患者的医疗自决权及生命支配权益。因此，不论在任何阶段，只要末期患者表达了求生的渴望，想要继续实施医疗维生措施以求延缓生命存续时间，其求生意愿都应当得到充分尊重及满足。在生命抉择面前，我们不能够期待末期患者作出的放弃治疗决定一成不变。末期患者有权随时撤回或更改自己此前放弃治疗之决定，即使继续实施的医疗维生救治措施不能够治愈其疾患，还会延长疾患及医疗措施实施带来的身体痛苦。因为这是患者行使自身所享有的医疗自主决定权的体现，外界理应予以尊重及满足。

（四）遵守末期患者权益最大化原则，医院一方必要时可以施加干预

尊重原则是医疗生命领域的一项基本原则。医务人员应当尊重末期患者的医疗决定权，但该尊重是合理情形之下的尊重，并非对末期患者放弃治疗的决定不予甄别一律遵守。如果末期患者放弃治疗的决定是其真实意愿的体现，则医务人员应当尊重末期患者放弃治疗的决定。如果末期患者放弃治疗的决定并非出于其真实意愿而作出，如受外界胁迫、欺骗等，则医务人员发现后有责任加以干预，以维护末期患者的生命健康权益。这意味着，在末期患者放弃治疗的决定存疑时，应优先保护末期患者的生命权益，终止放弃治疗的实施。因为在这样的情况下，末期患者放弃治疗的医疗决定不具有自主性、真实性。在医院干预末期患者放弃治疗的情形下，只要医院一方尽到了合理诊疗义务，且在医疗过程中没有出现损害末期患者权利的过错情形，医院一方就不应为此合理干预承担责任。