论非典型合同及其法律适用问题

殷玥

（上海交通大学 凯原法学院，上海 200030）

一、非典型合同的理论基础

现代汉语中所称的“合同”，于中国古代原本称之为“契约”。实际上，“合同”与“契约”两者间存有差异，合同仅为契约形式之一种［1］。通常，将合同划分并归入为典型或非典型合同存有一定的标准，如若法律对某一合同并未赋予“专属性”名称且未创设相关规范对其进行调整，此合同即为非典型合同［2］。反之，即为典型合同。

（一）非典型合同的起源

学理界对典型及非典型合同的区分最早可追溯至罗马法时期，在罗马法时期的程式诉讼制度中，每一种程式只针对一种诉讼，因此开启当事人权利保护的诉讼范围之门几近封闭。之后随着经济的发展，契约类型与诉讼一一对应之关系逐渐已不能满足社会的实际需求，进而衍生出“无名契约”［3］。罗马法上的“无名契约”，不属于口头、书面、物权以及诺成类合同的任何一种［4］。中世纪注释法学家对《学说汇纂》进行系统注释并推导出“无名契约”，认为其虽不同于典型契约但仍可导致债的产生［5］。不同于现代法上对非典型合同划分的着眼点，罗马法上所认定的非典型合同是指此类契约无专门诉讼程序规定。“契约自由为私法自治、意思自治的下位概念。”［6］而对契约自由的实行，视为现代私法进步的标志［7］。非典型合同为契约自由的产物，当事方之间缔结非典型合同为对契约自由的实践性操作。

（二）非典型合同的存在意义及其内含特征

非典型合同的出现，为“实际生活存在的交易形式远远多于人们能够用语言为之命名”的结果［8］。当事人在社会生活中会基于某些原因订立非典型合同，有的可能是出于特殊情况的需要，有的可能是迎合现代社会中的民商事交易，更有甚者是因为自身法律意识不足而没有用标准的合同语言订立合同，等等。法律及实际生活容纳非典型合同的原因在于，非典型合同一方面可弥补成文法所存之局限性，另一方面可为生活中各交易形式创设有契约自由的空间［9］。

现代民法上的非典型合同存有如下特征：一是具备合同的一般要素。非典型合同亦属合同，其自身必然具备一般合同所具备的合同主体、标的、权利义务内容等内部要素［10］。二是无固定名称且无法将其完全归入典型合同之中进行调整。各非典型合同可能存有某典型合同之要素，但无法被完全归为某一典型合同。三是非典型合同的缔结同样是基于当事人之间的合意。合意即为合同之核心。四是法律并非对其全无规定。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第四百六十七条即对其法律适用问题作出了概括性的规定。五是同受到民法基本原则的调整。典型合同抑或非典型合同均将受平等、自愿、诚实信用原则等民法基本原则的调整和规制。

二、非典型合同的类型划分

（一）合同类型的认定方法

就合同类型而言，法律适用者必须明晰，近乎所有债之契约均源自法律生活［11］。合同类型划分的最终目的在于“服务于现实生活”，并用以解决合同的法律适用问题。在认定当事人所缔结之合同究竟应归为何种类型时应秉持如下方法：首先应对当事人的缔约真意进行考量，其后再将其归入最适当的合同类型中。如此方不致指鹿为马，进而有违当事人所意欲达成之法律效果［12］。在司法实务中对于合同类型的归入不应仅仅关注合同名称为何，而应当着重探究当事人的缔约真意，并结合合同项下所确定的权利义务来明确合同类型。就合同类型的划定而言，当事人所约定的名称和使用的术语并非决定性的，合同所“定义”的内容和要素才是决定性的。若当事人之间合意“选择”的合同类型与缔约目的之间方枘圆凿，则此已选定的合同名称可能被认定为“误用”。此时，若合同项下条款所确定的权利义务属另一合同类型的，则应将之定性为该种合同类型［13］。

当事人之间的合意为合同之核心，于合意外仍存法律的任意性规范、民法基本原则等加以补充，另存强制性规范对各合同加以规制及修正［14］。由于所有的合同类型均适用“合同编”通则所设置的共性规定，因此非典型合同亦可用其加以调整［15］。

（二）非典型合同的类型划分

从类型界定看，非典型合同可基于当事人的缔约真意划分为纯粹非典型合同、合同联立、混合合同。其中，纯粹非典型合同是指合同内容并不符合任何典型合同要件之合同，究其内部而言是以法律“全无规定”的事项为内容的［16］。此类非典型合同的主要特点在于当事人基于真实意思所缔结之合同的内容不同于现存任一典型合同的构成部分。合同联立与混合合同情形较为复杂，又可细分为数种类型，分说如下。

所谓合同联立，是指数个典型或非典型合同“不失个性”相结合的法律事实，内部各合同“不失个性”的原因在于其本质上存有数合同关系并能体现出合同意志，联立合同之下的数合同均能产生民事权利义务关系的变动但又各自独立［17］。笔者认为合同联立应当包括如下类型。

其一，单纯外观结合之合同联立。其是指数个独立的典型或非典型合同基于当事人的缔约行为而发生结合的法律效果，但究其内部的合同而言并不存在相互依存之关系。例如，甲至钟表店有偿修理手表时，与老板同时约定于店铺之中购买挂钟一个。此则属于买卖与承揽合同联立之情形，两合同于外观上发生结合的法律效果。虽然此例中买卖与承揽合同因当事人的缔约行为而结合，但并不存在相互或者一方依附之关系，仅发生外观相结合的效果。

其二，相互依存之合同联立。其是指结合后的数个独立且息息相关的典型或非典型合同，彼此间存在相互依存之关系。若联立合同中某一合同的效力发生变化，那么另一合同将会“同其命运”，如一同解除、一同被撤销等。例如，甲资金周转困难急需用钱，乙此时资金充裕并愿意借钱给甲以期帮助甲渡过困境，但作为条件，乙希望甲将其所有的名画出售给自己。于是双方合意约定：甲将名画出卖给乙，乙除给付画作价金之外另借给甲所需资金。此例中，买卖与借贷合同具有紧密相连的关系，若画作买卖合同解除，将必然引起相联立的借贷合同解除，反之亦然。

其三，单方依存之合同联立。其是指数个独立的典型或非典型合同结合后存在一方依存于另一方之关系。例如，甲向乙购买宠物兔一只，并同时约定于甲购兔时从乙处长期租用兔笼、水壶等物以便后续饲养。该合意之下，甲、乙之间基于真实意思表示形成了买卖与租赁合同之联立，其中租赁合同之存在有赖于买卖合同的成立及生效。但买卖合同的成立以及自身效力并不依赖于宠物用品租赁合同的成立、生效，为一方依存之关系。简单来说，相互依存与单方依存之合同联立又存在以下区别：（1）从当事人缔约真意角度看，相互依存之合同联立中当事人间往往存有特殊的“缔约目的”，为基于“不同”的需求而订立的合同。如上文提及的“卖画借款”之例，当事方愿意除给付购买画作的价金外另愿借款的原因在于，相对方愿意将自己喜欢的名画出售；而单方依存之合同联立，往往是当事方的一个意思在联立数合同下的“延续性反映”，如前段提及的购兔之例，联立合同之下宠物用品的租赁均是当事人购兔真意的“延续性反映”。（2）从两者效力角度看，相互依存之合同联立强调的为“同其命运”，其一合同效力发生变化，则会导致其余合同效力均生变化；单方依存之合同联立中，仅其一合同的效力变化会影响其余合同的效力变化。以前述关于宠物兔的联立合同而言，如若当事人已经不进行宠物兔的买卖交易，则双方之间不可能仅就租赁宠物用品达成该联立合同。

其四，择一之合同联立。其是指数个独立的典型或非典型合同于同一条件下相结合，当事人因自身的行为对此合同条件的“触发”，为联立的合同中一合同的解除条件，亦为另一合同的生效条件。例如，甲公司与乙公司签订房屋买卖合同并约定：若出卖人甲公司于2017年12月31日未能交付或全部交付房屋买卖合同项下商铺，则买受人乙公司此前所付购房款即转化为双方之间的借款，借期的起算点为2017年3月1日缔结合同之日①参见第十八届“理律杯”全国高校模拟法庭竞赛赛题（http：//lilvbei.law.tsinghua.edu.cn/upload_files/fi le/20200930/1601453849767040794.pdf）。。此例中，形成有买卖与借贷合同之联立。其中“出卖人于2017年12月31日未能交付或未能全部交付房屋买卖合同项下商铺”即为联立合同所附设之条件，若该条件因当事人的履行行为而被“触发”，则会导致房屋买卖合同解除，自此已经成立的借贷合同开始生效。此前若当事人已履行部分买卖合同，则其所为买卖价款即视为借款。

而混合合同与合同联立存有本质区别：首先，合同数量方面存在差异。虽然混合合同之下存有相结合的数合同，但其性质上仍为一合同。而合同联立于性质上为两个以上的合同，联立下为数合同的“相加”。其次，独立性特征方面存在差异。混合合同之下的数合同之间不具独立性，而合同联立之下的数合同虽相结合却能保有自身个性。笔者认为，混合合同应当包括如下类型。

其一，典型合同附其他种类从给付。其是指依当事方的真实意思表示所缔结之典型合同所存主给付义务中，另附带有其他种类之从给付义务，进而已经不能完全归属于该种典型合同。因给付义务的结合，于当事人之间已形成混合合同关系。如日常生活中普遍存在的空奶瓶回收，甲用户向A厂家订购牛奶，双方同时约定甲喝完之后需将原装奶瓶返还厂家，方可领取下一瓶牛奶。此例下，甲需履行买卖合同之下的价金给付义务，除此之外甲还存有归还空奶瓶的从给付义务。此奶瓶的归还义务具有附从性，其与主给付义务相结合形成混合合同下典型合同附其他种类从给付之类型。

其二，双种典型合同。其是指当事人之间于合同项下所互付的对待给付义务，分属于不同之典型合同类型。例如，甲和乙之间约定，甲将自己所有的房屋租赁给乙，且不向乙收取租金。但是乙存有每日打扫房屋及照顾家中宠物的义务，对此对待给付甲亦不向乙支付报酬。合意之下，双方均存对待给付义务且均不存价金给付义务。总体考察可得，此合同为由租赁与委托合同的对待给付义务相结合而成的非典型合同，并不可划定并归入租赁或委托合同中的任意一种。双种典型合同的特点为，作为缔约主体的双方当事人之间均不存给付价金之义务。进而优势如下：一是此合同的缔结可避免缔约双方互付数额大体相当的货币而引起的不便。二是可降低交易成本。在当事人均可达到自身预期目的之情形下，仅订有一个合同。三是履行不能的风险系数得到降低。通过此一合同的订立，有效避免因一方当事人支付对价困难，进而可能引发的履行不能问题。四是一方对其中任一典型合同义务的不履行会影响他方于另一典型合同中义务的履行。此混合合同为双方当事人出于自身实际需要而订立，当事人于各自所处的需履行给付义务的典型合同中虽不存报酬，但各方可因整个混合合同的履行而达成自身的缔约目的。该“总体性”缔约目的会因一方不履行合同义务而遭“破坏”。

其三，类型结合合同。其是指一方当事人所负的数给付义务于一混合合同中分属不同之合同类型，且此数给付义务处“同值”地位，而相对方或不负或仅负有单一之对待给付义务。常见的类型结合合同有医疗合同和旅行合同。例如，于医疗合同中规定，医院方负有诊断病患、对相关疾病进行手术或提供一定的药物治疗等义务，而作为合同相对方的病患或其家属仅负有给付相应价款的单一义务。

其四，类型融合合同。其是指合同所含之“构成部分”同时分属不同合同类型。特征为：合同下一方当事人应为的对待给付所含的范围和数量，完全或部分取决于其运用他方当事人所为的给付获取的利润、数量［18］。因类型融合合同与择一之联立合同中当事人的真意易存在混淆、误判，下文将比较两类合同中当事人的缔约真意。类型融合合同典例如下：一为，甲以半赠与的形式将价值4000元的陶瓷摆件以2000元的价格售卖给乙；二为，甲与乙协商后约定，甲向乙出借50万元以供乙新设宠物店，乙除每月应向甲支付银行同期存款利息外，还需向甲支付经营店铺后所得利润中的6%。上述例子中，当事人的意思表示中不仅同时“存在”还同时“具有”着两部分的内容，即存A“和”B的意思表示，当事人希望在一合同中既达成A又达成B的意思表示。就上述半卖半赠的事例而言，当事人甲同时存有买卖和赠与的双重意思；相较于类型融合合同，择一之联立合同中双方当事人都想以其中一个意思表示为优先，在此意思表示无法达成之情形下转向另一意思表示，对于合同中的意思表示存有“主次之分”。典例如前文择一之联立合同部分所提之买卖与借贷合同之联立，双方当事人的缔约真意均想以商铺买卖为优先，若买卖合同无法继续履行，再行借款合同。该例中虽然当事人之间存在买卖和借贷的意思表示，但两种意思表示虽同时“存在”但非同时“具有”，当事人之间存买卖“或”借贷的真实意思表示，不为“并列的关系”。

三、非典型合同的法律适用

（一）《民法典》规则构建的可能问题

非典型合同法律适用的制度设计，体现于现行《民法典》第四百六十七条。该条第一款规定，“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相似合同的规定”，故应当认为非典型合同可适用或参照适用以下规定：（1）《民法典》“合同编”通则部分之规定。其中，关于合同订立及其效力、合同的履行、违约责任等规定对各类非典型合同均可适用［19］。（2）《民法典》“合同编”关于典型合同部分的有关规定。对相同或相似典型合同的规则，非典型合同存参照适用之空间。（3）可参照适用其他法律最相类似的合同之规定。但《民法典》第四百六十七条的设置仍有可予以完善之处，具体如下。

1. 《民法典》第四百六十七条为不完全法条。由于不完全法条“如果不与其他法条相互联系，就不能单独发挥规范性的功能”［20］，故适用时需与其他规范相结合。《民法典》第四百六十七条即属不完全法条中的引用性法条［21］，一方面该条文并无明确的法律效果，另一方面条文无法独立地调整所有的非典型合同，因此不能仅单独援引其作为非典型合同裁判的依据。法条规范作用的发挥，需进一步与《民法典》“总则编”的部分内容、“合同编”通则部分内容以及“合同编”分则中最相类似之典型合同部分规定相结合。基于该概括性的法律适用规定，法官存在较大的自由裁量权限。此一方面易使得裁判结果不具有统一性，另一方面当事人对于裁判结果的可预期性亦不能进一步提升。

2. 该条文并未明确对于前述适用或参照适用是否存在先后顺序。于司法实务之中，据此条文对各非典型合同进行处理时，必然无法绕开此适用顺序之问题。对此，王利明教授认为存有如下适用顺序：首先，当一非典型合同所含构成内容涉及某一典型合同的某些处理规则时，应比照类似典型合同之规定。并且结合当事人的缔约真意以及合同所含的经济目的等进行综合考量。其次，应考量适用《民法典》“合同编”通则的一般性规定［22］。理论界及司法实务之中，对于该条文是否有顺序要求或者说存有怎样的适用顺序仍存不同的观点，对此未来在我国民法典“合同编”的司法解释之中可予以进一步明确，以使得法律适用存有较高的统一性。

综上，因现行《民法典》第四百六十七条仍存上述不完善之处，故在具体案件的裁判之中，法官根据该条规定往往无所适从，此亦导致司法实践中对非典型合同的法律适用困难［23］。笔者将以该条文为基点，明晰各非典型合同的法律适用规则。

（二）各具体非典型合同的法律适用规则

1. 纯粹非典型合同的法律适用。于此类型之中，因其合同内容并不与任何典型合同要件相符，所以无法将其比照相类似的典型合同进而适用法律。在解决其法律适用问题之时，应当首先考量适用《民法典》“合同编”通则部分的规定。其次，于“合同编”就有关问题未作规定之时，再依据《民法典》“总则编”所规定的民法基本原则等，并结合双方当事人之间可能存在的交易习惯对各方权利义务关系进一步加以明确。例如“王滨利与王冰协议纠纷”一案中，法院认为王滨利（被继承人的姐姐）、王冰（被继承人的女儿）及被继承人王昌林共同签署协议，约定“被继承人王昌林生命终止，本案诉争之房产由王滨利继承。……王滨利及其子女无权向王冰提出要求给予赡养费及生活费”。裁判中，再审法院认为涉案“协议是王昌林亲属为了对身患重病的王昌林进行妥善扶养照顾所进行的安排，也可以称是一种家庭内部协议，属非典型合同，应依照民法所确立的立法原则……在遵守法律和社会公德等基本原则的基础上，确认其效力及约束力”①见黑龙江省高级人民法院（2015）黑高民申二字第435号民事裁定书；黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民一民终字第727号民事判决书。。本案于一审、二审以及再审裁判文书中均确认案涉协议为非典型合同。再审法院将案由归于遗赠扶养协议纠纷存有偏误，应同二审法院归入合同纠纷更为合适。实质上该协议的具体类型为纯粹非典型合同，当事人所约的合同内容不同于现存任一典型合同的构成部分。王滨利作为被继承人的姐姐，为第二顺位的法定继承人之一。而遗赠扶养协议据现行《民法典》之规定，法定继承人并不能与被继承人签订此类协议，不然则有规避法律规定的赡养义务之嫌［24］。因此，当事人之间所签协议应以纯粹非典型合同的法适用规则加以调整。二审法院、再审法院依民法所确立的法律原则等对各方当事人之间的权利义务关系予以明确，认为协议合法有效且对当事人产生约束力之观点适当。

2. 合同联立的法律适用。其一，单纯外观结合之联立。因此类型的合同联立在当事人的缔约真意下仅产生单纯性外观结合之效果，故对其内部相联立合同的法律适用并不产生任何影响，仍应适用此非典型合同内部各合同之规范加以调整。例如“牟定兄弟矿业有限责任公司、云南德胜钢铁有限公司民间借贷纠纷”一案中，再审法院审查后认为联立合同之下的数合同均能产生民事权利义务关系的变动但又各自独立，应分别适用不同的合同规范。“双方签订《合作开发协议》实为合同联立，由合作合同和借款合同结合形成。基于有利实现合作开发的经济交易功能，两者被订立于一个合同文本，却为两个互相独立的合同关系，各自产生不同的权利义务关系。”①见中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法民申862号民事裁定书。基于涉案《合作开发协议》第七条之约定，实质上于双方当事人之间形成独立的借款合同关系，不属于合作合同履行内容之一部分。对于案例中借贷的争议部分，应适用借款合同的有关规定加以处理。

其二，相互依存之联立。于相互依存的合同联立之下，其内部各合同仍然应当适用各典型合同的法律规定。究其内部关系而言，其中一合同的成立与消灭会使得另一合同“同其命运”。例如“熊伦、成都中航瑞赛置业有限公司房屋租赁合同纠纷”一案中，法院审查认为交易过程中，出卖人、承揽人、承租人等不同主体于商铺买卖、内部装修、支付租金等行为中，因“相应每一个交易环节获取利润的目的而协定”。针对涉案商铺同时签有商铺买卖、装修以及委托经营合同，各当事方均明确知晓买受人熊伦若要购买涉案房屋就必须接受交由A公司按照B酒店方的需要进行统一装修，再由B酒店公司统一经营商铺并支付固定收益之条件。案涉房屋买卖合同、委托管理合同及租赁合同因关联交易而紧密联系，“通过联立合同而实现投资收益、获得对价的合同目的，联立合同之间应当统一履行、统一解除。若单独将上述合同分割处理，将导致其余合同的履行存在障碍或无法履行……”②见四川省成都市中级人民法院（2020）川01民终4458号民事裁定书。本案涉及相互依存之合同联立的情形，其内部各存在紧密关联的合同若其一解除，会发生统一解除之效果。在法律适用问题上，对本案联立合同的内部数合同而言应当适用其所属的买卖合同、租赁合同以及委托合同之规范。

其三，单方依存之联立。此类型下，其一合同的存在或效力因与另一合同的存在及效力相依存，所以该种联立合同内部各合同亦应适用各典型合同的有关规定。例如“刘继明与赵朝平周小兵等房屋买卖合同纠纷”一案中，法院认为于双方当事人之间形成的买卖合同中所含法律关系为：刘继明与第三人A公司就涉案车库达成的买卖合同关系，以及刘继明与周小兰、周小兵就涉案房屋达成的买卖合同关系。本案中，虽然涉案房屋及车库二者相互独立。但据经验法则等予以考量，“此房屋与车库的合同联立，使得二者便具有牵连性及依存性，即涉案车库买卖合同的存在，依存于涉案房屋买卖合同的存在。当涉案房屋买卖合同被解除时，涉案车库应同其命运……”③见重庆市第二中级人民法院（2020）渝02民终1122号民事判决书；重庆市开州区人民法院（2018）渝0154民初8040号民事判决书。本案中联立合同的性质虽均为买卖合同，但两份买卖合同的合同主体并不相同，且车库买卖合同之存在或效力依附于房屋买卖合同的存在或效力。两种性质相同之典型合同亦可发生联立之效果。当事人之间订立此合同的主要目的在于购买房屋，房屋买卖合同的存在或效力不受车库买卖合同之影响。但若房屋买卖已不存在，车库买卖合同即应解除，存有单方依附之关系。法院于裁判过程之中，对涉案房屋买卖合同以及车库买卖合同的效力判断分别适用买卖合同的有关规范，并进一步确定合同解除后各方的权利义务关系。

其四，择一之联立。因当事人以自身的行为“触发”合同所附设条件，会导致联立合同中不同合同效力的发生或消灭。处理此类合同纠纷之时，应适用条件“触发”后生效合同之具体规定作为裁判依据。例如“陶柱君与范天逸股权转让纠纷”一案中，一审法院查明陶柱君与范天逸于《转让协议》中约定，由陶柱君受让范天逸所持金添公司33%的股权并作价73万元。该股权转让对价款至2016年底之前陶柱君等可对此无偿进行使用，但年底前如案涉健身中心转让，陶柱君等应第一时间归还转让费用。反之，如年底未转让，则自2017年1月以年利10%按月支付利息直至年底结束。并且约定本金的归还时间截点为2017年12月31日前。再审法院进一步认为：“本案所涉协议实际上为包含有股权转让和借款双重法律关系的非典型合同，范天逸以《转让协议》为依据请求陶柱君等承担还款责任，具有合同依据”①见上海市高级人民法院（2020）沪民申1884号民事裁定书；上海市第一中级人民法院（2019）沪01民终5300号民事判决书。。本案系股权转让与借贷合同之联立，择一之联立在具体时间点上“只能为一种合同”。该案中因当事人“触发”了涉案《转让协议》之中所附设的股转让对价款向借款转化的条件，自此于该《转让协议》签订之时已经成立的借贷合同发生效力，此时间截点之后则应适用借贷合同之有关规定。

3. 混合合同的法律适用。对混合合同的法适用问题，目前学理界中存有“吸收说”“结合说”以及“类推适用说”，下文将就具体类型加以论述。

其一，典型合同附其他种类从给付。对于此类型合同的法律适用，应采用“吸收说”加以解决。于“吸收说”之下混合合同内部组成部分被区分为主要及次要部分，并最终据主要部分的典型合同规范加以裁判。例如“广泽乳业有限公司与长春市成捷汽车销售服务有限公司一般买卖合同纠纷”一案中，当事方之间签订《资产转让合同》，其中约定转让标的为国有土地使用权、厂房以及办公楼三部分，但此三部分之间并非单独转让。再审法院认为，本案中厂房、办公楼均位于国有土地之上，据“房随地走、地随房走”之原则，三者应当一并转让。涉案《资产转让合同》同时具有国有土地使用权转让合同及房屋所有权买卖合同的部分特征。在进行法律适用时，应区分为主要部分及非主要部分，“本案中主要部分的约定为房屋所有权买卖事项，国有土地使用权转让事项在合同中属于次要部分，所以应当适用主要部分的合同规定”②见中华人民共和国最高人民法院（2014）民申字第00600号民事裁定书。。“吸收说”的优势在于其可为法官在处理实际案件时带来便利，裁判者仅需关注混合合同中主要部分之法律规范即可进行裁判。但同时缺陷在于：一方面，其可能有违当事人的缔约真意。该学说在适用时会将混合合同的次要部分予以排除，当事人之间的真实意思无法被完全尊重。另一方面，混合合同中主要和次要部分的划分并不存统一的标准。同一案例之中，法官依据不同的方法进行分析可能得出截然不同的划分结论。更有学者认为，“吸收说”不能面对问题的全部真相［25］。

其二，双种典型合同。因当事人于此类型合同中互付对待给付义务且分属不同典型合同之类型，彼此之间存有不可分离的关系，故于实务中应采用“结合说”。应判断当事人给付义务所属的典型合同类型，进而适用法律。此类型的非典型合同不易涉诉，笔者认为原因如下：其一，不涉及金钱争议。双种典型合同的典型特点在于缔约双方当事人均不存有给付价金的义务，所以不存在金钱方面的争议。其二，当事一方若不履行其一合同项下义务，非典型合同即告解除。当事人订立此种非典型合同往往是出于特殊情况的考量，如若其中任何一方不履行合同义务，会导致混合合同的整体目的无法达成。学理界对“结合说”的创设是建立在对前文所述“吸收说”的反思和完善之基础上。“结合说”的优势在于其对当事人的缔约真意给予了充分的尊重，但运用该说在司法实践中对个案中的混合合同加以分解可能会使得司法裁判更加烦琐，且此种分解化操作亦会破坏合同的整体性。

其三，类型结合合同。对于类型结合合同的法律适用，学界多采用“结合说”。司法裁判过程中对结合的各合同加以分解，分别适用分解后各合同部分的相应合同规范，并结合当事人的缔约真意加以考量。有学者认为此为依据当事人可推知的意思调和其歧义［26］。例如“徐广超与王荣岭合同纠纷”一案中，当事人间签订《厂房转让合同》，约定徐广超自王荣岭处受让厂房及地上所有建筑及设备，厂房建筑物、土地使用权以及机器设备转让合并作价，并且王荣岭承诺在2015年5月15日将厂房交付徐广超，此日后场地内所有物品归徐广超所有，王荣岭承诺在2015年10月30日后可继续续租。二审法院认为，作为混合合同的《厂房转让合同》之内容由两部分组成：一是厂房的转租，二是机器设备及配件的买卖。后甲方未能交付合同标的物，构成违约③见浙江省高级人民法院（2016）浙民申678号民事裁定书。。本案于转让合同之下甲方当事人所负的厂房的转租、机器设备和配件的交付义务分属不同典型合同之类型。就甲方而言，其所负数给付义务间处于“同值”之地位。就乙方而言，其仅负有单一的给付对价之义务。因混合合同履行过程中甲方当事人的违约，乙方当事人不论基于租赁合同还是买卖合同的相关规定均有权要求解除合同并主张相应违约责任。

其四，类型融合合同。以“类推适用说”为基础，对此类非典型合同加以调整较为合适，原则上应分别适用相融合的两种或几种典型合同之规范。典型合同虽然是对于某种合同作的专门性规定，但非典型合同在某些方面可能与某一类典型合同存在共通之处，故存在参照适用此些典型合同所存规则的空间［27］。例如“孔德胜、曲阜市市政工程管理局合同纠纷”一案中，孔德胜与曲阜市市政工程管理局签订《南辛料厂合作协议》，协议中载明由涉案市政局于孔德胜场地内进行生产经营工作，后经营所有的石子产品市政局全部委托孔德胜供应。除供应外，另负有帮助该局购进其他材料、协助外赁机械等合同义务……二审法院认为，案涉合作协议系混合合同，双方之间存在租赁、买卖、委托等法律关系①见山东省高级人民法院（2017）鲁民终303号民事判决书。。于本案中，租赁合同、买卖合同、建设工程合同等作为混合合同之内容，系争租赁费用应适用租赁合同的相关规定，系争石子材料款应适用买卖合同的相关规定，系争排污工程等工程款的支付问题应适用建设工程合同的有关规定。“类推适用说”是对于“吸收说”及“结合说”的补正，一方面该学说未违背当事人之间的缔约真意，另一方面该学说也维护了合同的整体性。但是，因合同与合同之间是否相似涉及主观性判断，所以在用以解决具体案件之时应当注意系争合同与所欲类推适用的合同在主体、客体和内容上均应具有相似之处。

四、非典型合同的典型化处理

（一）典型化处理之必要与限制

典型合同与非典型合同在动态平衡之中相互补充，共同构成民法合同制度的法律基础［28］。对于非典型合同而言，目前尚未有一种学说可以单独且圆满地解决非典型合同的法律适用问题。以前文所讨论的混合合同法律适用学说为例，目前学理界中所采用的“吸收说”“结合说”以及“类推适用说”均存有自身缺陷，难以圆满地解决非典型合同的法律适用问题。非典型合同因其本身自带的“复杂性”，于司法实务中易因认定标准不统一进而导致裁判结果大相径庭，为了更好地解决非典型合同的法律适用问题，进一步增强当事人对裁判结果的可预期性，笔者认为可对其进行典型化处理。若实践中出现非典型合同的有关争议，一方面于司法裁判时应当注重探究当事人的缔约真意，另一方面于条件成熟之时可针对特定类型的非典型合同进行典型化处理。对于非典型合同的典型化处理是解决非典型合同法律适用难题的重要手段，是使非典型合同法律适用更为准确、统一的迫切需要。此种典型化处理手段存有如下益处：其一，典型化处理可增强法律的可操作性。其二，典型化处理可对法律的安定性及当事人的可预期性加以维护。其三，典型化处理有助于对法官在处理非典型合同争议时所存的自由裁量权进行一定程度的限制。其四，典型化处理有助于使法律保持与时代的密切关联。更有学者认为，解决非典型合同的根本途径还是对其进行典型化处理［29］。典型合同与非典型合同的分类往往是相对而言的，随着司法实践的不断探索以及学理界对理论体系的不断探究，若干重要的非典型合同业已经由立法加以典型化［30］。在非典型合同典型化处理的进程中，虽如学者所言，“只要立法者愿意，并具备足够的时间和耐心，法律完全可以列举出无数行为类型并加以命名”［31］，但因非典型合同的典型化处理是一个“永无止境”的过程，并且如若该处理仅为对典型合同进行简单的类型扩张或增长数目，反而会进一步加剧法律适用的难度，所以必须附以一定的条件加以限制。否则，典型合同的类型过多，会造成合同性质判断困难的局面，进而导致其作为分析基准功能的丧失。

（二）典型化处理之要件

对于非典型合同典型化处理要件，学术界不少学者都进行过探究，其中有学者认为，转化要件应以我国现行民商合一的特点为基础，并从一致性、重要性等方面进行相应考量，对于实践中普遍存在、易生争议进而会影响社会稳定的非典型合同予以典型化处理［32］；亦有学者认为，作为典型合同加以规定的合同应当“反复出现、相对稳定且极具类型化特征”［33］；另有学者认为，典型化处理需要另对当事人的利益状态及其中各冲突之可能加以分析考量［34］。

笔者认为，非典型合同典型化处理应当具备如下要件：第一，此类非典型合同广泛存在于社会的民商事活动之中，进行典型化处理应当以社会生活和司法实践的迫切需要为基础。某种非典型合同的“广泛存在”亦能反映出该类合同具有“典型性”的特征。第二，理论研究已经存有一定的深度。典型化处理“结果”最终都会于法律文本中加以体现，如若学界对于此类合同的研究还不够成熟、充分，那么该合同的法律规则即无法予以构建。第三，涉诉的频繁性。法律规则及制度构建的原因在于解决社会生活之中的实际问题，如若某类非典型合同在现实生活之中的纠纷频发、涉诉频繁，那么就需要法律适用存在明确性及统一性。如此，当事人的可预期性也可进一步提升。

（三）典型化处理之立法样本

现行《民法典》“典型合同”分编中，将原《中华人民共和国合同法》于分则部分所列的15种典型合同扩增至19种。典型合同的设置存在两个重要功能：一方面，可于当事人约定不备之时以任意性规范加以补充；另一方面可对当事人的权益以强制性规范加以保护［35］。现行《民法典》新增了4种典型合同，分别为保证合同、保理合同、物业服务合同以及合伙合同。下文将以被典型化处理的保理合同为例，阐述其典型化处理要件以及法律适用问题。

保理合同中保理人的角色解决了供应商的交易需求，一方面保理人利用自身专业优势评估债务人信用状况，提供付款保证，负责管理、收取应收账款；另一方面保理人则根据客户经营需求附带提供融资服务［36］。《民法典》将保理合同有名化处理，并将保理等具有担保功能的制度纳入动产和权利担保体系，以期应对日益增多的因保理而产生的法律纠纷［37］。保理合同之所以可作为典型合同加以规定，是因为其已经满足了典型化处理的要件。首先，保理业务于我国现已具有普遍性，已具备一定的经济基础。其次，保理业务交易的规则体系已较为成熟，日常生活中有关保理业务的操作规程等已经逐渐固化。再次，保理合同成为典型合同已经具有司法上的迫切性。《民法典》颁布之前，司法实务中对保理合同纠纷的处理经常准用借款、委托、担保等相应的典型合同之规定，《民法典》颁布后，此类合同纠纷的处理也适用“合同编”通则部分的债权让与规则［38］，但这并不具有针对性，有些案件仍处于“无法可依”的困境中［39］。有学者认为，保理合同的典型化处理为我国首个混合合同典型化的立法样本。从保理合同自身的特性加以分析应属混合合同之列，其中保理人所负的单一或数给付义务分属于不同的合同类型，且彼此之间位于同值的地位。其与债权人所负的应收账款的转让义务相结合，在未发生“转化”之前应属非典型合同中的类型结合的合同［40］。

五、结语

法条的创设就是为了解决社会生活中的实际问题，但于司法实务之中法官在处理具体非典型合同案件之时，易因认定标准不统一进而导致裁判结果大相径庭。于裁判过程中，有的判决会将非典型合同错误归类进而导致法律适用规则的偏误，有的案件则是在同一类型认定下于一审、二审中分别适用不同的法律规定进而造成截然不同的裁判结果。笔者对非典型合同的类型划分进行探索，此类型化的最终目的在于进一步明晰非典型合同的法律适用规则。

在涉及非典型合同的案件处理中，于类型化认定之后应当首先对当事人之间的缔约真意进行探究。非典型合同为契约自由之产物，法官不应当为当事人“事后订立”合同。对相对人的意思表示进行解释之时，应先依当事人意思表示所使用的语句加以探究。在无法明确当事人的真实意思为何时，则应结合《民法典》所确立的法律基本原则、当事人对合同条款及合同语词的设置及使用、当事人之间的交易习惯等进行考量。在非典型合同法律适用的规则构建上，现行《民法典》的规则构建存有一定的可完善空间，未来司法解释之中应当进一步补充规定。另外，针对具体类型的非典型合同，如前文所述存有不同的法律适用“方法”，应当在类型化归入之后进行具体案件具体分析。

为使非典型合同的法律适用更为准确、统一，当事人对于裁判结果的可预期性进一步提升，非典型合同的典型化处理为一条可行路线，但必须对此转化附加一定条件，即存在的广泛性、研究的深入性以及涉诉的频繁性。