《民法典》文体活动自甘风险规则的适用研究

周海岭, 周康玲

(华北水利水电大学 法学院，河南 郑州 450046)

当前，人们越来越注重生活品质，仅仅是吃饱穿暖已经不能满足人们对美好生活的向往，越来越多的人更加热衷于培养兴趣爱好以及通过参加文体活动锻炼身体。与此同时，人身损害风险发生的概率也逐渐增加，尤其是在对抗性比赛中和搏击类比赛等领域中，如拳击、赛车、足球、轮滑以及篮球等文体活动，骨折、摔伤等人身损害事件时有发生。由此产生的人身损害纠纷应当如何处理，理论界与实务界均有不同声音，争议较大。《民法典》回应社会关注，确立了自甘风险规则，为文体活动人身损害纠纷案件的司法裁决提供了指引。

一、自甘风险概述

(一)自甘风险的概念

自甘风险规定在《民法典》第七编即侵权责任编，按照该条文的规定，我国《民法典》规定的自甘风险，是指受害人如果自愿参加有一定安全风险的文体活动，那么，其他参加者的行为即便造成其人身损害，受害人也不得请求加害者承担侵权责任，加害者对损害的发生在主观上有故意或者重大过失的除外。

根据该法条的规定，行为人参加有一定风险的文体活动，加害人只要尽到一般理性人的注意义务就可以完全免除侵权责任，由此造成的受害人所有人身损害只能自行承担。诚然，立法目的是为了促进体育的发展以及鼓励人们参加文体活动[1]。受害人的权益就可以被忽视吗？自甘风险规则对于受害人来说是否有违公平？

(二)自甘风险的类型

关于自甘风险的类型，理论界存在不同的观点，大多数学者支持以行为人是否明确表示接受文体活动存在风险作为判断标准，据此分为明示自甘风险与默示自甘风险。

第一，明示自甘风险，就是指行为人通过其明确的意思表示对外表明了其甘愿承受文体活动风险带来的损害结果。“明示”顾名思义就是向外部作出意思表示，通常表现为直观或者以一般理性人所能知悉的方式，如书面形式、口头形式等。

第二，默示自甘风险，则是指行为人没有明确的意思表示对外部表明其甘愿承受文体活动风险，可是根据其积极行为，一般理性人能够得出其有甘愿承受文体活动风险的内心意思。具体而言，默示自甘风险有基本型默示自甘风险与派生型自甘风险两种。基本型默示自甘风险是指由于活动本身具有的风险导致了损害的发生。派生型默示自甘风险是指加害人对受害人有注意义务且违反了注意义务，而受害人自愿放弃加害人的一切注意义务，则因其自愿趋近不合理之风险，被视为不合理的默示自甘风险规则[2]。

(三)自甘风险的理论来源

自甘风险的理论源于英国普通法。19世纪工业革命时期，由于工业事故的频发使得自甘风险规则受到了法官的重视，雇主为了免于承担损害赔偿会经常援引自甘风险进行抗辩。自甘风险规则在竞技体育伤害案件中应用，也得到了英美法系的最早认可。在我国《侵权责任法》的制订过程中，文体活动自甘风险规则受到一些学者的关注，然而，2009年颁布的《侵权责任法》却没有将自甘风险规定其中，原因在于，不同意规定自甘风险的意见，要么认为自甘风险就是一种处分自己权益的行为，加害人的行为不构成侵权无须赘述；要么认为根据个案的情况由司法实践具体确定加害方法律责任较为妥当；要么认为自甘风险不应起到免除有过错加害人之责任的法律效果[3]。虽然《侵权责任法》没有规定自甘风险，但是在我国体育运动伤害案件中有法院会使用“自甘风险”这一规则。这一做法得到了人们对自甘风险的重视，基于此，《民法典》在编纂时增加了自甘风险这一规则。

二、自甘风险构成要件

(一)受害人知情且自愿

“知情”就是要求受害人在主观上明知或应知自己参与的文体活动可能存在一定的安全危险，但是仍然愿意参加且接受这种风险可能带来的损害后果。明知是指行为人对参加的文体活动有所了解并知道参加该文体活动可能会产生风险现实化的结果，包括但不限于活动的内容、活动的规则、活动的地点以及活动的设备等。知道的时间应该是在风险产生之前，风险是否发生以及何时发生是无法预判的。

受害人自甘风险是其自由意思抉择的结果[4]。自愿指的是行为人在不受他人控制、威胁以及其他干涉其自由意志的情形下，有选择地参加文体活动的自由和权利，无论是否参加以及参加何种文体活动都有不受到其他个人或组织的影响。受害人经过权衡并且在理性思考后，仍然选择参加该文体活动的意思表示为自愿，该意思表示可以是明示的方式也可以是默示的方式，如在体育活动中最常见的口头方式、比赛中的协议签署模式等明示方式；也可以是民事习惯认可的默示行为以及符合法律要求的其他方式，如果行为人未明确表示是否参与文体活动，给予风险提示后仍然实际参与的情形下就可以推定其是自愿的。这里需要注意的一点是，受害人的自愿并不等于受害人就希望或者放任损害结果的发生，其主观上是不希望损害结果的发生，或者说主观上轻信能够避免损害结果的发生，简单来说，损害结果的发生是不能够与人们参与文体活动的意愿相等同的[5]。

(二)参加具有一定风险的文化、体育活动

我国《民法典》明确规定了自甘风险的适用范围仅限于有一定安全风险的文体活动，并不是一切文体活动都适用自甘风险规则，对于没有风险的文体活动则不应当适用，如书法、绘画比赛等活动很难认定为有一定风险的。张新宝教授认为，具有一定风险的文体活动应该是指合法的文体活动，最少是不为法律法规和管理规定禁止的活动[6]44-45。所以在适用自甘风险规则时，要对文体活动进行充分的了解。对于风险的理解，应当是活动本身所固有的、内在的风险，从一般理性人的角度能够认识到活动可能会存在的风险，并存在损害可能实现的结果。如在打高尔夫球的时候被球击中或者被球杆伤到，这就是活动中存在的固有的、内在的风险，若是被捡球车碰到，很难认为是活动的固有风险。

(三)加害者对损害的发生不得具有故意或者重大过失

《民法典》自甘风险规则排除了加害人故意或者重大过失的情形，也就是说，构成自甘风险的要件之一是加害人的主观心理状态是一般过失，一般过失是指当法律对某种行为人在某种情况下应当注意和能够注意的程度有较高要求时，行为人没有遵守这种较高要求但未违背一般人应注意并能注意的一般规则的过失状态[7]。由此可见，行为人的主观心理状态是自甘风险规则能否适用的关键，尤其是在司法实践中，需要结合文体活动规则以及其他因素综合予以认定，才能正确适用自甘风险规则。

三、自甘风险制度在适用中的现实困境

(一)自愿的判断标准难以界定

自愿的判断属于纯粹主观的判断，在处理文体活动产生的侵权案件过程中，很难判断受害人是否自愿，如在校学生受到老师或者教练的指示而参加学校组织的体育运动，这样的指示行为对学生是否自意的认定具有直接的影响。有学者支持采取客观标准，这种观点认为，只要受害人客观上参与了此项文体活动并没有做出相反的表示时就应该认定为受害人是自愿参加的，其他参加者没有义务去判断受害人主观上是否愿意，也没能力去探究。至于受害人是否受到他人干预或者胁迫等情形，应依其他法律关系向组织者、学校等主张赔偿责任，而不应由其他参加者承担赔偿责任。笔者认为，这种观点存在一定的弊端，不利于保护受害人的权益。

此外，双方行为人在参与文体活动时是否具有平等的认知水平和地位也是影响自愿判断的因素之一，如果是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在文体活动中缺乏认知能力，适用自甘风险制度，难免对参与者的要求过于严苛。如竞技体育领域参与者是专业运动员，对比赛规则非常熟悉，而社会体育参与人多为一般社会大众，并未受过专业训练，也不熟知比赛规则，特别是中小学学校体育参与人更是未成年学生，对比赛规则和运动方式更不熟悉。如此，即使是同一文体活动，未成年人和社会普通参与人也不能像专业体育参与者那样完全了解风险的存在。

因此，笔者认为，“自愿”的认定不能仅仅从形式上认定，还应结合行为人的行为能力以及认知能力来综合判断。如果行为人在自愿参加文体活动中发生了侵权行为，其危险是不在受害人预见范围之内，适用自甘风险制度难免会有些显失公平。

(二)风险活动的认定过于模糊

自甘风险规则中风险活动的认定没有统一的标准，很有可能会导致自甘风险制度的滥用，从而侵害了受害人的权益。自甘风险的范围被限定在“有风险的”文体活动，因此，在适用自甘风险的时候，风险的理解就显得尤为重要。风险具有“不确定性”的特点，有可能发生，也有可能不发生，如果是确定发生的则属于受害人同意的范畴；如果是确定不会发生的，那就是没有风险了，也就无须在此讨论了。因此，只有明确划分哪些是自甘风险的适用范围才能准确应用该项规则，然而哪些文体活动具有风险却没有明确的规定，尤其是在司法实务中，常常会有其他具有危险性的案件，法官在裁判理由的说理中也都认定为自甘风险，把损害的发生和风险的发生完全等同，以此来免除行为人的责任，这不符合逻辑。

(三)故意过失的判断难以划分

根据《民法典》第1176条的规定，加害人是否承担侵权责任，故意和过失的认定是关键所在。只要加害人不具有主观上的故意或者重大过失，其不小心造成的任何人身损害，受害人都不得要求加害人承担侵权责任。因此，为防止自甘风险规则被滥用，如何认定行为人主观的心理就极其重要。在文体活动中，虽然故意的主观心理一般表现为追求损害结果的发生，但一些故意侵权行为以合规合理的行为作为外衣，使得判断加害人故意与否的难度陡然增大[8]。

例如在剧烈的对抗性运动中，判断篮球中的拳击犯规、足球中的飞踹，参与人超出体育活动而实施的行为等，很难认定行为人的故意或者过失的心理。即使平时那些杀伤力并不大的肢体接触，在活动中由于惯性也易造成他人肢体伤害。这类案件并不罕见却极难判断加害人的主观心理，如果加害人假借过失的名义进行报复、伤害而免除侵权责任的话，很难保证受害人的权益。

再如，在一场瑞士足球比赛中，格雷芬斯队守门员雷托·加弗纳为了封堵滚向球门的足球，就飞身扑救，而对方前锋也对着足球去补射，结果，前锋膝盖重重地碰撞在倒地扑球的守门员头部。守门员加弗纳当场失去知觉，被送往医院救治。此后，这位32岁的守门员就再也没有醒过来，一直处在昏迷状态。这样的悲剧虽然不常发生，但也不能否定它的存在。本案例中，踢球行为是体育活动的正常行为，难以判断其主观心理状态是故意还是过失，如果被认定为过失而适用自甘风险制度，显然对加害人来说严重不公平。体育活动中固然有一定的风险，但当事人在参与体育活动时只能合理地预见体育活动中的固有风险，相反，如果是非固有风险，难以为当事人所预料，使其承担该不利后果缺乏正当理由。

四、自甘风险制度的完善

(一)明确“文体活动”的范围

对于“文体活动”的范围，《民法典》并没有作出明确的解释，只是以“有一定风险的”界定文体活动的范围，这一规定未免过于模糊，笔者认为如何界定“有一定风险的”以及“文体活动”的内涵与范围对于适用自甘风险规则非常重要。而《民法典》作为基本法律，其内容较为简洁抽象，具有原则性和指导性，伴随着社会发展的复杂性与多元化，不可能将社会生活的方方面面都事无巨细地规定下来。因此，制定配套的司法解释是必不可少的。

司法解释对“文体活动”范围的表述，可以采取列举式与概括式相结合的方式。列举式分为肯定式列举和否定式列举，笔者认为，可采取否定式列举的方式规定自甘风险的范围。由于社会发展瞬息万变，法律不可能将文体活动的所有类型列举下来，因此，可以从反向列举的方式明确自甘风险的范围，具体可以分析为，适用自甘风险规则的前提是加害人没有过错，也就是说适用自甘风险规则要求加害人的行为是合法的，那么，行为人的非法行为就不能适用自甘风险规则。回到《民法典》第1176条的语境中，就其合法性而言，存在两个层面的含义。首先是指文体活动本身应具有合法性，该文体活动需要是健康有益、积极向上的活动。如果是无规则、无限制的活动，则不具备合法可能性，参与的行为人显然都具有过错，一旦损害后果发生，则不应有自甘风险原则的适用余地，而相关的抗辩也只能适用于有过失规则。其次，行为人比赛活动要具有合规性[9]。很多文体活动都有相应的比赛规则，在我们日常看比赛的过程中，经常会听到“犯规”“黄牌”等这样的字眼，这些词的意思就是表明了行为人的行为存在不合规的情形。综上，本文认为自甘风险的限制性规定可以列举为：一是不具有活动规则的业余爱好活动，如户外探险活动。二是不符合法律、行政法规以及公序良俗的文体活动，如非法飙车。而概括式即指对于文体活动的具体类别和项目不做细化规定，之所以采取这种方式是因为社会的发展复杂多变，过于细化的规定不能将未来有可能出现的文体活动所涵盖，从而出现无法可依的情况，这种方式较为灵活，可以应对社会发展过程中出现的新情况。

最后，自甘风险作为一个新的抗辩原则，其适用较之前法律来说势必不尽相同，笔者认为，对于文体活动是否具有“一定风险的”难以界定或者存在较大争议的，可以由最高人民法院发布自甘风险指导案例为司法工作人员在实践中提供裁判指引，具体案件根据具体情况采取类推的方式分析案情是否可以适用自甘风险规则。我国不是判例法国家，因此，指导案例的意义并不是提供一种规则，而是提供一种裁判思维以及处理方式，从抽象到具体，促进法律的具体运用实施落地，对于司法工作人员既能发挥指导作用，又能限制法官随意扩大自甘风险的适用范围，能够一定程度上减少同案不同判的乱象。

(二)适用公平责任原则

通过“中国裁判文书网”，以“自甘风险”为关键词检索出来的案例，排除民事合同、刑事案件以及执行等可以发现，尽管有法院认可自甘风险，但也依然适用公平原则，这是因为法官出于人道主义，希望将损害结果的责任分担给双方，从而减轻受害人的负担。

公平责任是指对于损害的发生，双方都没有主观过错，法律又没有规定适用无过错责任，在此情况下裁判者应当考虑双方的经济条件和其他相关因素，由各方合理分担事故损失。适用公平责任可以促进法律与道德融合，推动我们社会整体进步，并且非常契合归责原则多元化的发展趋势。《侵权责任法》以权益救济为核心要义，而公平责任原则体现的恰恰是法的救济功能。在法哲学上，公平责任原则不是分配正义，而是矫正正义。对这两个层面的正义，以下面的例子进行阐释：甲与乙各出资99元和1元合伙做生意，假如一年后除去本金，产生了100元收益。就这100元的收益存在两种分配方案，一是甲分配99元，乙获得1元；二是双方各分50元。两种方案体现的是两种不同正义，第一种是分配正义，而第二种是矫正正义。

在文体活动中，虽然多数参与人能意识到风险的存在，但这不等于他们就愿意承担活动带来的损害后果。对损害的发生在当事人都没有过错的情形下，如果适用自甘风险规则而拒绝对受害人提供救济，那么这些受害人的损失就可能丝毫得不到经济补偿，他们就只能既承受身体的伤痛，又要承受经济、心理上的巨大压力，这更不利于鼓励人们积极参与文体活动。因此，在处理文体活动伤害案件过程中，也应当考虑公平责任原则的适用，让无过错的加害者承担相应的经济补偿责任。虽然表面看可能对无过错的参与者不公平，但能更好地体现法律保护弱者的精神，维护了社会利益，遏制文体活动中可能存在的伤害行为的蔓延，也可让受害者在心灵上得到慰藉。同时，适用公平责任原则还能避免部分参与人钻法律漏洞，阻却或减少活动中故意伤害事件发生。若是适用自甘风险原则使无过错的加害人免责，可能会诱使有些参与者为了赢得比赛而使用非常手段，这样就背离了本应有的体育精神，导致体育伤害事件人为变多。需要注意的是，公平责任的适用不是兜底适用，也不是法官恣意妄为的自由裁量，其适用也需要受到严格的限制，具体表现在《民法典》侵权责任编第1186条。与《民法通则》以及《侵权责任法》不同，《民法典》适用公平责任的条件是“依照法律规定”，而不是“根据实际情况”。这一改变可以看出该公平责任的适用受到了限制，同时也限制了法官的自由裁量权。笔者认为，在文体活动中，如果加害人故意或者重大过失的行为给受害人造成了损害，理所当然应该采取过错责任原则追究侵权责任；如果双方均没有过错，或者仅仅存在一般过失，且受害人没有其他经济救援途径的，则可以基于公平责任原则由加害人给予受害人适当补偿从而分担损失，让受害者能够得到一定补偿和救助。

(三)限制个人法益承诺

在文体活动中，我们常常能见到双方当事人达成免责协议。免责协议是行为人自愿参加具有一定风险的文体活动的依据，司法实务中，加害人通常以此作为抗辩事由，这种情况下，如果认定免责协议为有效，那么就成立自甘风险。自甘风险规则能够降低行为的可责性，甚至可以排除行为人行为的违法性。因此，免责协议的效力是能否适用自甘风险的关键。在刑法学上，法益可分为个人法益与超个人法益两种。超个人法益又划分成国家法益与社会法益。国家法益与社会法益均为刑法保护的公共利益，个人无权擅自处分，显而易见个人承诺的范围是有限制的。杨立新教授主张，在自甘风险中，如果受害人自甘承受风险范围逾越了法律规定或者有悖于公序良俗，就不应该免除行为人之侵权责任。生命利益和身体健康利益不仅是个人法益，更是刑法保护的超个人法益，剥夺他人生命或者严重损害他人身体健康的行为均有可能构成犯罪。因此，如果文体活动威胁到生命以及身体健康，譬如“打黑拳”，受害人即便是自愿参与，也会与刑法所保护的生命健康的法益相冲突。

基于上述考虑，文体活动参与人对生命、身体健康被严重伤害的个人承诺，违反法律和公序良俗。如果受害人的承诺逾越了个人法益，在适用自甘风险规则办理文体活动伤害案件可能有损法律保护的公共利益，违背体育精神。

(四)引入社会保险制度

良好的法律制度既应该尽可能地减少法条之间的冲突，还要考虑法律体系内部以及与其他制度分工明确，这样才能使自甘风险规则更加准确适用于法律实践中。据此，受害人的权益救济，可以借助保险分散风险这一手段。

保险制度是按照损害发生的一定概率，向被保险人收取一定费用之后，将风险转移给保险公司，属于一种射幸行为。保险可以分为社会保险和商业保险，社会保险作为基础保险，通常只能满足人们的基本需求，作为社会保险的补充，商业保险可以发挥其重要的作用，此时，如果出现因自甘风险的情形，就可以保障受害人能够获得救济以及其他的相关权益，减少行为人因为风险而不敢参加文体活动的顾虑。然而，民众在参与文体活动时常常存有侥幸心理，认为损害不会发生在自己身上，风险社会要求民众应当具备风险意识。根据文体活动的风险发生概率大小，有一些高风险的文体活动，如需要签订免责协议的活动，可以采取强制责任保险制度，由参与人或者组织者购买。而低风险的文体活动可以根据参与人的自由意志，自主决定是否购买相应的保险，如常见的打乒乓球、跳绳等活动。综上，保险制度的建立能够有效衔接自甘风险规则，这样既能让自甘风险规则的适用更加合理，又能促进二者的共同发展。

尽管有学者认为我国当前还存在不能像西方国家那样获得广泛社会救济的现实状况，但我国社会保障体系正在日趋完善，商业保险也日益发达，且《民法典》具有面向未来的立法精神。建立社会保险制度，将风险转移给社会，既可以减轻组织者的责任承担也可以弥补受害人在文体活动中受到损害。建立一个周密完备的社会保险体系，不仅能促进经济的发展，对法治进步和个人权益保护也具有重要意义。

五、结语

自甘风险的确立虽然弥补了我国的立法空白，但是仅仅一条法律规定尚不足以应对所有文体活动中的现实需求。要做到正确理解与适用该法条，还需要依靠解释学以及类推适用的法律方法等加以完善。文体活动的健康蓬勃发展不仅关系到全体国民的身体健康和智力开发，也影响到国家的战略目标的稳步推进。文体活动的所有参与者都有可能成为文体活动风险的潜在受害人，法律的制定与适用需要化解、救济文体活动参加人可能存在的风险损害。文体活动的所有参与者的人身利益获得一体保护不仅不会影响人们参加全民健身活动的热情，而且可以督促文体活动参与者在参加体育运动时尽到必要的注意义务，既有助于我国全民健身战略的发展，也有助于促进我国法治建设的进程。