职务犯罪调查中认罪认罚从宽制度适用障碍及消解

周 博

（国网北京市电力公司，北京 100031）

2018 年“两高三部”①“两高三部”是指最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部。《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称“试点办法”）规定的两年试点期限已经届满，同年3 月《中华人民共和国监察法》（以下简称“监察法”）吸纳了试点经验，初步构建了认罪认罚从宽制度；同年10 月，认罪认罚从宽制度正式被写入修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“刑事诉讼法”）。但是《中华人民共和国监察法》与《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“两法”）对制度的设置不尽相同，在基础概念、权利保障措施、启动程序、移送载体等多方面存在差异，导致制度适用存在障碍。因此有必要在职务犯罪调查的语境下对认罪认罚从宽制度的运行情况予以审视，分析职务犯罪调查中阻碍认罪认罚从宽制度适用的因素，并提出完善路径，从而促进两法的衔接，形成更有效的打击贪腐犯罪的合力。

一、认罪认罚从宽制度的实体障碍

（一）基础概念含义不明

试点办法开宗明义地指出了何为认罪、认罚、从宽②《试点办法》第1 条规定，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意量刑建议，签署具结书的，可以依法从宽处理。。“两高三部”出台的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称“指导意见”）虽然对“认罪认罚从宽”的概念表述做过小幅修改，但概念未曾更改。“认罪”指的是自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实；“认罚”指的是真诚悔罪，愿意接受处罚；“从宽”既包括实体上从宽处罚，也包括程序上从简处理①参见指导意见第六、第七、第八条和刑事诉讼法第十五条。。相对明确的概念含义能够起到统一思想认识，推进制度适用的重要作用。监察法采取“粗线条式”的立法模式，仅在第三十一条规定了“从宽处罚建议”的作出程序及适用条件，并未规定监察领域内“认罪”“认罚”“从宽处罚建议”等概念含义。概念的缺位导致监察机关对调查阶段中认罪认罚从宽的功能存在基础性认知障碍。

（二）实体处理存在重心偏离

普通案件中，犯罪嫌疑人、被告人可以在案件“侦查”“审查起诉”“审判”三个阶段内的任意时间点选择认罪认罚。虽然部分学者认为监察调查与刑事侦查具备“同质性”[1]，但公安机关与监察机关对犯罪嫌疑人、被调查人的认罪认罚从宽处理侧重并不相同。公安机关重在“认罪”，普通案件适用认罪认罚制度的重心在审查起诉环节，公安机关仅在《起诉意见书》中记载犯罪嫌疑人认罪的情况，结合认罪情况对案件查办的作用建议检察机关作出从宽处理。监察机关重在“从宽处罚”，职务案件适用认罪认罚制度的重心在监察调查后的从宽处罚建议环节。实务中，由于监察机关特殊的政治定位，检察机关通常会按照监察机关移送的从宽处罚建议作为提出量刑建议的依据，故而存在监察机关侵蚀检察机关自主提出量刑建议这一职权边界之嫌，导致监察调查阶段实体处理存在重心偏离。

（三）权利保障措施不健全

为使犯罪嫌疑人、被告人能够充分分析适用认罪认罚从宽制度的利弊得失，自由自愿地做出程序选择，指导意见及刑事诉讼法规定了一系列的权利保障措施。一是犯罪嫌疑人、被告人的知悉权。刑事诉讼法第一百七十三条规定了控方办理认罪认罚案件的告知义务，具体包括告知涉嫌的犯罪事实、罪名、适用法律、从宽处罚建议及审理程序等内容。二是犯罪嫌疑人、被告人有权接受值班律师的帮助、聘请辩护律师。检方办理认罪认罚案件还应当就量刑建议、程序适用等问题听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见。而监察调查中被调查人适用认罪认罚从宽程序配套措施有所缺失，监察法既未规定监察机关的告知义务，也未就律师提供帮助问题作出规定，且监察调查活动不受刑事诉讼法规制，这导致被调查人的案件知悉权大打折扣，接受律师帮助或辩护的权利被无故放逐。

二、认罪认罚从宽制度的程序障碍

（一）启动方式收窄

“自愿性”“协商性”是认罪认罚从宽制度的价值内核。因此普通案件中的认罪认罚启动程序呈现出“双向性”特点，即犯罪嫌疑人和控诉方均可以启动认罪认罚从宽程序。控辩双方就量刑建议提出的具体刑种、刑期、执行方式等内容可以进行平等协商，达成合意后双方签订认罪认罚具结书。监察调查中的认罪认罚启动程序变“双向性”为“单向性”，即被调查人无法主动开启认罪认罚程序，其本身始终处于消极地位，仅能被动地接受监察机关提出的从宽处罚建议，缺乏平等协商的能力与条件。

（二）适用对象限缩

解析有关文件②参见试点办法第一条和指导意见第六条、第七条。和2018 年刑事诉讼法的规定③刑事诉讼法第十五条规定，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。，我们可以框定出普通刑事案件中的认罪认罚从宽程序适用对象的范围，即只要犯罪嫌疑人满足“自愿如实供述罪行，承认指控的犯罪事实”且“愿意接受处罚”的，检察机关一般应当予以从宽处理①参见指导意见第八条。。只有检察机关秉承司法诚信理念，依照平等协商结果提出量刑建议，才会进一步鼓励更多的犯罪嫌疑人自愿选择认罪认罚[2]。监察法在“认罪认罚”的基础上，又增加了限缩条件[3]，进一步缩小了适用对象的范围。只有被调查人符合“认罪认罚”且同时满足“自动投案，真诚悔罪悔过的；积极配合调查工作，如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为的；积极退赃，减少损失的；具有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益等情形的”②参见监察法第三十一条。这四种情形之一，才可能享受从宽的处理。

（三）批准流程严苛

在普通刑事案件中，检察机关办理认罪认罚案件，除重大疑难复杂，需要检察长或检委会讨论提出改变量刑建议外，检察官有权自主提出或改变量刑建议③参见《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第二十一条、第三十六条。。量刑建议提出权和调整权的下放，激发了一线办案人员适用认罪认罚制度的活力，提升了办案效率④根据最高人民检察院2021 年工作报告公布的数据，检察机关认罪认罚从宽制度适用率超过85%，量刑建议采纳率约为95%。。但是，监察机关却对批准从宽处罚建议设置了两个前置条件：一是本级监察机关领导人员集体研究同意；二是上级监察机关监督检查部门批准。在认罪认罚从宽试点改革已经取得诸多经验的基础上，监察机关对认罪认罚从宽程序严苛的程序设置实现了批准权力的上收，导致一线办案人员缺少与被调查人的“协商空间”，降低了职务犯罪领域内认罪认罚的适用性。

（四）移送载体不明

刑事诉讼法对认罪认罚具结书的适用情形、记载内容、审查重点内容等方面均作出了详尽规定⑤参见刑事诉讼法第一百七十四条、第一百九十条。。犯罪嫌疑人认罪认罚后，除特殊情形外，应当签署认罪认罚具结书，具结书中记载的内容对“被告方”“控诉方”“审判方”均有一定拘束力。监察法并未明确认罪认罚后的移送载体，因而在实务中出现了三种移送方式：一是沿用认罪认罚具结书[4]；二是监察委员会以“函”的形式提出从宽建议[5]；三是在《起诉意见书》中写明从宽处罚建议。为解决实务乱象，《中华人民共和国监察法实施条例》对认罪认罚程序的移送载体作出进一步完善，提出“以是否取得上级监察机关的从宽处罚建议”作为区分标准，对于从宽处罚建议一般应当在《起诉意见书》中提出，特殊情况下可以“函”的形式提出；对于未获得从宽处罚的，应当在《起诉意见书》中写明情况。

（五）效力评价缺失

除刑事诉讼法规定的不签署认罪认罚具结书的特殊情况外，控辩双方签订具结书即标志着认罪认罚从宽程序的终结。后续机关对具结书的审查是对前序认罪认罚程序效力的评价。刑事诉讼法明确了普通案件中审判机关对待认罪认罚具结书的效力，原则上“应当采纳”量刑建议，特殊情形下建议检察机关调整量刑建议。监察法并未规定从宽处罚建议的效力评价问题，但在考察实务情况中可以发现，监察机关的从宽处罚建议对认罪认罚人和后续的刑事司法机关都具备“实质影响”的效果。检察机关往往会依据该从宽处罚建议提出量刑建议，审判机关亦会采纳该建议，理由有三。一是监察机关出具的起诉意见书不仅会载明被调查人基本情况以及监察调查、留置时间、涉案财物等基础信息，更会记载被调查人最为关心的犯罪事实、证据和涉嫌罪名，从重、从轻等处罚建议和对检察机关采取强制措施的建议。二是基于监察机关的政治属性。监察委员会实行同级党委与上级监察委员会的双重领导，因而监察机关提出的从宽处罚建议往往带有同级党委的“背书”。三是受制于监察机关的管辖范围。监察机关将所有履行公职的人员纳入其监察对象范围，刑事司法程序中行使审查起诉权、审判权的检察官、法官自然也受其监察，导致权力之间的制衡作用严重受限。

三、认罪认罚从宽制度障碍的消解

如前所述，监察调查活动的特殊性造就了其与普通案件在认罪认罚从宽制度上的诸多不同。监察法及监察法实施条例的“粗线条式”和“权力上收式”的立法模式缺乏体系化、精细化，导致基础概念认知不清、漠视被调查人合法权益等问题。这既阻碍了监察调查中认罪认罚从宽制度的适用，又无法满足“两法”衔接的客观需要，因而有必要对上述问题进行反思，以形成理念共识，促进认罪认罚从宽制度完善发展。要达到消解认罪认罚从宽制度障碍的目标，前提是明确监察调查领域的“认罪认罚从宽”，关键是确保认罪认罚的“自愿性”，重点是保障从宽处罚建议的“可预见性”。

一是亟需统一“认罪认罚”的概念及含义。如前所述，“认罪认罚”的基础概念已在学界和实务界达成了基本共识，监察法应与刑事诉讼法保持一致，可以规定为“被调查人自愿如实供述自己的罪行，对监察机关提出的处罚建议无异议”。二是明确“从宽处罚”的标准。处罚建议包括两类，一类是监察机关提出的从宽处罚建议，另一类是检察机关提出的量刑建议。“从宽处罚”应当包括实体、程序、调查措施等全方位、多维度的从宽处理。实务中处罚建议的从宽幅度尚未形成统一标准，对提出确定刑抑或是幅度刑也存在理解上的差异。当前，在普通案件“从宽”范围、幅度尚未明确的前提下，贸然划定一致的“从宽标准”并不现实，但这并不妨碍监察机关、检察机关可以制订“差异化”的从宽标准，实现监察机关、检察机关就从宽问题的有效衔接。三是探索职务犯罪调查中的证据开示制度。通常认为，证据开示制度是当事人主义诉讼的产物。在采用英美法系的国家中，证据开示的主要形式是控辩双方直接展示、交换取得的证据材料。在采用大陆法系的国家中，证据开示的主要形式衍变为辩护方有权查阅控诉方案卷。例如，我国1979 年刑事诉讼法规定了辩护人在开庭七日前可以查阅案卷材料，该规定可以理解为检方的单方证据开示义务；1996 年刑事诉讼法进一步将证据开示阶段提前到案件审查起诉之日①参见1996 年刑事诉讼法第三十六条。；2012年刑事诉讼法变单向证据开示为双向证据开示②参见2012 年刑事诉讼法第三十八条、第四十条。，证据开示规则日臻完善。只不过传统的证据开示仅存在于检方与辩护人之间[6]，犯罪嫌疑人、被告人通常被排除在开示对象之外。完善认罪认罚从宽制度为改进证据开示制度带来了新的契机，指导意见要求探索证据开示制度以保障认罪认罚人的知情权和认罪认罚的“自愿性”。四是采取措施保障从宽处罚建议的“可预见性”。需要需要构建“差异化”从宽处罚标准，下放从宽处罚建议权，完善从宽处罚建议的移送形式，明确从宽处罚建议的效力。

四、认罪认罚从宽制度的完善

（一）完善监察机关对认罪认罚从宽程序的告知义务

监察法实施条例第八十三条规定了监察机关应当履行告知被调查人适用认罪认罚及从宽处罚法律规定的义务。监察机关的调查工作具有内部闭环程度高、“开放性”不足、外部机关介入难等特点，因而被调查人对案件的知悉情况不会逾越出监察人员告知的边界。审视该条款可以发现告知内容并不详细，缺乏未履行或未完全履行告知义务的惩处内容。实务中，影响被调查人选择适用认罪认罚从宽制度的条件有二：一是监察机关目前掌握的案件信息及预处理意见；二是认罪认罚后的预期利益。因此，监察机关应从以下三方面完善告知规定：第一，告知被调查人适用认罪认罚后在实体和程序方面的具体后果；第二，告知被调查人涉嫌犯罪的性质、罪名、刑期及监察机关开示的证据；第三，告知被调查人可能获得的从宽处罚建议。若监察机关未完全告知上述内容，应当认定被调查人的知情权受到侵害，推定认罪认罚不具备“自愿性”，进而否定其效力。

（二）加强和完善证据开示制度

结合职务犯罪办案特点，监察调查阶段的证据开示制度应从以下六个方面加以完善。

一是证据开示主体。证据开示范围应涵盖三类人员，分别为监察办案人员、辩护律师（值班律师）、被调查人。其中证据开示的主体是办理案件的监察人员，开示对象包括被调查人及辩护律师（值班律师）。辩护律师（值班律师）仅在收集到被调查人不在犯罪现场、属于不负刑事责任的精神病人等证据时，才应向监察办案人员及时开示证据。二是证据开示范围。证据开示范围应包括肯定范围与排除范围两方面。肯定范围是指开示现有掌握的有利、不利证据，定罪、量刑证据。排除范围是指排除开示可能影响后续调查活动，造成串供、毁灭证据、伪造证据情形的证据。确定证据开示范围时，可以借鉴其他采用大陆法系国家的已有经验。例如，日本曾因“控方开示证据范围仅限于在法庭审理中使用的证据，而尚未确定或在庭审中不会使用的证据，即便对于辩护方准备辩护有意义，控方没有开示义务”的规定[7]，招致学界和实务界的广泛批评。有鉴于此，我国监察调查阶段的证据开示可以规定为：除排除范围的证据外，监察机关移送检察机关的证据不能逾越开示的证据范围。换言之，对于尚未确定或不准备移送审查起诉的证据，监察机关也应当列入开示范围，充分保障辩护方进行有效辩护。三是构建“分步式”的开示流程。证据开示无须一次全部展示完毕，一次全部展示出所有证据反而会阻碍后续程序的顺利开展。证据开示应结合在案证据、已经掌握的线索、被调查人供述等情况，建立“分步式”的开示流程。初次开示时着重展示不利于被调查人的证据，削弱其心理防线，获取更多的办案线索，促成其认罪认罚。后续开示则需要展示全部可开示证据，最大程度上还原案件全貌，无论办案人员怎么看待这些证据的关联性，这些证据对被调查人及律师来讲具有极高的可期望价值[8]。四是证据开示地点与方式。证据的开示地点和方式应以监察机关指定为准，依托数字化手段，可以采用“现场+线上”“纸质＋电子版本”相结合的开示方式。五是证据开示的启动方式。被调查人选择认罪认罚的，证据开示应作为一项前置程序。证据开示可由监察办案人员主动启动，也可以由辩护律师（值班律师）、被调查人提出开示申请，监察机关在一定时间内作出启动决定。启动证据开示程序后，监察机关应当制作证据开示清单，清单应当列明证据的种类、来源并在清单后附证据材料；被调查人和辩护律师（值班律师）需要在证据开示清单上签字，表明已经阅读过相关证据材料。六是违反证据开示的处罚。未开示证据对被调查人自愿认罪认罚有重大影响的，审判机关可以推定该认罪认罚为非自愿，否决其效力；同时建立未开示证据的排除规则，切断该证据进入庭审的通道。

（三）构建“差异化”从宽处罚标准

从宽处罚是认罪认罚制度的落脚点[9]。被调查人最为关心认罪认罚后受到何种从宽处罚，指导意见对从宽处罚仅作出了原则性规定①指导意见第九条规定了从宽幅度的把握。办理认罪认罚案件，应当区别认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义、是否确有悔罪表现，以及罪行严重程度等，综合考量确定从宽的限度和幅度。在刑罚评价上，主动认罪优于被动认罪，早认罪优于晚认罪，彻底认罪优于不彻底认罪，稳定认罪优于不稳定认罪。认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。，导致实践中的量刑激励不足[10]。从逻辑上推论，被调查人越早认罪认罚，所节约的司法资源也越多，所获得的从宽幅度也应越大，但当前“多头管理各管一段”式的从宽标准容易导致被调查人刻意选择在从宽幅度大的阶段进行认罪认罚，致使“早认罪优于晚认罪”的要求成为具文。因此，构建“差异化”从宽处罚标准需要沿着“认罪认罚越早，从宽幅度越大”的导向提出细致举措。同时与其他情节的从宽幅度做好统筹衔接①参见最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》规定。对于被告人认罪认罚的，综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重，认罪认罚的阶段、程度、价值、悔罪表现等情况，可以减少基准刑的30%以下；具有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节的，可以减少基准刑的60%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。认罪认罚与自首、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解、羁押期间表现好等量刑情节不作重复评价。，可以规定为：被调查人在前一个阶段选择认罪认罚的可以比后一个阶段享受20%的实体从宽优惠。并且认罪认罚意味着被调查人积极配合监察机关工作，可以推定其不存在“逃跑、自杀的；串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的；其他妨碍调查行为的”可能，可以对其从宽适用留置措施。

（四）下放从宽处罚建议权

从宽处罚建议权可以分解为提出权、决定权、调整权三个子权力，但是监察法立法并未将这三项子权力加以明确区分。由于监察机关对从宽处罚建议的程序设置过于严苛，任何一个环节出现否定性评价都会导致被调查人无法享受到从宽利益。实际办案中，监察办案人员并不享有从宽处罚的提出权、决定权和调整权，缺乏与被调查人的“谈判筹码”，难以解除被调查人存在的信任危机。由于纪检机关与监察机关合署办公，且从宽处罚建议需要上级机关批准，因此建议往往带有上级机关的意志，法检机关的独立性难免受到影响。显然这些内部控制程序不仅没有节约司法资源，反而增加了办案机关的工作负担，进一步削弱了认罪认罚程序简化的效果[11]。反观，检察机关赋予了办案人员更多权限，检察官有权提出并决定量刑建议，仅在特殊情况下才需要报请检察长（分管副检察长）决定②参见《人民检察院办理认罪认罚案件监督管理办法》第五条、第九条。。下放权力、简化程序是促使审查起诉阶段认罪认罚适用率维持在高位水平的原因。考虑到目前反腐败形势依然严峻，监察官能力与素质参差不一的实际情况，赋予监察办案人员从宽处罚决定权的条件尚未成熟，可以先试行提出权、调整权的逐步赋权。具体规定为：办案监察官有权提出从宽处罚建议，经本级领导人员集体研讨后作出是否批准的决定，批准该建议的，应当报上一级监察机关监督检查部门备案；未批准该建议的，办案监察官有权修改建议后再次提请批准；监察机关批准从宽处罚建议后，除不构成犯罪或从宽建议明显过度外，办案监察官不得调整从宽处罚建议；从宽处罚建议确需调整的，应重新履行批准及备案手续。

（五）完善从宽处罚建议的移送形式

实务中产生的三种从宽处罚建议移送方式均有不足。（1）认罪认罚具结书的形式缺乏正当化依据。签订认罪认罚具结书的底层逻辑是控辩双方地位平等，并且犯罪嫌疑人享有一系列的权利保障措施，双方能够就量刑内容自由协商，从而达成合意[12]。但监察法在缺乏完备的权利保障措施情况下，贸然采用具结书形式会导致认罪认罚“有名无实”。（2）“函”是指不相隶属机关之间商洽工作讯问和答复、请求批准和答复审批事项的公文形式③参见中共中央办公厅、国务院办公厅《党政机关公文处理工作条例》第八条。，“函”并非刑事诉讼法采纳的文书类型，上级监察机关的批复函件亦无法作为证据使用。监察机关对外沟通时，不应采用“函”的方式就从宽处罚建议进行移送。（3）在《起诉意见书》中列明从宽处罚建议具备合理性，但监察法实施条例以是否取得上级监察机关的从宽处罚建议为标准，有选择性地采用该种方式移送，仍留有改进空间。为确保监察调查与刑事司法程序两者的有效衔接，监察机关内部针对从宽处罚进行上下级沟通请示时，上行文宜采用《关于给予（被调查人姓名）从宽处罚建议的请示》，下行文宜采用《关于给予（被调查人姓名）从宽处罚建议的批复》的公文形式。但在调查终结移送审查起诉时，可以参考侦查终结的规定加以改进①刑事诉讼法第一百六十二条规定，公安机关侦查终结的案件……犯罪嫌疑人自愿认罪的，应当记录在案，随案移送，并在起诉意见书中写明有关情况。，规定为：被调查人选择认罪认罚的、涉案人员揭发线索查证属实的，监察机关应当在《起诉意见书》中写明认罪认罚及查证线索的情况，被调查人、涉案人员符合从宽处罚条件的，监察机关应在《起诉意见书》中一并列明从宽处罚建议。

（六）明确从宽处罚建议的效力

检察机关是监察机关与审判机关之间的联结纽带，同样，从宽处罚建议的效力首先要受到检察机关的评价。从宽处罚建议与量刑建议的目标具有同向性，两者均是为了顺利追究被追诉人的刑事责任，从宽处罚建议的内容是检察机关提出量刑建议的重要参考，因此从宽处罚建议与量刑建议二者间应实现动态平衡，良性互动。因此，检察机关应当最大程度上尊重从宽处罚建议，原则上以从宽处罚建议作为量刑建议；但是也不应剥夺检察机关独立的审查权，检察机关认为该从宽处罚建议过度时，可以建议监察机关调整该从宽处罚建议，监察机关不调整的，检察机关应当依据本案实际情况提出量刑建议。

综上所述，监察机关强大的特殊政治定位与“惩前毖后、治病救人”的工作方针，决定了在监察体制改革进程中需要为其预留出一定的自由空间，使其能够综合运用“四种形态”手段处理职务违纪违法行为。但长远来看，实现“监察调查-刑事司法”的顺畅衔接的基础是监察调查行为同时满足监察法与刑事诉讼法精神的共同要求。为解决“两法”衔接中认罪认罚从宽制度的适用障碍，本文提出应对监察调查领域内“认罪认罚从宽”的基础概念加以明确，切实保障被调查人对认罪认罚从宽的“自愿性”与“可预见性”。通过完善监察机关的告知义务、探索证据开示制度等手段加强被调查人“自愿性”保障；通过构建“差异化”从宽处罚标准、下放从宽处罚建议权、完善从宽处罚建议的移送形式和明确从宽处罚建议的效力等方式保障被调查人的“可预见性”。