外卖平台用工模式与劳动者保护

■文／余少祥 佟丽华

过去10 年间，我国餐饮外卖市场规模增长近30 倍，达到6646 亿元，在外卖平台上累计活跃骑手数量超过1000 万人。为全面了解平台用工模式及外卖骑手劳动权益保护存在的问题，中国社科院与北京致诚农民工法律援助与研究中心（以下简称北京致诚）历时3 个多月，进行实地走访和电话调研，从新闻报道、研究报告和企业年报、财报中收集与骑手相关的各方面数据，研究了几乎所有与骑手劳动关系认定相关的司法判决，建立了一个包含1907 份有效判决的数据库。最终，我们系统还原了外卖平台与配送商、众包服务公司等通过一系列表面法律安排，将骑手的劳动关系一步步“打碎”，从而推向劳动法保护之外的事实。

外卖平台劳动者权益保护的问题

合作用工，人为打碎劳动关系。一是劳动关系认定难。合作用工模式下的专送骑手理论上完全符合确认劳动关系的情形，但司法实践中专送骑手在不同类型合作用工模式下的劳动关系认定比例（以下简称认劳率）仅为40%～80%。二是地域差异显著。北京、浙江、广东等10 个地区的认劳率达90%以上，天津、陕西、福建及海南等地认劳率均未超过50%，其中天津低至23%。在案件数量前5 的上海、山东地区，各有48%和38%的专送骑手无法被认定劳动关系。三是劳动者权益被区别对待。法院在审理案件时可能偏离认定劳动关系的客观标准，视“场景”严重程度（人身损害或财产损害、伤残等级等）决定是否认定劳动关系。例如工伤案件的认劳率比工作报酬或社保纠纷案件的认劳率高出20%～36%。

平台企业的权责利不统一。在1907 份有效判决中，没有一份确认合作用工模式下的平台企业与专送骑手的劳动关系。在侵权案件（如骑手撞伤路人等）中，平台企业被认定需承担雇主责任的比例不超过15%，其中绝大多数法律责任仅由兼具“傀儡”和“皮包”特性的合作企业承担。2021 年人力资源社会保障部等八部门出台的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》明确要求，“对采取外包等其他合作用工方式，劳动者权益受到损害的，平台企业依法承担相应责任”，但在北京致诚办理的案件中，饿了么、盒马等平台企业仍认为自己与受伤骑手无关，无需承担任何责任。这一局面与平台企业的实质主导地位极不相称，极大地损害了劳动者的合法权益。

劳动维权程序复杂、成本大幅增加。合作用工涉及多个主体对劳动者进行管理，但劳动仲裁在受理时却只允许将1家企业列为被申请人，给劳动者维权造成极大的程序障碍。劳动者此时很难确认哪一家企业才是真正的用人单位，只能先试着起诉其中一家企业，败诉后再起诉另一家企业，甚至出现起诉任何单一企业都不足以证明劳动关系的情况。如此循环往复，劳动者不得不花费多年、辗转多地、历经数次法律程序进行维权。因此，现实中大多数劳动者会因消耗不起时间和金钱而中途放弃。

不规范的合作用工损害国家利益。“五险一金”是所有企业都必须承担的用工成本，平台企业利用法律漏洞去劳动关系化的行为无疑将急速且不合理地扩大我国非正规就业的规模，从根本上动摇我国劳动用工、社会保障甚至税费征收制度。此外，不规范的合作用工还将使相关企业获得不正当竞争优势，形成劣币驱逐良币效应。截至2019 年，闪送、顺丰都和饿了么、美团一样调整了用工模式，不再使用自营骑手而通过配送商来招募全职骑手。目前，虚假灵活用工已经在各行各业出现泛化局面，如快递员、超市员工、保洁员等。

劳动用工数据与个人信息保护不力。在多个案件中，骑手无法查阅或复制其劳动数据和个人信息。例如，由饿了么开发、专供骑手使用的蜂鸟团队版手机应用程序只显示近两个月的跑单记录，骑手签署的合同、考勤排班记录和规章制度等均无法查阅。甚至在骑手与外卖平台或合作公司发生纠纷时，相关数据也会无故消失。这种情况并非个例，如苏州云霆网络科技有限公司与蒙景平确认劳动关系案二审判决书中记载“骑手账户已被删除，无法登录”等。

外卖平台用工模式演进分析

传统模式。在外卖平台出现以前，消费者主要通过电话点餐，餐馆会自行雇佣员工进行配送（模式1）。自2008年起，餐馆开始与外卖平台合作，由外卖平台统一提供配送服务。市场规模化前期，外卖平台为争夺市场份额，通常以优厚待遇直接雇佣骑手（模式2），或偶尔采用劳务派遣（模式3）。当时，外卖平台的用工模式中规中矩，并受到劳动法的全面规制，也意味着外卖平台的人力成本和用工风险相对较大。

众包模式。到了外卖行业发展中期，各平台竞争进入白热化阶段，必须在配送体验和配送成本之间找到最佳平衡。于是，在2015 年10 月出现了“众包”这一新型用工模式。相比外卖平台的“正规军”（模式2、3），众包骑手最大的特点是接单自由、可在多个平台上兼职工作。起初，外卖平台会直接招募众包骑手（模式4），但很快就开始与众包服务公司合作，由众包服务公司与众包骑手签订协议、支付报酬、购买保险（模式5）。很显然，从模式4 到模式5 的转变意味着外卖平台与骑手之间隔了一道“防火墙”，原本由外卖平台承担的成本和风险成功转嫁给众包服务公司。

专送模式。几乎在众包模式出现的同一时期，外卖平台也开始大规模调整“正规军”（模式2、3）的编制，将配送业务转给配送商即劳务外包公司，由其进行日常的线下人工管理（模式6）。经此操作，外卖平台不但和专送骑手之间隔了一道“防火墙”，还实打实节省了约40%的社保等成本。随后，配送商在人力成本和用工风险的双重压力下也开始“甩锅”，将业务“转包”或“分包”，从而形成外卖平台联合多家公司对骑手进行共同管理的网络状外包模式（模式7）。最后，配送商在上游垄断外卖平台的挤压下变形到极致的产物，便是配合平台将专送骑手注册为个体工商户（模式8）。由此，上游外卖平台和中游配送商向外剥离的人力成本、层层区隔的用工风险最终全部落到下游作为个体工商户的专送骑手自己身上。

维护外卖平台劳动者权益

尽快制定“劳动法典”，确立勤劳致富的基本国策。外卖平台精心设计避税、避社保、避劳动关系现象折射的问题是：其为什么费尽心机逃避责任？劳动者维权为什么如此困难？因此，应对劳动维权领域的问题进行系统性反思和治理。具体措施就是尽快制定“劳动法典”，将保护勤劳致富提升为基本国策；构建保障广泛、精准灵活、利益平衡的劳动用工制度，理性设定劳动者的各项实体权利，平衡好国家、企业和劳动者的利益；构建程序便捷、保护有力、服务专业的劳动权利保障机制等。

明确平台企业的主体责任。无论平台用工模式在现实中如何演变，平台企业都在主导规则制定，通过算法和数字化平台对劳动者进行实时管理和监督，并从中获得最大收益。因此，平台企业应履行实质上的用工主体责任承诺，建立便捷、有效的内部机制，确保权益受侵害的劳动者获得及时合理的救济。

规范平台企业的劳动保障义务。数量众多的劳动者可能给平台企业发展造成负担，可以允许平台企业通过与配送商、众包公司等签订合作用工协议的方式分担劳动保障义务。同时，探索“共同雇佣”情形下平台企业和合作企业的责任分配制度，对平台合作用工进行有效规范并由平台企业承担连带责任，防止各主体互相推卸责任。具体来说，一是平台企业应确保与劳动者建立规范的劳动关系，二是对合作公司设立资质要求和准入门槛，三是禁止合作公司进行转包或对业务主体部分进行分包，四是要求外卖平台履行选任和监督义务。

调整社保结构、降低企业社保压力。平台企业用工中之所以出现众多规避劳动法律的操作，与社保成本密不可分。应加快建立全国统筹、科学有效的社会保险制度，在保障劳动者权益和促进企业健康发展之间找到合理平衡点。具体来说，一是明确平台企业及其配送商保障劳动者社会保险权益的法律责任；二是积极探索将不完全符合确立劳动关系情形的劳动者纳入保障范围的机制；三是持续推进社会保险费征收体制改革，合理降低社会保险费率。

整顿各种规避法律的做法。针对用工平台、配送商等不合规的用工管理行为，应联合开展专项整治行动，严惩规避法律责任的企业，确保平台用工合法合规。具体来说，一是对外卖配送商进行全面摸排，确保其履行用人单位法定义务；二是针对灵活用工市场采取联合调查行动，加强个体工商户注册审核机制；三是督促平台企业对下游合作企业进行有效监督。

加强平台劳动者权益的司法保护。司法是维护社会公平正义的最后一道防线，必须在充分了解平台用工复杂模式基础上维护劳动者的合法权益。具体来说，一是透过现象看本质，细化劳动关系认定标准；二是放开多主体劳动争议解决程序，支持鼓励权益受到侵害的平台劳动者同时起诉多家主体；三是实行举证责任“倒置”，加强外卖平台、配送商、众包公司的举证责任；四是明确侵权案件中的责任主体。

培育公益律师和法律服务机构。在我国7 亿多就业人口中，有近3 亿农民工，如何维护如此庞大就业群体的合法权益至今是一个复杂问题。随着平台经济对传统用工模式的巨大冲击，这一问题必然更加严峻。因此，应高度重视公益律师和法律服务机构在维护劳动者权益、促进社会和谐稳定中的独特作用，加大投入培养公益律师，发展相应的公益法律服务机构。