负有照护职责人员性侵罪的保护法益问题研究

王 志 祥，李 昊 天

随着社会的发展，尤其是独生子女家庭的增多，未成年人的健康发展逐渐成为家庭甚至社会的关注重点，与未成年人权利保护相关的问题也越来越引起重视。而与这样的发展趋势相反的是，实践中，负有特殊照护职责人员性侵未成年人的案件则并不罕见。据最高人民检察院统计，自2018年7月至2020年6月，全国检察机关批准逮捕监护人性侵未成年人案件1279件，教师性侵未成年人案件1059件，(1)王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社，2021年，第888页。且近8成案件为熟人作案。(2)兰跃军：《性侵未成年被害人的立法与司法保护》，《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2019年第4期。性侵未成年人行为，尤其是负有照护职责的人员性侵未成年人的行为，不仅与社会公众的未成年人保护观念相违背，更冲击着社会公众的基本良知和道德底线。因此，社会舆论对此类行为的反应尤为强烈。为了体现立法对舆论的回应，2020年12月26日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》[以下简称《刑法修正案(十一)》]在1997年系统修订的《中华人民共和国刑法》(以下称《刑法》)第236条之后增加一条，即第236条之一。《刑法》第236条之一规定：“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。”“有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”由此，负有照护职责人员性侵罪(以下称“本罪”)得以增设。就对本罪保护法益的确定而言，目前理论上存在着很大的争议。本文拟就此展开讨论，以就正于学界同仁。

一、《刑法修正案(十一)》颁行前性侵女性犯罪的法益保护状况及其所存在的问题

性侵，即性侵害，涉及各种非自愿的性接触和被强迫的性行为，包括强制性交、强制猥亵等行为。结合本罪的核心行为即发生性关系，本文所讨论的性侵女性行为的范围仅限于性交型性侵行为，此处所指的性侵女性犯罪在《刑法修正案(十一)》颁行前仅限于强奸罪，在《刑法修正案(十一)》颁行后包括强奸罪与本罪。

(一)《刑法修正案(十一)》颁行前性侵女性犯罪的法益保护状况

在《刑法修正案(十一)》颁行前，我国1997年《刑法》以14周岁作为划分性侵女性犯罪的犯罪对象的年龄标准，性侵不满14周岁幼女的犯罪与性侵年满14周岁妇女的犯罪在成立要求上存在显著的差异。其中，最为明显的就是两种犯罪的保护法益的差异，前者的设立立足于保护幼女的身心健康，后者的设立则立足于保护女性的性自主决定权。(3)杨雯清：《性侵未成年人行为刑事规制之完善》，赵秉志主编：《刑法论丛》(第59卷)，北京：法律出版社，2019年，第222页。根据《性权宣言》的表述，性权乃普世人权，以全人类固有之自由、尊严与平等为基础。(4)彭晓辉、吴敏轮译：《性权宣言》，《中国性科学》2019年第1期。既然性权是所有人都享有的基本人权，那么，到底是什么原因导致性侵幼女犯罪和性侵妇女犯罪的保护法益存在差异？这涉及对强法律家长主义的贯彻和提高司法效率的刑事政策要求的考量。

1.强法律家长主义的贯彻

性自主决定权与性权不同。按照《性权宣言》的观点，性权作为一种基本人权，是与生俱来的，不论是男性还是女性，都平等地享有该权利。性自主决定权的用语较之于性权而言多了“自主决定”的限定。“自主决定”包括“自主”与“决定”两方面。自主的意思是自己做主，不受别人支配，而决定的意思是做出主张。因此，“自主决定”意味着行为人自己能够自己做主，不受别人支配的做出主张。换言之，行为人能够按照自己的自由意志作出主张。只有具备对性行为可以自主决定的前提，才可以认为女性享有性自主决定权。而判断女性对性行为是否可以自主决定的标准，则在于女性是否具备对性行为的认识能力和控制能力，即女性是否具备性同意能力。

判断性同意能力标准的确定与法律家长主义有着直接的关系。法律家长主义的概念源自于西方，其意思是指“以父亲的身份或者按照父亲该有的作风行事，抑或对待他人就像对待自己的孩子一样，给予最大限度的关心与呵护”(5)潘侠：《精神病人强制医疗法治化研究：从中美两国对话展开》，北京：中国政法大学出版社，2015年，第70页。。根据对个人强制程度的不同，法律家长主义可分为弱法律家长主义和强法律家长主义。弱法律家长主义认为，因“无知”或者“不知情”导致行为选择时的真实意愿具有亏缺性质，换言之，在行为人对行为情形完全知晓时不会产生该种行为的情况下，需要由刑法介入加以把控。(6)张梓弦：《积极预防性刑法观于性犯罪中的体现——我国<刑法>第236条之一的法教义学解读》，《政治与法律》2021年第7期。正如约翰·密尔所举的例子一样，“如果看见有人要走上一座已经确知不保安全的桥梁，而又来不及警告他这个危险，他们可以将他抓回，这不算真侵犯了他的自由；因为自由在于一个人做他所要做的事，而这个人并不要掉在河里”(7)约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，北京：商务印书馆，2007年，第115页。。强法律家长主义则认为，“即便涉己行为是基于真实的自愿，但仍然可以对其予以限制”(8)Joel Feinberg，Legal Paternalism，Canadian Journal Of Philosophy，Vol.l，Number.l，1971，p.105.转引自张梓弦：《积极预防性刑法观于性犯罪中的体现——我国<刑法>第236条之一的法教义学解读》，《政治与法律》2021年第7期。。在强法律家长主义的观念中，国家比公民个人更了解如何对其自身的利益进行保护，因而可以在没有任何前提条件的情况下，如同父母一般长久地处于对公民个人权利代为管理保护的地位。

在刑法介入对公民个人权利的保护方面，强法律家长主义比弱法律家长主义的力度更强。弱法律家长主义要求刑法介入的前提是行为人因故无法对真实情形有完整的认识，从而导致其真实意愿具有亏缺。这就意味着如果行为人在行为时不存在不当认识，则刑法不能予以介入。而强法律家长主义则并不涉及行为人自主决定的空间问题，其直接否定了行为人表达自我意志的可能。从这一点来看，我国《刑法》第236条第2款规定的奸淫幼女型强奸罪便存在着强法律家长主义的痕迹。一般认为，从心理上而言，不满14周岁幼女的心智尚未成熟，对性行为缺乏正确的认识，不具备表达真实性意识的基础，过早经历性行为会对其之后的心理成长产生不良的影响，易使其对性产生厌恶感和恶心感。从身体上而言，不满14周岁幼女的身体尚未完全成熟，性器官尚处于发育期，过早经历性行为极易对其造成身体上的损害，还可能导致幼女患有性病而贻害终生。基于不满14周岁幼女所存在的上述身心两个方面的特点，立足于贯彻强法律家长主义的立场，1997年《刑法》对判断性同意能力的年龄标准进行了“一刀切”式的规定，排除了不满14周岁的未成年女性存在性同意能力的可能性。

2.提高司法效率的刑事政策要求的考量

实际上，性同意能力的存在与否除与主体年龄相关外，还存在明显的个体性差异。现实生活中完全可能出现12岁、13岁的幼女在生理、心理、智力等方面发育成熟以至具有性同意能力，而达到或超过14周岁的女性也可能在生理、心理、智力等方面并未发育成熟以至不具有性同意能力的情形。就如同无法准确评定未成年人的刑事责任能力一样，受制于科学技术的限制，实践中也不存在能够准确评定未成年人性同意能力的方法。因而，就以“14周岁”作为判断幼女的标准到底从何而来而言，一直是较为模糊的。

与幼女年龄判断标准相关的较早的官方文件有1955年《最高人民法院关于处理奸淫幼女案件不得以14岁为幼女年龄标准的通知》(9)该文件中写到：“并未规定14周岁为幼女年龄标准。希各地法院在处理奸淫幼女案件时，应就被害幼女是否发育成熟以及被害幼女在身体和精神上所造成的后果等考虑量刑，以免处刑不切实际。”、1957年《最高人民法院1955年以来奸淫幼女案件检查总结》(10)该文件中写到：“个别幼女虽未满14周岁，但身心发育早熟，确系自愿与人发生性行为的，法院对被告人酌情从轻或减轻处理，如果男方年龄也很轻，双方确系在恋爱中自愿发生性行为的，则不追究刑事责任。”和1957年《最高人民法院关于同未满14周岁的人结婚不应以奸淫幼女罪论处的函》。(11)该文件中写到：“来文提出对于同未满14周岁幼女结婚的人拟按奸淫幼女犯罪论处是错误的，希严加注意。”由此可以看出，一方面，在20世纪50年代，我国最高司法机关对于幼女的判断标准并没有采取形式的年龄判断标准，而是主张根据个案的不同情况实质地判断是否系幼女。另一方面，在当时的实务中，有多地法院存在采用形式化的14周岁作为判断幼女标准的现象。那么，在此阶段的司法实践中，为什么最高人民法院和基层人民法院在同一问题上存在不同态度？这主要是因为二者的理念不同。对于最高人民法院而言，基于一般性的理解，在女性是否具备性同意能力问题的判断上，存在明显的个体性差异，实践中需要按照具体个案的情节，实质地判断幼女是否成熟、是否具有性同意能力。这样的方式更有利于实现实质的公平和正义。而对于基层人民法院而言，由于实践中影响判断未成年女性是否具备性同意能力的因素太多，逐一进行评价不仅不具有可行性，而且还会浪费大量的司法资源。所以，在司法实践中，基层人民法院更倾向于选择一个大致可以普遍适用的形式化标准，以此来提高司法效率。这种以形式化的年龄标准确定女性是否具备性同意能力的做法在最高人民法院和司法部于1957年5月24日发布的《最高人民法院、司法部关于城市中当前几类刑事案件审判工作的指示(节录)》(12)该文件中写到：“幼女一般是指未满十四周岁的女子。凡奸淫未满十四周岁女子，不论采用什么手段，均应按奸淫幼女论罪。”中得到了确认，之后的1979年《刑法》同样采纳了这样的性同意能力的判断标准，在其第139条(13)1979年《刑法》第139条第2款规定：“奸淫不满十四岁幼女的，以强奸罪论，从重处罚。”中进行了规定。该规定中的“十四岁”在1997年修订后的《刑法》中被改为“十四周岁”。司法不仅要追求公平与公正，而且还要追求效率。因而，立法上采用“十四周岁”作为判断未成年女性是否具有性同意能力的标准，是在综合考量大多数女性身心发展水平的情况下，为追求更高的司法效率而进行的刑事政策式的规定。

综上所述，基于贯彻强法律家长主义的立场和提高司法效率的刑事政策的考量，《刑法修正案(十一)》颁行之前的1997年《刑法》将性同意年龄划定为14周岁。由此，不满14周岁的幼女不具有性同意能力；与其发生性关系的，无论是否存在性同意，均认定为构成强奸罪，这体现的是对幼女身心健康法益的保护。而对于已满14周岁的妇女，《刑法》则认可其具有性同意能力，在发生性关系的场合，需要考量妇女真实的性意志，这体现的是对妇女性自主决定权法益的保护。但这样的以单一年龄标准划分有无性同意能力的方式在保护女性权利方面存在很多问题。

(二)《刑法修正案(十一)》颁行前性侵女性犯罪的法益保护存在的问题

第一，我国《刑法》设置的性同意年龄标准(14周岁)与成年人标准(18周岁)之间的跨度较大，这极易造成权利保护的空白地带。一般而言，法律均以年龄作为判断行为人对某一行为是否具有认识能力和控制能力的主要标准。虽然行为人个体间的认识能力和控制能力存在差异，但在排除精神疾病等其他因素干扰的情况下，这两种能力和年龄之间存在必然的增长关系。即行为人年龄越大，对某一行为的认识能力和控制能力越强。如上所述，我国《刑法》基于贯彻强法律家长主义的立场和提高司法效率的刑事政策考量，将女性性同意年龄划定为14周岁。但这样的基于一般性理由而形成的标准容易存在忽视特殊个体情况的可能。具体而言，大多数已满14周岁的女性对性行为具备认识能力和控制能力，但也存在部分已满14周岁的女性因个体的特殊性在事实上并不具备对性行为的认识能力和控制能力的情形。而且，根据对某一行为认识能力和控制能力与年龄之间的必然增长关系，在年龄越接近于14周岁的女性中，实际上不具备对性行为的认识能力和控制能力的人数越多。另外，在性同意年龄标准与成年人标准之间差距较大的情况下，更容易出现对事实上不具备性同意能力女性的保护不力的局面。

第二，从国际视角来看，我国《刑法》确定的性同意年龄标准也低于国际性同意年龄标准的平均水平；选择较低的性同意年龄标准，存在对未成年女性权利逃避保护责任的嫌疑。依据对200多个法域中性同意年龄的不完全统计，154个法域的性同意年龄为16周岁，只有12个法域的性同意年龄为12周岁或13周岁。(14)苏力：《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，《法学》2003年第8期。根据《儿童权利公约》及其任择议定书的规定，其甚至认为与低于18周岁的儿童发生性关系，均会对其身心健康造成严重损害。(15)江勇：《“性同意年龄”规则的分级再造与体系完善》，《中国青年社会科学》2021年第3期。而我国《刑法》确定的14周岁的性同意年龄标准不仅远远低于《儿童权利公约》及其任择议定书确定的标准，而且也低于多数法域选择的16周岁的性同意年龄标准。

刑法对性同意年龄标准的选择反映着刑法背后的价值取向问题。越低的性同意年龄标准，意味着被害人的自我保护义务越重，刑法对其性权利的保护力度越小；越高的性同意年龄标准，则意味着被害人的自我保护义务越轻，刑法对其性权利的保护力度越大。如果能够证明我国未成年女性对性的认识能力和控制能力高于其他国家或者国际平均水平，那么，让其承担更多的自我保护义务便无可厚非。但事实并非如此。不仅没有证据证明我国未成年女性对性行为的认识能力和控制能力高于其他国家或者国际平均水平，反而基于我国公民对性行为相对保守的观念和对未成年人性教育不到位的状况，我国未成年女性对性行为的认知程度应当是低于国际平均水平的。因此，我国确定的性同意年龄低于国际平均标准存在合理性争议，存在逃避对未成年女性权利保护的嫌疑。

第三，缺少未成年人分级保护机制。在此，涉及嫖宿幼女罪的存废问题。在1997年《刑法》修订时，考虑到“嫖宿幼女罪中的幼女有卖淫的行为，与强奸罪中的受害者相比，二者是有一定区别的，对嫖宿幼女行为单独定罪并规定独立的法定刑比较妥当”(16)高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京：北京大学出版社，2012年，第584页。。因此，1997年《刑法》将嫖宿幼女的行为从奸淫幼女行为中剥离出来，在奸淫幼女型强奸罪之外设立了独立的嫖宿幼女罪。此时，就对女性权利的保护而言，按照年龄标准分为幼女和妇女，按照行为对象身份的不同分为卖淫幼女和一般幼女，由此形成了对女性权利的三元保护格局。但是，在奸淫幼女型强奸罪之外设立独立的嫖宿幼女罪，实际上是在肯定幼女不存在性同意能力的同时又否定幼女不存在性同意能力，这显然是自相矛盾的。另外，嫖宿幼女罪的规定还存在着对被害幼女的污名化问题。(17)陈兴良：《<刑法修正案(九)>的解读与评论》，载《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2016年第1期。由此，2015年8月29日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案(九)》废除了嫖宿幼女罪的规定。这样，嫖宿幼女的行为就重新被纳入奸淫幼女型强奸罪的处罚范围加以规制。这样的修正，使得《刑法》对女性权利的保护趋于合理化。在嫖宿幼女罪的规定被废除之后，我国《刑法》对性侵女性的行为以14周岁作为判断女性性同意能力有无的标准，由此形成了对女性保护的简单的二元格局，即对不满14周岁的幼女，《刑法》认为其不具备性同意能力；而对于已满14周岁的妇女，《刑法》则认为其具备性同意能力。不论在性同意年龄之上还是之下，均没有再划分其他的年龄保护层级，由此就缺乏合理的过渡。对未成年人划分不同年龄段，针对不同年龄段的未成年人采取不同的分级保护措施，是其他国家和地区立法较为常见的选择方式。具体而言，有在性同意年龄之下划分其他层级的做法，如美国大多数州在性同意年龄之下划分两级，已满16岁或18岁的行为人，与不满12岁或者13岁的未成年人发生性行为的，构成“一级”罪，通常称为“儿童性虐待”；与不满16岁的未成年人发生性行为的，构成“二级”罪，通常称为“法定强奸”。(18)赵合俊：《中国同意年龄法的缺陷与完善——保护儿童特别是女童免于性侵害的视角》，《妇女研究论丛》2015年第3期。也有在性同意年龄之上划分其他层级的做法，如《德国刑法典》第176条在对儿童的性滥用中规定了未成年人14周岁的性同意年龄标准，但在其第174条对被保护人的性滥用中则将该年龄标准提高到18周岁。无疑，与不采用分级保护相比，对未成年人权利的分级保护更显公平、优越。(19)高媛：《两岸未成年人性权益刑法保护的比较研究》，《河北法学》2017年第4期。从实际上讲，“已满14周岁不满16周岁的未成年女性尚处于生长发育过程中，其生活经验、社会阅历尚浅，对性的认知能力尚存欠缺，在面对一些特定关系人利用特殊职责等便利条件侵扰时，尚不具备完全的自我保护能力”(20)王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社，2021年，第886页。。因此，《刑法》有必要设置独立的犯罪类型，对处于特殊关系状态下的已满14周岁的女性进行特殊保护。《刑法修正案(十一)》增设本罪，意味着处于特殊照护关系下的已满14周岁不满16周岁的女性属于“相对保护年龄”的女性，这是对我国性侵犯罪法益保护的极大优化。

二、本罪的保护法益之界定

关于《刑法修正案(十一)》增设本罪的意旨，有不少观点认为，本罪的规定部分提高了未成年女性的性同意年龄。(21)张义健：《<刑法修正案(十一)>的主要规定及对刑事立法的发展》，《中国法律评论》2021年第1期；汪润、罗翔：《性侵儿童犯罪的司法认定》，《人民司法》2020年第17期；陈波：《猥亵行为应纳入负有照护职责人员性侵罪——以师源性侵为例》，《青少年犯罪问题》2021年第4期。该类观点从形式上对《刑法》第236条之一的规定进行了解读，认为只要是已满14周岁不满16周岁的未成年女性与负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责人员发生性关系的，不论未成年女性的意志如何，均构成本罪。据此，该类观点认为，本罪的增设，意味着将处于特殊照护职责关系下的未成年女性的“性同意年龄”有限提高至16周岁。但这样的理解存在着极大的偏差。“对本罪的适用解释，不应该机械地按照法条的字面含义进行文义解释，而应该结合本罪保护法益的内容，采取尽可能克制和限缩的态度”。(22)付立庆：《负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型》，《清华法学》2021年第4期。

(一)性侵女性犯罪保护法益的界定

如上所言，本文所指性侵女性行为，为性交型性侵女性行为。《刑法修正案(十一)》增设的本罪所规制的负有照护职责人员性侵行为是性侵女性行为中的一种类型。所以，本罪的保护法益与性侵女性犯罪的保护法益有着直接关系。

1.性侵女性犯罪保护法益的去“贞操”化

在古代的父系社会中，处于弱势地位的女性多依附于男性存在，这导致女性越来越被物化为男性的财产，不具有独立的权利主体地位。妇女的性权利仅被认为具有为男性家族繁衍、保证血统纯正的功能。不论是婚前还是婚后，与丈夫之外的第三人发生性关系的，都可能对家族的血统纯正造成破坏，被认为是对社会伦理秩序和善良风俗的侵害，是被禁止的。因而，对女性要求严格履行贞操维持义务，不能与婚外的第三人通奸，也需要严格防范和对抗性侵害，以此保证丈夫对其性资源的独占地位，保障家族血统的纯正。强奸行为被视为对该女性具有专属权的男性的侵犯。这样的专属权被称为对女性贞操的占有权。(23)杨璇：《强奸罪法益新论——从以贞操为中心到以性伤害为中心》，《福建警察学院学报》2019年第5期。因而，在古代，强奸罪的设立并非意在保护女性权利，而是保护女性贞操中暗含的男性对特定女性性资源独占的权利。另外，以贞操作为性侵女性犯罪的保护法益也是对女性个体权利的漠视。贞操不仅具有个人属性，更兼有社会伦理道德属性，后者甚至得到了更多的强调。这与人权保护的发展趋势不符。人权保护的发展趋势明显是由集体主义转向个人主义，强调对每一个社会成员权利的保护。将贞操作为性侵女性犯罪的保护法益，会导致“只见森林，不见树木”的荒唐局面，蔑视一个个鲜活的女性，将其作为保护集体伦理道德观念的工具。

随着社会观念的不断进步和发展，女性的社会地位逐步得以提升，逐渐摆脱了对男性的过度依赖。女性平权运动要求女性拥有更多的法律权利，女性的性权利也由此逐渐被重视，立法更重视女性性权利的个体属性，而不再将其视作男性的“附属品”。(24)何洋、喻玫：《论强奸罪的基本属性及其应用》，《河北法学》2016年第8期。公众对性权的认知更为深入，性行为的意义也不再仅限于生育和繁衍，更包含着性行为本身给人带来的愉悦感。被学界视作集性学研究之大成的《性权宣言》认为性快乐权是生理、心理、理智、精神健康幸福之源泉。(25)彭晓辉、吴敏轮译：《性权宣言》，《中国性科学》2019年第1期。女性更愿意追求性的愉悦属性和对自我身体的自由支配。因而，对女性性权利的保护也不再执着于贞操，而更倾向于保护女性主体的独立权利。

2.性侵女性犯罪的保护法益：性自主决定权的再坚持

我国刑法理论的通说观点认为性侵女性犯罪的保护法益为性自主决定权或性自由权。(26)张明楷：《刑法学》(下)(第6版)，北京：法律出版社，2021年，第1131页。二者仅为用语不同但含义相同，均指女性决定与谁、何时、实施怎样的性行为的自由。(27)张明楷：《外国刑法纲要》(第3版)，北京：法律出版社，2020年，第445页。近年来，有学者对该观点产生了质疑，质疑的观点主要包括“性的身心安定权说”和“女性身体及自主性摆脱自由说”。“性的身心安定权说”的主张者认为“性自主决定权说”只是规范的重复表述，忽略了法益的事实存在面，缺少具备真实性和可损害性的利益。“性的身心安定权说”更重视性侵女性行为对被害人的实际损害，认为性侵女性行为不仅给被害人造成了身体上的伤害，还对被害人的心理和精神造成了损害，这具体包括：基于性侵的恶心感、基于人格贬损的羞耻感和焦虑感以及被侵犯后的精神伤害。(28)贾健：《强奸究竟侵犯了什么？——作为通说的“性的自主决定权”法益之检讨》，《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第5期。“女性身体及自主性摆脱自由说”的主张者认为，“性自主决定权”仅看到性侵女性行为是违背女性意志发生的性行为，而没有看到性侵女性行为对女性造成的伤害事实，是对加害者的开脱。如同强迫交易行为不仅是对缔结合同自由的破坏，更是对金钱利益的侵害。性侵女性行为的本质是不问女性意志，单方面地滥用女性身体，造成女性身心伤害。因此，在《刑法修正案(十一)》颁行前，性侵女性犯罪的主要表现，即强奸罪的保护法益就是女性身体免于故意且敌意的性使用。而且，就性权体系之性自由范式而言，不可能是性运用之自由，而应当是性摆脱之自由，即不运用性的自由。(29)熊建明：《基于性学之维的强奸罪法益反思》，《法治现代化研究》2017年第4期。

但上述两种学说都在不同程度上存在着问题。“性的身心安定权说”将性侵女性行为对被害人的伤害予以强调，这是无可厚非的。但将侵犯性的身心安宁作为实质的违法性判断标准，存在疑问。首先，该说将被害人自我确认的身心安宁未被侵害作为实质的违法性阻却事由。(30)贾健：《强奸究竟侵犯了什么？——作为通说的“性的自主决定权”法益之检讨》，《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第5期。这实质上还是借助于同意或者说是否违背妇女意愿作为判断标准，否则就会导致虽存在性侵女性的行为，但因被害人愉悦或者身心安定未受损而将该行为视作合法行为的尴尬局面。其次，“性自主决定权”中的违背妇女意志也是强奸罪的构成要件要素。构成要件具备犯罪定型化的功能。在性侵女性行为的判断中，一旦缺乏违背妇女意志的要素而仅以是否侵害性的身心安宁为标准，就不能将合法但粗暴或者不愉快的性行为与非法的性行为进行区别。最后，性的身心安宁亦不存在量化标准，以此无法正确解释其文章中所举案例。(31)作者在该文中举例，甲强迫情侣乙与丙在大庭广众之下发生性关系。若乙不从，则甲会强行与丙发生性关系。乙遂不顾丙的反对与丙发生性关系。作者认为，乙强行与丙发生性关系和甲强行与丙发生性关系，对丙的身心伤害程度明显不同，可由此对乙进行出罪。身体伤害是客观存在的，比较容易进行对比和衡量。但就心理伤害而言则较难进行衡量。在发生性行为的场合，只要是违背女性的意志，均会对其产生心理伤害。不能说违背女性意志在公众场合发生性关系的心理伤害要低于违背女性意志强行发生性行为的心理伤害，对心理伤害的评判还是要回归到女性的性自主决定权层面。

“女性身体及自主性摆脱自由说”所主张的性侵女性行为就是不问女性意志，加害人单方面施加的性滥用行为。这只是将违背妇女意志换了种表达方式，依然认为性侵女性的行为侵犯的是女性的性自主决定权。一方面，自主决定权不仅包含积极的性交权利，同时也包含消极的拒绝性交的权利，即该学说中提到的“摆脱自由权”。漠视女性拒绝性交的权利，同样是对性自由决定权的侵犯。另外，以性交型性侵女性犯罪中较为典型的强奸罪为例，强奸行为并不是单方存在意志的行为。可能加害人在实施强奸行为的过程中不在意女性是否存在意志，但强奸罪作为典型的双方行为，不可能仅有一方存在意志，受侵害的女性一定是存在强烈的反抗意志的。这一点从强奸罪的司法认定中也可以看出。在毫无反抗行为存在的性交场合，在排除使用其他手段的情况下，很难将其认定为构成强奸罪。另一方面，“女性身体及自主性摆脱自由说”所主张的认为性自主决定权法益忽略了强奸行为对女性其他权利的侵犯，无法涵盖强奸行为产生的所有客观结果。即使从事实层面上看强奸罪还同时侵犯了妇女的其他权利，如生命权、健康权、人身自由权等，但从规范的立场来理解，强奸罪所侵犯的核心利益，则只有妇女的性自主决定权。(32)黎宏：《刑法学》，北京：法律出版社，2012年，第651页。从条文的规定不难看出，违背妇女意志强行实施性交行为是强奸罪的本质属性。虽然同时可能侵犯其他权利，但强奸罪规定保护的核心利益还是妇女的性自主决定权。

女性的性自主决定权强调性交的权利应当属于女性自由控制的权利，对该权利的保护是对《性权宣言》中所列明的8项公民权利(33)即性自由权、性自治、性完整与肉体安全权、性私权、性公平权、性快乐权、性表达权、性自由结合权、自由负责之生育选择权这八项权利。的保护，防止对女性性剥削、性压迫、性虐待的存在。虽然性侵女性行为可能会对女性造成其他权利的侵害，但是，违背妇女意志，侵犯女性性自主决定权利，依然是性侵女性行为最核心的表现。而在性侵幼女的场合，对于幼女而言，因为幼女自身身心发育不完全，缺乏对性行为的足够的认识能力和控制能力，不具有性同意能力，所以幼女不具有对性行为的自由意志。在这样的情形下，虽然身心健康并非性侵幼女犯罪的专属法益，但由于幼女并不享有性自主决定权，对性侵幼女犯罪的保护法益就只能退而求其次地设定为幼女的身心健康。因此，以是否具备性同意能力为标准，性侵妇女犯罪的保护法益为性自主决定权，性侵幼女犯罪的保护法益为幼女的身心健康。

(二)本罪保护法益的争议焦点：身心健康论抑或性自主决定权论

如上所述，以女性是否具有性同意能力为标准，可以将性侵女性犯罪分为两种，即性侵具有性同意能力女性的犯罪和性侵不具有性同意能力女性的犯罪，前者的保护法益为女性的性自主决定权，而就后者而言，因为该女性不具有性同意能力，缺乏对性行为的认识能力和控制能力，不具备对性行为的自由意志，所以其保护法益为幼女的身心健康。

主张本罪的设立系有限提高性同意年龄的论者认为，本罪的设立，将处于特殊照护关系下的未成年女性的性同意年龄有限提高到了16周岁。处于特殊照护关系之下的已满14周岁不满16周岁的未成年女性如同幼女一般，仍属于缺乏辨别是非能力、不理解性行为后果和意义、不具有性同意能力的人。所以，在主张本罪的设立系有限提高性同意年龄的论者看来，本罪的保护法益应当是已满14周岁不满16周岁未成年女性的身心健康权，而不是该女性的性自主决定权。(34)张义健：《〈刑法修正案(十一)〉的主要规定及对刑事立法的发展》，《中国法律评论》2021年第1期。但这样的观点存在极大问题。如上所述，性侵女性犯罪保护法益划分的重点就在于作为犯罪对象的女性是否具有性同意能力。我国《刑法》将14周岁作为性同意年龄的判断标准，即年满14周岁的女性已经具备性同意能力。按照主张本罪的设立系有限提高性同意年龄的论者的观点，已满14周岁不满16周岁的未成年女性在面对负有特殊照护职责人员之时不具备性同意能力，而在面对其他人员时则具有性同意能力。由此就会得出已满14周岁不满16周岁的未成年女性在面对不同群体的人员时，性同意能力时有时无，该女性时而聪明时而糊涂的荒唐结论。因此，有限提高性同意年龄说认为本罪的保护法益为已满14周岁不满16周岁女性的身心健康的观点并不合理。

(三)将本罪的设立视作有限提高未成年女性性同意年龄观点的具体缺陷

如上所述，我国《刑法》综合考量女性身心发展的规律和司法实践中的统一认识，出于提高司法效率的目的，将女性的性同意年龄统一规定为14周岁。对于不满14周岁的女性，刑法立足于强法律家长主义的立场，认为其不具备性同意能力，无法对性行为进行承诺。法教义学的研究应当对实定法有充分的尊重。由此，对于法律的解释应注重实定法的文本之意，不应按照个人意愿进行胡乱拟制。根据实定法的规定，我国《刑法》规定的女性性同意年龄为14周岁。对于已满14周岁的女性，统一认为其具有性同意能力；男性在其性同意真实有效的情形下与其发生性行为的，不应认为构成犯罪。

笔者认为，将本罪的设立视作有限提高未成年女性性同意年龄至16周岁的观点存在以下问题：

1.与降低最低刑事责任年龄的做法之间存在着体系性的矛盾

对于将本罪的设立视作有限提高未成年女性性同意年龄至16周岁的观点，有学者批评到，《刑法》的修改一方面认定已满12周岁不满16周岁的人具有了“同意”能力，另一方面又认定已满14周岁不满16周岁的女性不具有“同意”能力，这是自相矛盾的。(35)孙万怀：《刑法修正的道德诉求》，《东方法学》2021年第1期。具体而言，《刑法修正案(十一)》中刑事责任年龄的降低(36)由《刑法修正案(十一)》第1条修正后的《刑法》第17条第2款规定：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”体现着立法上认为已满12周岁的未成年人已经具有一定的辨认和控制能力，而主张本罪的设立系有限提高性同意年龄的论者却认为已满14周岁不满16周岁的女性对性行为缺乏同意能力。“同意”能力的存在与否系基于对辨认和控制能力的判断。辨认能力是指对所实施行为的性质的认识能力，而控制能力是指具备自由控制自身实施或不实施该行为的能力。两种能力的判断都与未成年人的发育水平有着密切的联系。在未成年人具备相应发育水平的情况下，就应当认可其具有“性同意”的能力，而不应该存在不同的观点。有人可能会认为，在降低刑事责任年龄的规定中，未成年人是作为犯罪人对待的，而在性同意年龄的规定中，未成年人则是作为被害人对待的。未成年人在两个规定中扮演的角色不同，性同意年龄的设置标准高体现了对未成年人的保护，符合我国针对未成年人的刑事政策。但由此就很难解释，为什么《刑法》要求一个12周岁的未成年人要对自己故意杀人、故意伤害行为负担刑事责任，却不让一个15周岁的未成年人对经自己同意的性行为负责的问题。

笔者注意到，在《刑法修正案(十一)》颁行之前，降低刑事责任年龄的主张者提出的理由之一是，受各种媒介的刺激，当下未成年人接受信息的渠道十分丰富，接受的信息量与日俱增，相关的知识和理念已经令未成年人的辨认和控制能力得到了提高。(37)韩玉凤：《从比较法学角度浅谈主要国家未成年人刑事责任年龄的异同——兼论我国未成年人刑事责任年龄“坚冰”当破》，《天津市政法管理干部学院学报》2009年第S1期；满涛：《未成年人利益最佳与刑事责任年龄的降低——兼评<刑法修正案(十一)>第一条》，《河北法学》2021年第7期。而我国尚不存在依照年龄为标准的信息过滤技术，并不会针对未成年人闭塞接受性知识相关信息的渠道，未成年人同样可以获取与性相关的信息。与上述降低刑事责任年龄的理由相同，在大量的信息冲击下，未成年人对性的认识和理解也应当同样得到了提升。在立法确认未成年人身心成熟年龄降低的现实背景下，认为未成年女性的性同意年龄不但没有降低反而有限提高的观点就是站不住脚的。这样，认为设立本罪意味着有限提高女性性同意年龄的观点，就会导致刑法体系的内部矛盾和不协调。

2.侵犯已满14周岁不满16周岁女性的性权利

根据《性权宣言》的表述，性权是普世的基本人权，人人都可享有。《刑法》立足于强家长主义的立场，出于对幼女的身心健康权利的保护，将幼女的性权利予以封印，待其满足14周岁年龄要求时方予以解封。将本罪的设立理解为有限提高女性性同意年龄的观点，将好不容易交给已满14周岁不满16周岁未成年女性的性权利再次封印，这对处于该年龄段女性的权利而言是一种不当的侵犯，剥夺了已满14周岁不满16周岁的未成年女性对性的探索机会。

实际上，按照将本罪的设立理解为有限提高女性性同意年龄的观点，已满14周岁不满16周岁的女性是不具备性同意能力的。而在处于该年龄段的女性与非负有照护职责的人员发生性行为的场合，也应当同样认为其不具备性同意能力。这样，即便其同意与后者发生性关系，也存在应当被认定为涉及构成强奸妇女型强奸罪的问题。这实际上构成了对已满14周岁不满16周岁未成年女性的性权利的否定。但是，这样的做法是于法无据的。如所周知，1997年《刑法》第236条所规定的强奸妇女型强奸罪的成立是以违背妇女意志为前提的。如果已满14周岁不满16周岁的女性与非负有照护职责的人员发生性关系的行为不涉及违背妇女意志的问题，那么，强奸妇女型强奸罪的成立就应当是被否定的。

刑法是一柄双刃剑，其在保护法益的同时，也可能侵犯个人的自由领域。从立法者对本罪设立争议的回应可以看出，立法者对本罪的设立显得极为谨慎，这体现了对女性性权利的充分尊重。具体而言，设立本罪时的主要争议有：(1)建议将本罪的主体由特殊主体变为一般主体，即规定任何主体只要与不满16周岁的未成年女性发生性关系的，就构成犯罪。对于该观点，经立法机关研究认为，将本罪规定的主体扩大至所有人员，实际上是提高奸淫幼女犯罪的年龄界限。这样的修改属于重大调整，需要进一步进行论证。(2)建议将本罪所设置的年龄段由14-16周岁变为14-18周岁，这更能体现对未成年人的权利保护。但对于该观点，立法机关认为，根据《中华人民共和国民法典》第18条关于完全民事行为能力人的规定，16周岁以上的未成年人已经具备作为完全民事行为能力人的基础。完全民事行为能力人可以作为民事主体独立实施民事法律行为。民事行为作为一种法律性行为，要求行为人具有一定的社会经验、阅历甚至是专业知识才能对其有认识和了解，而性作为人的一种本能，相较于民事行为更容易被认知。因此，对于已经具备认识民事行为的性质且为其行为承担责任基础的人，不应再认为其对性行为缺乏认识能力和控制能力。基于法秩序统一原理的观点，不宜认为已满16周岁不满18周岁的未成年人缺乏性同意能力。(38)王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社，2021年，第888，889页。从立法者对于争议观点的回应，不难看出立法机关在平衡满足刑法法益保护和人权保障两种机能的需求时持有的谨慎态度。在缺乏充分论证的情况下，贸然将本罪的主体扩大为一般主体或者提高女性保护年龄上限的做法，都是打着保护的“幌子”，而实际上则会对未成年女性的性权利造成侵害。

3.形式地理解本罪的条文规定，不当地扩大本罪的处罚范围，堵塞本罪的出罪路径

主张将本罪的设立理解为有限提高女性性同意年龄的论者认为，与本罪相类似的立法例，例如，《日本刑法典》规定的监护人性交罪和我国台湾地区“刑法”规定的利用权势机会性交罪中都明确规定行为人“利用影响力”或者“利用权势机会”等条件。(39)王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社，2021年，第888，889页。而我国《刑法》第236条之一的条文中并不包含“利用影响力”“利用权势机会”等用语。基于此，有学者仅从形式上对本罪进行理解，认为就本罪的成立而言，只需要客观地判断行为人与被害人之间照护关系和性侵行为的存在即可。(40)张欣瑞、陈洪兵：《负有照护职责人员性侵罪的立法评析与司法适用》，《青少年犯罪问题》2021年第4期。这不仅不强调特殊的照护关系在性侵行为中起到的作用，而且不需要考量被害人对与负有照护职责人员发生的性行为的主观态度。这样的观点存在极大疑问。对构成要件的解释必须以保护法益为指导，不能仅停留在法条的字面含义之上。(41)张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。以上仅从客观上判断本罪成立的主张脱离了立法原意，不当地扩大了本罪的处罚范围，容易造成“一棍子打死一船人”的不良结果。

而“监护”“收养”“看护”“教育”“医疗”几个词语从字面上没有相近意思。如果不对该条款进行实质解释，就无法解释“等”字所涉及的特殊关系的范围。从实质理性的角度进行理解，本罪中的特殊关系是指已满14周岁不满16周岁的未成年女性因无法独立生活，而对负有特殊职责的人产生的依赖控制关系。在这样的关系下，因为已满14周岁不满16周岁未成年女性的身心发育大多尚未成熟，经济上、精神上多依存于其负有特殊照护关系的人，处在很容易受该类人员影响的状态，所以该女性性意志的表达会受到影响，很难做出符合内心想法的真实决定，该女性的意思决定就不能被评价为其自由的意思决定。基于此，本罪规定中“等”所涉及的特殊照护职责的范围应当是指所有能够影响已满14周岁不满16周岁的未成年女性性意志的真实表达的特殊关系。

另一方面，仅从形式上对本罪进行理解，不当地堵塞了本罪的出罪路径，导致本罪的处罚范围过于宽泛。如上所述，在当前实定法的体系下，我国《刑法》以14周岁作为划分性同意年龄的标准，认为年满14周岁的妇女是具备性同意能力的，即年满14周岁的女性对性行为具备完全的认知能力和控制能力。仅从形式上对本罪进行理解，存在以下问题：第一，对本罪进行形式理解，认为只要已满14周岁不满16周岁的女性与负有照护职责人员发生性关系，即便存在本人“同意”，不论是积极同意还是消极同意，都应当成立本罪的观点(42)张欣瑞、陈洪兵：《负有照护职责人员性侵罪的立法评析与司法适用》，《青少年犯罪问题》2021年第4期。并不合理。该观点抹杀了实定法对已满14周岁不满16周岁的女性赋予的性同意能力，是对实定法确定的性同意年龄标准的违背。不区分已满14周岁不满16周岁的未成年女性对与负有特殊照护职责人员发生的性行为的主观态度，造成了对侵犯性自主决定权的行为与没有侵犯性自主决定权的行为进行混同评价。在我国《刑法》已经认为年满14周岁的女性具有对性行为完全的认知能力和控制能力的情况下，在已满14周岁不满16周岁女性积极同意的场合，例如，已满14周岁不满16周岁的女性对负有照护职责的人员心生爱慕，主动追求负有该照护职责人员，在多次遭受拒绝后仍愿意与其发生性关系的，并不存在侵害该女性性自主决定权的可能性，不应被认定为构成本罪。第二，对本罪的形式理解，不当扩大了本罪主体的成立范围，将实质上并未对性行为的发生起任何作用的照护关系纳入本罪所涉及的特殊关系中。在某些情况下，虽然行为人与已满14周岁不满16周岁的女性之间存在形式上符合本罪所涉及的特殊照护关系，但由于该关系的存续时间过短，或者在该关系中行为人与已满14周岁不满16周岁女性之间没有形成紧密程度较高的状态，而并没有对性行为的发生起到任何实质性作用。例如，在课外培训机构仅代课一天的教师是否属于对已满14周岁不满16周岁的女性负有教育职责的人员？对已满14周岁不满16周岁的女性因病在急诊时仅进行过一次治疗的人员是否属于负有医疗职责的人员？虽然二者在形式上符合本罪所涉及的负有特殊照护职责的人员，但如果认为上述两类人员与已满14周岁不满16周岁的女性发生性关系被认定为构成本罪，相信依据公众的法感情也无法接受这样荒唐的结论。

有人可能会对此产生质疑：在本罪成立的判断中加入因特殊照护关系存在而对已满14周岁不满16周岁的女性性同意的真实表达产生影响的实质判断标准，即特殊照护关系在性行为的发生中起到相应作用的标准，是否属于依据《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下称《意见》)中第21条规定(43)《意见》第21条第2款规定：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”，应当认定为强奸罪的情形？虽然该《意见》中也提到了负有特殊职责人员与年满14周岁的未成年女性发生性关系，但《意见》中所指行为与本罪所评价的行为在对被害人意志的压制程度上存在本质上的区别。虽然《意见》中以强奸罪论的情形不属于我国《刑法》第236条规定的强奸罪中以“暴力”“胁迫”压制被害人反抗、违背被害人意志的情形，但“迫使其就范”依然是指对被害人意志的完全压制，属于强奸罪规定中的以“其他手段”强奸妇女的情形，因而与强奸行为无异。而在本罪所涉及的情形中，只是行为人因特殊照护关系的存在而对已满14周岁不满16周岁女性性同意的真实性表达产生影响，一般不涉及对女性意志的完全压制。所以，加入因特殊照护关系存在而对已满14周岁不满16周岁女性性同意真实表达产生影响的实质判断标准，只会使本罪的成立范围更趋于合理，而不会产生本罪与强奸罪无法界分的困惑。

4.无法合理解释本罪法定刑远低于强奸罪的问题

如果认为本罪的设立系有限地提高了未成年女性的性同意年龄，即在本罪的场合，已满14周岁不满16周岁的未成年女性不具有性同意能力，等同于幼女，那么，在已满14周岁不满16周岁的未成年女性与负有照护职责的人员发生性关系的场合，即便被害人存在性同意，但该同意不具备任何实质效力，该类行为的社会危害性就应当与奸淫幼女型强奸罪相提并论。考虑到本罪的主体是特殊主体，即负有照护职责的人员，本罪的行为不仅对广大民众的基本道德观念产生更大的冲击，而且其行为的隐蔽性更高，对被害人的伤害程度可能更大。这样，将本罪的法定刑设定为高于奸淫幼女型强奸罪的法定刑，也未尝不可。

但是，事实上，《刑法修正案(十一)》为本罪所设立的法定刑却远远低于奸淫幼女型强奸罪。具体而言，依据《刑法修正案(十一)》修正后的1997年《刑法》第236条的规定，本罪的基本法定刑为3年以下有期徒刑，奸淫幼女型强奸罪的基本法定刑为3年以上10年以下有期徒刑；本罪的加重情形的法定刑是3年以上10年以下有期徒刑，奸淫幼女型强奸罪的加重情形的法定刑是10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。犯罪被配置的法定刑的高低是对该犯罪规制的犯罪行为的社会危害性程度的反映。这就意味着，在立法者看来，本罪的社会危害性程度远远低于奸淫幼女型强奸罪。由此，认为本罪的设立系有限地提高未成年女性的性同意年龄的观点便不攻自破了。实际上，本罪的设立并不意味着对未成年女性性同意年龄标准的调整。如后所述，本罪与强奸妇女型强奸罪的关键差异在于对被害人性意志的干扰程度有所不同。由于本罪对被害人性意志的干扰程度通常低于强奸罪，所以其社会危害性一般要低于强奸罪，因而被配置了更低的法定刑。在本罪所涉及的情形中，照护关系的存在会对已满14周岁不满16周岁的未成年女性的性同意真实性产生影响，但这样的影响通常只是对已满14周岁不满16周岁的未成年女性的性同意意志产生了干扰，而并没有达到强奸妇女型强奸罪的成立所要求的违背妇女意志的程度。

(四)对本罪保护法益的应然界定

1.本罪的保护法益是已满14周岁不满16周岁女性的性自主决定权

首先，从实定法的规定上看，我国《刑法》选择14周岁作为性同意年龄的判断标准。在实定法规定尚未修改的情况下，依然应当坚持年满14周岁的女性具备性同意能力的观点，依然应当认为年满14周岁的女性对性行为具备相应的认识能力和控制能力。在女性符合年满14周岁的条件后，该女性具备性自由意志，具备了行使其性自主决定权的前提条件，可以自由行使其性自主决定权。如上所述，性自主决定权系性侵女性犯罪的专属法益；在性侵女性犯罪中，性自主决定权应当是其最为重要的保护法益，只有在该女性不具备性同意能力时，才能退而求其次地认为性侵女性犯罪的保护法益是身心健康。而在实定法认为已满14周岁不满16周岁的女性具备性同意能力的情况下，本罪的保护法益就应当是性自主决定权这一性侵女性犯罪的专属法益，而不应当是非专属的身心健康。

其次，从本罪的本质特征来看，在认可已满14周岁不满16周岁的女性具备性自主决定权的前提下，本罪所规制的行为依然是违背女性意志实施的性侵行为。因而，有学者将本罪称为“准强奸罪”，认为虽然本罪中违背女性意志发生性关系的方式不同于强奸罪所要求的流于外部的“显性强制”，但由于一些因素的存在，这种未表现于外的行为事实上已经对女性意志存在强制效果。(44)周详、孟竹：《隐性强制与伦理禁忌：“负有照护职责人员性侵罪”的理据》，《南通大学学报(社会科学版)》2021年第2期。虽然该观点将本罪对女性意志的“隐性强制”效果与强奸罪对女性意志的“显性强制”效果相提并论是并不合理的，但其毕竟看到了在本罪的场合特殊照护职责因素对已满14周岁不满16周岁女性性意志的干扰或影响。这种干扰或影响虽然通常无法达到强奸罪的成立所要求的对女性意志的完全强制的程度，但实际上同样是对女性意志的违背。因此，本罪的保护法益与强奸妇女型强奸罪的保护法益相同，均为性自主决定权。

最后，从本罪的立法目的来看，本罪的设立旨在保护已满14周岁不满16周岁女性的权利，而不是限制其权利。因此，在已满14周岁不满16周岁女性对性行为存在真实同意的情况下，不应当限制其行使性自主决定权。本罪的主体范围较宽，对已满14周岁不满16周岁的女性负有“监护”“收养”“看护”“教育”“医疗”等特殊职责的人员均可以成为本罪的主体。而将本罪的保护法益理解为已满14周岁不满16周岁女性的身心健康，就意味着对已满14周岁不满16周岁女性与该类人员发生性关系的行为持一概否定的态度，这实际上是对该女性性权利的限制，而并非保护。因此，出于更好地保护已满14周岁不满16周岁女性权利而不是限制其权利的目的，本罪的保护法益也应当是性自主决定权。

不过，有学者在肯定本罪的保护法益为性自主决定权后，意图对本罪的保护法益进行更深入的解读，主张将本罪的保护法益定位为未成年女性不被诱骗的性自决权，进而认为本罪属于采取非强要的、以言语诱骗的方式使得未成年女性无法做出正确认识而与之发生性关系的行为，也即“淫行诱骗行为”。(45)姜瀛：《负有照护职责人员性侵罪的法益追问与适用边界——“不被诱骗的性自决权说”之提倡》，《现代法学》2022年第3期。但这样的观点存在一定的问题。虽然该观点能够将本罪行为手段不具备强制性的特点加以凸显，但如果仅将行为手段限定在诱骗的范围内，实际上就不当地缩小了本罪的成立范围。在成立本罪的场合，并非所有负有特殊照护职责的行为人都会通过诱骗的手段实现性侵目的；在有些情况下，行为人仅通过陈述性语言，甚至不需要语言，仅通过肢体行为就能够实现性侵目的。如果仅将本罪的行为手段限定为诱骗，就会人为地制造惩罚的漏洞，不合理地限制本罪的处罚范围。

2.本罪保护法益的核心问题：性同意真实性的欠缺

如上所述，本罪的本质特征在于因特殊照护关系因素的存在对已满14周岁不满16周岁女性的性意志形成了干扰和影响。这种干扰和影响实际上也是对女性意志的违背，致使该女性在与负有特殊照护职责的人员发生性关系时缺乏真实的性同意。性自主决定权包括对性行为的认识和意愿。性行为的认识包括对对象的认识和对行为性质的认识。性行为的意愿是指行为人对性行为的主观态度。只有行为人对性行为的对象和行为性质存在正确认识，同时具有对性行为的同意态度，该性行为才是合法的。就已满14不满16周岁的女性对性行为的认识而言，实定法已经作出规定，已满14周岁的妇女具备完全的性同意能力。性同意能力中即包括对性行为的认识能力和控制能力。在认为其具备性同意能力的情况下，即应当认为其对性行为的认识并不存在问题。

因此，在本罪的场合，已满14周岁不满16周岁的未成年女性对性行为的同意态度才是讨论的核心。“同意”是“性同意年龄”规则的核心概念，能够否定犯罪成立的性同意应当是真实的。(46)江勇：《“性同意年龄”规则的分级再造与体系完善》，《中国青年社会科学》2021年第3期。在没有外界因素的干扰或影响的情况下，女性的意志不会受到限制，其性同意的表达是由行为由内而外真实想法的反映，不会产生分层。但在本罪的场合，基于特殊照护关系因素的存在，已满14周岁不满16周岁的未成年女性对具有特殊职责的人员存在一定的依赖控制关系。而基于这种依赖控制关系的存在，会对已满14周岁不满16周岁女性的意志造成影响，所以，此时该女性性同意会分为表层的同意(可以是明示也可以是默示的)和真实的同意。在构成本罪的场合，只要已满14周岁不满16周岁女性缺乏深层的真实的性同意，即为性同意真实性的欠缺。如同《关于知情同意、青少年性行为和防止儿童性侵害》专家报告所指出的那样，青少年依赖、视作权威的成年人或有能力控制、惩罚或奖励青少年成年人，包括负有监护、教育的人或其他公务员、公诉人、法官、牧师和其他神职人员，或者青少年所在机构的工作人员，对其提出发生性关系要求时，青少年处于不公平的地位，无法完全依靠自己的自由意志，做出真实符合内心想法的决定。(47)黄尔梅主编：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部性侵害未成年人犯罪司法政策案例指导与理解适用》，北京：人民法院出版社，2014年，第421页。在这种性同意真实性欠缺的状态下发生性关系的行为，实际上同样是对女性的性自主决定权的侵害。

上述因特殊关系因素的存在对被害人性意志形成干扰和影响，致使该女性在与负有特殊照护职责人员发生性关系时欠缺真实的性同意的观点，在其他国家和地区的学者对与本罪相似的立法例的研究中也受到了认可。例如，日本学者在关于《日本刑法》第179条第2款规定的监护人性交罪的研究中指出：监护人性交罪，是指对未满18周岁者，利用在行为时属于该人之监护人所形成的影响力，实施性交的情形。该罪的犯罪主体是监护人，但这里的监护人并非是指具有法律上监护人地位的人，而是实际负责监督、保护未满18周岁未成年人的人。该罪的行为对象是指受监护的人，即未满18周岁的未成年人。对于该罪，西田典之教授认为，未满18周岁未成年人的身心发育大多尚未成熟，在经济上、精神上多依存于其监护人，处于很容易受监护人影响的状态。因此，在这种状况下，负责监护未满18周岁者的监护人利用监护人的影响力，对未满18周岁者实施性方面的行为的，该未满18周岁的意思决定就不能被评价为其自由的意思决定。(48)西田典之：《日本刑法各论》(第7版)，王昭武、刘明祥译，北京：法律出版社，2020年，第111页。也就是说，基于监护关系因素的存在，即便行为人存在表层的性同意，但同样应当认为其欠缺真实的性同意。西田典之教授由此认为,“因此，本罪的保护法益是未满18周岁者的性的自由或者性的自我决定权，而非以青少年的健康成长本身作为直接的保护法益”。(49)西田典之：《日本刑法各论》(第7版)，王昭武、刘明祥译，北京：法律出版社，2020年，第111页。我国台湾地区“刑法”第282条规定的利用权势机会性交罪，是指利用权势机会性交罪，是指对于因亲属、监护、教养、教育、训练、救济、医疗、公务、业务或其他相类关系受自己监督、扶助、照护之人，利用权势或机会为性交者的情形。该罪的主体是因亲属、监护、教养、教育、训练、救济、医疗、公务、业务或其他相类关系而负有监督、扶助、照护职责的人，该类人必须在法律上或事实上对于行为客体具有支配、考核、审检、任免、雇用等监督权，或居于扶助或照护者的地位，始足当之。(50)林山田：《刑法各罪论》(上)，北京：北京大学出版社，2012年，第170，171页。该罪的行为对象是因特殊关系存在而受监督、扶助、照护之人，并没有年龄和性别的要求。虽然我国台湾地区“刑法”规定的利用权势机会性交罪只强调成立该罪，行为人需利用权势或者机会与因特殊关系存在而受其监督、扶助、照护之人发生性关系，而并没有说明在该场合下被害人对性行为的主观态度，但是，对于该罪，林山田教授同样认为，“行为人必须利用其权势，使被害人处在其权势之下，有不得不服从的情状，而对其为性交或猥亵行为，方能构成本罪。”(51)林山田：《刑法各罪论》(上)，北京：北京大学出版社，2012年，第170，171页。笔者认为，虽然林山田教授对于利用权势机会性交罪中行为人必须利用其权势，令被害人不得不服从的解释略有偏颇，但由此不难看出其仍然强调该罪中权势因素对被害人意志的干扰和影响，即仍然是对被害人性意志的违背。这正是有学者主张将“利用特殊职责关系”视为本罪的不成文的构成要件要素的原因。(52)周详：《论负有照护职责人员性侵罪的规范目的——“年龄提高论”反思》，《法商研究》2022年第4期。通过为本罪增加“利用特殊职责关系”的不成文构成要件要素，特殊职责关系在已满14周岁不满16周岁的未成年女性表达性意志时的强制作用得以凸显，从而能够进一步为证明该女性性意志表达不自由提供可行的途径。应当明确的是，本罪的保护法益为女性的性自主决定权，且保护法益的核心问题在于性同意真实性的欠缺。因此，在行为人并未利用特殊照护职责的情况下，能够认定已满14周岁不满16周岁的未成年女性的性同意真实性并不存在欠缺，由此就可以否定本罪的成立。这大致包含两类情形：(1)已满14周岁不满16周岁的未成年女性通过自己行为证实其性同意是完全真实自愿的。例如，15周岁的女性出于爱慕，完全积极地进行追求，在负有照护职责人员多次拒绝后，仍十分坚定的场合；(2)客观上足以证明特殊关系的存在并未对性意志的表达产生干扰的场合。例如，在上述仅代课一次的培训班教师或仅诊断一次的急诊医师的情形中，虽存在特殊关系，但由于特殊关系的存续时间极为短暂，不足以对未成年女性的性同意意志产生影响。

三、结语

基于贯彻强法律家长主义的立场和提高司法效率的刑事政策的考量，我国《刑法》第236条关于强奸罪的规定将14周岁作为确定女性性同意年龄的标准，年满14周岁的女性具备性同意能力，不满14周岁的幼女不具有性同意能力。在《刑法修正案(十一)》并未对强奸罪进行修改的情况下，仍应当认可以14周岁作为确定女性是否具有性同意能力的标准。由此，已满14周岁不满16周岁女性具有性同意能力，能够对其自愿实施的性交行为作出有效的同意。这样，认为本罪的保护法益为已满14周岁不满16周岁女性身心健康权的观点就存在诸多问题。基于对将本罪的设立视作有限提高未成年女性的性同意年龄观点的否定，本罪的保护法益应当是已满14周岁不满16周岁女性的性自主决定权，而不是已满14周岁不满16周岁女性的身心健康。本罪保护法益的核心问题与强奸妇女型强奸罪一样，均是对女性意志的违背。但也应当看到的是，本罪所规制的行为与强奸妇女型强奸罪有着明显的区别。强奸妇女型强奸罪规制的是行为人在明显违背女性意志的情形下实施的性交行为，而本罪规制的行为是在特殊照护关系的场合欠缺女性真实性同意的性交行为。只有在特殊照护关系对女性性意志的表达产生影响，即在女性性意志不自由、性同意表达不真实的情况下，才可能构成本罪。若特殊照护关系虽然存在，但实际上并未对女性性意志的表达产生影响的，应当视为女性正当行使其合法性权利的行为，未对女性性自主决定权这一法益造成侵犯，不应被认定为构成犯罪。这样的理解不仅是对本罪的被害人具备性同意能力的正视，还关注到特殊照护职责因素在性行为发生中对被害人意志的干扰和压制。如此理解，才符合本罪的设立是对未成年女性权利的保护而非限制的立法精神，有助于划定合理本罪的处罚范围。