法律保留抑或立法保留：对《立法法》第八条第九条的合宪性考察

姜 芳

(四川省社会科学院 法学研究所，成都 610071)

法律保留自19世纪正式作为理论原则被德国行政法学鼻祖奥托·迈耶提出以来，一直被奉为圭臬，成为规范行政权、保障公民基本权利、划定立法权与行政权边界的黄金法则。经过一个多世纪的检验洗礼，其重要地位不降反升，并被以德国为代表的大陆法系国家所普遍尊崇。“与法律优先相比，法律保留更能体现依法行政的本质要求，往往被视为依法行政原则的核心主导原则”(1)刘志刚：《中国行政法专题》，上海：复旦大学出版社，2011年，第20页。，法律保留作为行政合法性的核心要素地位，对于依法行政的重要意义是毋庸置疑的。

一、问题的提出

作为国家权力横向配置中立法与行政两权分配秩序的重要法律理论工具，法律保留最理想、最适宜的法律载体当然是宪法。然而，《宪法》并没有一般性的法律保留条款，仅仅在个别零散的事项上做出了特别法律保留。这些特别保留事项共有49处，具体表述方式为“由法律规定”(12处)，“以法律规定”(1处)，“依照法律”(31处)(其中“依照法律规定”27处)，“依照中华人民共和国法律的规定”(1处)，“依照……法律规定”(1处)，“在法律规定范围内”(1处)，“在法律规定的范围内”(2处)。遗憾的是，《宪法》文本中，在最应该体现出法律保留价值功能的基本权利限制和立法权限分配方面，恰恰出现了明显的缺位，未能充分体现出法律保留，缺乏明文的一般法律保留，使得宪法上的特别法律保留条款缺乏精神统领，失去了应有的系统性高度。

我国法律文件中第一次系统性规定法律保留的是2000年施行的《立法法》。《立法法》第八条和第九条以列举加排除的方式首次规定了法律保留和立法保留的事项范围，将法律保留正式作为一项法律制度明确固定进中国的法律体系之中，而不再仅仅只是功能性、零散性地隐晦存在，这一规定的历史性、标志性进步意义是毫无疑问的。不过，客观地讲，《立法法》对法律保留制度的理解和继受是比较片面和有偏差的，法条本身简单粗糙且存在明显的矛盾，第八条和第九条从诞生之初便广受诟病，呼吁修改完善之声络绎不绝。

2015年修改的《立法法》对立法权限部分做出了部分修改，但是，着墨的重点主要集中在对授权立法的规范上，而对法律保留事项范围的修改甚少。第九条只字未动，第八条也只修改了两处：一是在“对非国有财产的征收”之后增加了“征用”；二是将原第八项中的“税收”由原来的合并规定变更为单列规定，专门升级设置为独立一项，以明确并彰显税收法定原则。不过，这次位置调整的形式象征意义远于实质意义。其在法律保留的地位属性上，如是否属于立法保留事项、是否禁止授权，与修改之前并无本质不同。由此可见，《立法法》虽然经历了一次重大的变革，但仍未触及桎梏我国法律保留制度发展的核心问题，未能有效回应对第八条和第九条的诸多争议。

二、属性之争与逻辑矛盾

关于《立法法》第八条(2)《立法法》第八条规定：“下列事项只能制定法律：(一)国家主权的事项；(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；(四)犯罪和刑罚；(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；(六)税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；(七)对非国有财产的征收、征用；(八)民事基本制度；(九)基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；(十)诉讼和仲裁制度；(十一)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”的诸多争议中最核心的就是其属性之争，即究竟属于法律保留，还是属于立法保留的问题，二者的根本区别在于保留的强度不同。传统的法律保留理论虽然要求法律保留范围内的事项应当以法律定之，但是，却并不禁止立法机关在不违反授权明确性要求的情况下将本属于自身的立法权力授予行政机关代为行使，至于是立法机关亲自立法还是授权行政机关立法，完全由立法机关自己自由裁量。在20世纪70年代德国立法保留(国会保留)理论诞生之前，这种授权几乎是没有任何限制的。而立法保留制度的初衷恰恰正是为了避免这种无限制授权所引发的立法怠惰，要求法律保留范围内的某些特殊事项无论如何都必须由立法机关亲自以法律的形式加以规范，禁止通过授权行政立法的方式任意逃避立法责任，强化监督立法机关履责。法律保留包括形式法律和经明确授权的授权立法(委任立法)，而立法保留则是在法律保留范围内的那部分必须由立法机关亲自专属立法的“加强型”“禁止授权型”的法律保留。

我国学界的主流观点是将《立法法》第八条视为一种法律保留。大部分学者认为，它是区别于第九条(3)《立法法》第九条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”“绝对保留”的“相对保留”。“法律保留中可授权的部分为相对保留,不可授权的为绝对保留。”(4)应松年：《〈立法法〉关于法律保留原则的规定》，《行政法学研究》2000年第3期。而另一方面，部分学者对主流观点的质疑和挑战却从未停止。主张立法保留说的学者认为，“国内行政法学界近乎一致地将《立法法》第八条——即只能由立法机关制定法律的事项的限定——作为法律保留的最典型的例证，这是一种典型的概念上的误用”(5)涂四益：《宪政视野下的法律优先和法律保留——凭什么优先？而且保留？》，《甘肃行政学院学报》2008年第2期。；“《立法法》第八条有关某些‘事项只能制定法律’的规定是一个标准的‘立法保留’的例子”(6)陈新民：《中国行政法学原理》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第34—35页。。造成这种截然对立的属性之争的根本原因在于《立法法》条文规定本身存在着难以调和的逻辑矛盾。

首先，在形式逻辑上，第八条与第九条存在着非常明显的字面上的逻辑矛盾。从法律文本的文字表述上来看，第八条明确规定的“下列事项只能制定法律”“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律”，与第九条中的“第八条规定的事项尚未制定法律的……授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规”之间存在着明显的逻辑矛盾。“‘只能’‘必须’与‘授权’之间存在着词的用法矛盾，单纯从字面含义来理解，‘只能’‘必须’制定法律均表明禁止授权。”(7)郑泰安、郑文睿：《授权立法的体系化思考：冲突与化解》，《理论与改革》2015年第5期。在这一形式意义上，第八条似乎的确非常清楚明确地表明了绝对的立法保留立场。仅就单一条文的独立表述而言，的确如陈新民教授所言，是一个标准的立法保留的例子。但若结合比对第九条的内容来看立法者的本意，就可以否定这一结论。第九条对第八条中所谓的“只能”制定法律的貌似立法保留事项，明确规定了除所列举的排除事项以外一律允许授权行政立法，这就意味着除法律之外，同时还提供了另外一种替代性立法选择。“从体系强制的角度出发，这两个条文之间存在着价值判断结论的相互抵触。”(8)郑泰安、郑文睿：《授权立法的体系化思考：冲突与化解》，《理论与改革》2015年第5期。这种从根本上自我否定的设定，明显自相矛盾，在逻辑上难以自洽。

其次，在内容逻辑上，第八条与第九条也存在着明显的内在标准上的逻辑矛盾。从第八条与第九条的逻辑关系上可以看出，第八条应为一般意义上的法律保留，第九条为立法保留。除了“等事项”这一兜底规定之外，第九条中明确列举的禁止授权的立法保留事项包括三类：犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度。第九条并未对排除理由和遴选标准做任何解释和说明。全国人大常委会法工委在《中华人民共和国立法法解读》一书中对此做出的解释是，“有关全体公民基本权利和人身自由的事项，应当由最高国家权力机关决定，这三类事项都是涉及公民的基本权利和自由，司法制度中国家的侦查、审判和检查工作更是直接体现了社会的正义和公道，与全体公民的基本权利和自由密切相关，因此，这三类事项的立法权只能专属于全国人大及其常委会，由其制定法律予以规范，而不应让渡和转授。”(9)全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著：《中华人民共和国立法法解读》，北京：中国法制出版社，2015年，第67—68页。依此说明，“涉及公民基本权利和人身自由”似乎成为能否授权立法的判断标准。然而，若果真如此，则第八条中所列举的十项事项均应列入立法保留范围，因为它们都与公民的基本权利息息相关，各方面基本制度更是公民基本权利赖以存在和实现的制度载体和依托。即使退一步讲，将标准限缩为“基本权利的限制”，也至少应当包括第(七)项“对非国有财产的征收、征用”。更甚者，若采用重要性标准，则更无法解释重要性排序更为靠前的“国家主权、国家机构组织、基本政治制度”等架构的国家基本宪制秩序的根本重要事项为何被排除在立法保留范围之外。

总之，《立法法》第八条与第九条之间这种内在逻辑标准的混乱乃至缺失，使得现行法律保留和立法保留的范围架构明显缺乏逻辑上的严谨性和周延性。而这种内在逻辑的矛盾缺陷却显然不是仅凭文字上对“只能”“必须”等字眼的简单调换、理顺形式上的逻辑关系就能顺利解决的，其内在的深层矛盾只能通过对法律保留范围本身的实质考察来疏解。

三、立法权限冲突的合宪性考察

法律保留的范围一直是法律保留制度中最为核心的问题，也是永恒的重点难点。它要求行政行为必须于法有据——基于法律或者法律的授权。法律保留的范围直接决定着国家立法权与行政权的分界。可以说，法律保留是国家立法权在水平方向上的初次分配，是立法权力第一层级的外部划分，它决定着立法机关与行政机关立法权限的所有权归属。立法保留则是国家立法权内部的再次分配，是第二层级的内部划分，它决定着立法机关所拥有的特定立法权限的专有使用权的归属，而除此之外的其他国家立法权，经立法机关明确授权，行政机关可以拥有使用权。

从宏观角度看，立法权与行政权的分野属于宪制层面上的国家权力配置问题。一般而言，法律保留范围的大小主要取决于当时所处的时代背景、宪政制度和国情基础。可以说，法律保留范围的发展史就是立法权与行政权之间拘束能动、博弈较量的动态平衡史。法律保留范围从来就没有既定统一的标准答案，各国主要根据自身的政治、经济、社会和历史等情况综合考量设定。在国家立法权的归属上，德国和英美法系国家一样，奉行权力分立原则，否认行政机关立法权的存在，立法机关拥有完全的国家立法权。由于其实行联邦制，因而，国家立法权在联邦与州立法机关之间进行分配。在法律保留的事项范围上，《德国基本法》第73条、74条分别对联邦专属立法权和联邦与州共同立法权的具体事项范围进行了详尽明确的列举。而法国虽同样奉行权力分立原则，但立法机关并不拥有完全的国家立法权，行政机关拥有除《法国宪法》第34条所列举的法律保留事项之外的全部剩余立法权，即国家立法权在立法机关与行政机关之间进行分配。法国这种独特的三权分立学说变体主要源于其自身特殊的政治历史进程所导致的对司法的普遍不信任和对行政权力体系的维护。《法国宪法》第37条(10)《法国宪法》第37条规定：“在法律范围以外的其他事项，属于条例性质。以立法形式规定有关上述事项的文件，可以在征求行政法院的意见后，以命令予以修改。本宪法施行后制定的此项文件，不得以命令予以修改，但宪法委员会宣告根据前款规定该文件是属于条例性质的不在此限。”所规定的行政保留成了法国法律保留制度中独特而鲜明的一笔。德国与法国的立法权力分配架构虽因国情、历史、宪政体制等原因相差悬殊，但基本上均能构成各自逻辑体系上的自洽。反观我国，虽然《宪法》第五十八条早已对国家立法权的归属做出了清晰明确的界定，但在法律上和现实中却呈现出立法权力归属上权属不清、界限混乱的客观事实状态。

《宪法》第五十八条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”即国家立法权由立法机关完全行使。另，我国采行单一制国家结构形式，因而国家立法权由中央立法机关——全国人大及其常委会——共同行使。这一权属设置与我国人民民主专政和人民代表大会制度的国体和政体直接相承和契合。我国与德国模式虽然在理论基础和推导过程上截然不同，但逻辑结果却异曲同工，即，同样否认行政机关的国家立法权。《宪法》第八十九条第一项(11)《宪法》第八十九条规定：“国务院行使下列职权：(一)根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；……”明确规定行政法规必须“根据宪法和法律”。也就是说，行政法规必须以宪法和法律的明确规定或者明确授权为立法依据。行政机关没有独立于《宪法》和法律之外的并列于立法机关的单独立法权，行政立法具有对于法律的依附性和从属性。这也就意味着，当立法机关尚未对某些事项制定法律时，行政机关只有在立法机关明确授权的时候才拥有相应的立法权，即，有法律时依法律，无法律时依授权。然而我国《立法法》第九条却明显突破了这种授权限制。

《立法法》第九条规定，当第八条所列十一类事项尚未制定法律时，全国人大及其常委会有权以决定的形式授权国务院先行制定行政法规(三类禁止授权事项除外)。反过来说，则意味着除了第八条所列事项之外，其他事项在尚未制定法律时，国务院可以不经全国人大及其常委会授权直接制定行政法规。全国人大常委会法制工作委员会在《中华人民共和国立法法解读》一书中将《立法法》第八条所列事项定性为全国人大及其常委会的专属立法权。“专属立法权所列的事项，法规不能规定，在尚未制定法律前，法规只有根据授权才能规定；而不属于专属立法权的事项，在没有制定法律之前，原则上法规可以先规定，不需要授权。”(12)全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著：《中华人民共和国立法法解读》，北京：中国法制出版社，2015年，第62页。《立法法》第九条的这一层暗含之意相当于默示授予国务院对于所谓非“专属立法权”事项拥有直接独立的先行立法权，赋予了国务院事实上与全国人大及其常委会相并列的国家立法权，变相承认国务院在全国人大及其常委会非“专属立法权”领域拥有附前提条件(未制定法律)的共同立法权，而这明显构成了对《宪法》第五十八条和第八十九条内容的实质性否认，从而根本改变了我国国家立法权力的配置格局和宪法地位，与我国的国体政体直接冲突。

《立法法》第九条的这一暗示性规定是对我国当下行政法规制定状况的一种表面现实化的立法描述，但同时也是对行政法规立法权限的一种根本误读。事实上，在2000年《立法法》正式出台之前，国务院就拥有了对于尚未制定法律的事项的直接制定行政法规的行政立法权，《立法法》第九条只不过是将这一现实立法权力正式法律化而已。但遗憾的是，它错将表象直接当成了结论加以引用，忽略了这一现象背后的权力渊源关系，因而造成了现象与本质的扭曲。国务院行政法规的先行直接立法权源于1984年和1985年全国人大及其常委会的两个重大授权决定(13)1984年9月18日第六届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行的决定》(已废止)和1985年4月10日第六届全国人民代表大会第三次会议通过《全国人民代表大会关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》(有效)。。而1984年授权决定因被之后1985年授权决定的内容全面覆盖，事实上在1985年决定颁布后就不再适用，并已于2009年被第十一届全国人大常委会第九次会议正式废止。因此，长期以来真正起决定作用、至今仍有效构成行政法规先行立法权合法性正当性基础的一直是1985年的授权决定。根据该决定，凡是有关经济体制改革和对外开放方面的事项，只要不同有关法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则相抵触，国务院就可以先行制定行政法规，待条件成熟时再行制定法律。这是一个表述非常笼统且没有期限限制的大箩筐式的一揽子立法授权，国务院因此获得了相当广泛而强大的立法权力。毫无疑问的是，国务院的先行立法权来自1985年全国人大的授权，而不是其自身，更不是《立法法》第九条。也就是说，超出经济体制改革和对外开放这一授权范围之外的其他事项，或者授权决定失效后该范围内的事项仍需以法律或全国人大及其常委会授权为立法依据。并且，所谓的全国人大及其常委会“非专属立法权事项”范围与1985年授权决定范围并未完全竞合，前者范围明显大于后者，因而那种所谓的“非专属立法权事项”“原则上无需授权”的说法完全无法成立。《立法法》第九条中“尚未制定法律时授权制定行政法规”的基本前提范围就不应当仅仅局限于“第八条规定的事项”，而应当扩及全部立法事项领域。

众所周知，在我国，全国人大是最高国家权力机关，其他国家权力都是由其派生并受其支配的，行政立法权也同样如此。行政立法权渊源于立法机关的授权，二者是源流关系。我国既不存在立法与行政并列交叉的共同立法权，也不存在立法与行政平行独立的各自专属立法权。《立法法》第六十五条第二款(14)《立法法》第六十五条第二款规定：“行政法规可以就下列事项作出规定：(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。”第(二)项所规定的行政法规立法权限事项，乍然看来似乎与法国的行政保留有些类似，但实际上却有着本质的不同。法国的行政保留是与其独特的半总统半议会政治体制相对应的，议会与政府在各自的立法权限范围内分别拥有最高的话语权，在行政保留范围内不奉行法律优先原则，经宪法委员会裁定为侵犯行政保留范围的立法，政府可以通过行政命令的形式直接对法律予以修改。而我国行政法规的立法权限既要遵循法律保留原则，又要遵循法律优先原则，行政立法权渊源于人大立法权。在这一点上，《立法法》第六十五条第一款的规定与《宪法》第八十九条保持了一致，同样秉承了“根据宪法和法律制定行政法规”这一基本前提，反倒与《立法法》第九条的规定有些出入，二者在逻辑上并不完全呼应。

四、保留事项范围冲突的合宪性考察

宏观上廓清了法律与行政法规立法权限分野这一基本前提，相当于揭开了法律保留范围最外层的面纱，但想要探寻全貌，还需从微观角度对具体保留事项范围做进一步多视角观察。从逻辑结构上来看，《立法法》第八条的属性应当为法律保留，第九条则为立法保留。也就是说，《立法法》法律保留的范围是除了第八条第(二)项中的“人民法院和人民检察院的产生、组织和职权”、第(四)项、第(五)项以及第(十)项中的“诉讼制度”之外的剩余事项。但实际上，第(二)项中的“各级人民代表大会、人民政府的产生、组织和职权”、第(三)项中的“特别行政区制度”、第(七)项“对非国有财产的征收、征用”也同样应当属于立法保留的范围。因为《宪法》明确对这些内容做出了特别保留，要求由法律加以规定，具体包括：《宪法》第十三条第三款私有财产的征收征用、第三十一条特别行政区制度、第五十九条第三款全国人大代表名额和产生办法、第八十六条第三款国务院组织、第九十五条第二款地方人大和政府的组织、第九十五条第三款自治区、自治州、自治县组织和工作的基本原则、第九十七条第二款地方人大代表名额和产生办法、第一百二十四条第四款监察委员会的组织和职权。而其中关于特别行政区的制度，《宪法》第三十一条更进一步明令“由全国人民代表大会以法律规定”，在立法主体上做出了直接明确的限定，不仅不允许授权行政立法，甚至连全国人大常委会都无权对此行使立法权。

《立法法》第九条明显违背了《宪法》中上述明确特别保留的相关规定，仍然将以上内容排除在立法保留的范围之外，依旧允许尚未制定法律时由全国人大及其常委会授权国务院先行制定行政法规，这一做法直接与宪法的硬性规定相冲突。众所周知，宪法赋予全国人大及其常委会的立法权力不仅仅是一项权力，同时，还是其不可推诿的职责义务，更不是《立法法》以下位阶法律就能够修改撼动得了的。正如我们很难想象全国人大及其常委会将修改《宪法》、解释《宪法》的权力授权国务院行使，更难想象《立法法》会有权做出这一授权规定一样。因此，有必要重新梳理排列第九条的立法保留事项，将上述内容加以重新整合。

法律与行政的关系是法律保留的制度初衷和核心关切，但随着观念变迁和制度演进，法律保留的范围也逐步拓展，遍及国家和社会公共事务领域。从内容关联点上来看，可以对法律保留范围从基本权利和公共事务两个视角切入。基本权利是法律保留范围划定时最重要的参照物。“从本质上来说，法律保留所要面对的问题变成了围绕基本权利保护而展开的权力正当性的探索。”(15)张慰：《“重要性理论”之梳理与批判——基于德国公法学理论的检视》，《行政法学研究》2011年第2期。在法律与行政的关系上，法律保留的范围就是在行政权力与基本权利的法律控制与保障的博弈演进中获得了长足拓展的。

以德国为例，在行政行为模式上，法律保留的适用范围经历了由帝制时期的自由与财产保留，扩展到一般意义上的侵害保留(干预保留)，再到20世纪70年代特别权力关系破除后的全部侵害保留，至今，覆盖至除给付行政之外的全部行政行为领域。在这一点上，德国虽然没有奥地利、瑞士走得远，达致一切行政行为皆需法律授权的全面保留的地步，但是，由于给付行政适用法律保留本身利弊参半，虽保障了授益行政行为中一般相对人的平等受益权和救济申请权，但同时也会因立法滞后限制束缚服务行政的改革进程，累及社会总体公益。正是基于这种公共利益与个人权利的平衡考量，目前大多数国家仍然将给付行政排除在法律保留范围之外，部分保留始终是法律保留理论及实践的通说和主流。尽管如此，各国学者的激烈批评与质疑仍然从未停止。

当今时代，法律保留的基本理论基础已由传统的两项原则——民主原则和法治国原则——增加至三项，纳入了基本权利保障原则，法律保留的价值理念重心也已由控制行政权力迁移至保障公民基本权利之上。这一价值理念的嬗变也终将会对给付行政法律保留上的利益衡量发生根本影响。尽管各国法律保留范围相差悬殊，但在承认侵害保留是最低限度的法律保留这一点上却存在着普遍的共识。相比较而言，目前我国法律保留适用的范围就要狭小得多，甚至连一般意义上的侵害保留都未达到，更不用提特别权力关系领域和给付行政领域了，法律保留范围的扩展任重而道远。

《宪法》和《立法法》在基本权利的法律保留上着墨甚少。《宪法》的“公民的基本权利和义务”一章24个条文中只有6处(16)分别为政治权利剥夺、通信检查程序、赔偿权取得、退休制度、服兵役义务、纳税义务。提及法律保留，立法法则更少，只提及了政治权利、人身自由和财产权(仅限于非国有财产)的保留，实不利于基本权利的有效保障。如果说现阶段我国行政法治和基本权利保障的现实社会基础尚未达致将涉及基本权利义务的事项全部纳入法律保留范围之内的话，那么至少应当将对基本权利的限制(包括特别权力关系领域)这一最基本的侵害保留完全纳入法律保留的范围之中。

五、结语

在当前全面推进依法治国、依法行政，实现法治国家、法治政府、法治社会一体建设的大时代背景下，法律保留是直接关涉行政法治实现、公民基本权利保障的重要时代命题。我国《宪法》缺乏一般性的法律保留规定，未能有效实现对法律保留制度的系统性确认。现行《立法法》虽然完成了从无到有的历史性突破，但从规范文本到实施效果都不尽人意，尚需进一步完成从有到好的升级使命。为此，必须正视并妥善解决《立法法》第八条和第九条先天的逻辑矛盾与宪法冲突，构建更为妥适匹配国情的中国化法律保留制度。