破解老龄化之困:欧盟老年人权益的软法保护暨经验启示

茹 丽 静

(1.辽宁大学 法学院，辽宁 沈阳 110036；2.大连大学 马克思主义学院，辽宁 大连 116622)

老龄化背景下的老年人权益保护问题是一个日益严峻的世界性公共问题。早在21世纪初，欧盟国家就开始面临日益严峻的人口老龄化的“银色浪潮”。而老年人权益保护问题也日益成为影响欧盟各国社会整体发展的重要公共问题，具有明显的涉外性特征，亟须在欧盟层面进行整体化应对或一体化治理。在既有硬性法规无法有效应对而新的硬性法规又难以及时跟进的情形下，软法则以其自身的柔性优势，恰到好处地弥补了硬性法规在老年人权益保护中的缺憾。欧盟老年人权益保护中的软法运用经验，对于破解我国人口老龄化之困具有一定的启示意义。

一、欧盟老年人权益保护在客观上需要软法

欧盟共同市场的日渐形成过程也是劳动力日渐自由的流动过程，进而使劳动力的失业保险、医疗保险尤其是老年人最基本权益的养老保险等社会保障问题日渐具有涉外性特征，亟须欧盟顶层的一体化协调。虽然欧盟出台了一系列相对硬性的协调性文件，但受制于各成员国的相对独立性或特殊性，难以形成切实具有法律约束力的协议。与此同时，多元灵活的软法则日渐成为社会保障尤其是老年人权益保护的重要工具。

(一)老年人权益保护成为欧盟社会的一个重要公共问题

为应对人口老龄化日益严峻的形势，欧盟27个成员国普遍建立起了老年人权益保护的法律体系并取得了一定的实效。但是，由于各成员国之间日益宽松自由的人口流动，数量庞大的流动人口面临着法律管辖相冲突的窘境，使得欧盟老年人权益保护问题的涉外性特征日益凸显，成为影响欧盟社会一体化发展的重要公共问题，亟须欧盟层面的整体化应对或一体化治理。

人口老龄化带来的问题既包括老年人基本权益保护问题，也包括随之而来的经济、政治、社会、文化等一系列问题。人口老龄化在经济层面会对劳动力市场、养老金制度等造成冲击；在政治层面会影响社会群体的政治利益格局以及投票方式等；在社会层面会影响医疗保健和健康照护、代际融合、住房安置等；在文化层面会对文化模式等产生深刻影响。欧盟老年人权益保护问题就其空间范围而言，不是少数国家存在的个别问题，而是关系到欧盟各国利益的普遍性问题；就其严重程度而言，不是欧盟范围内的一般问题，而是严重影响欧盟一体化发展的重大问题。

(二)欧盟既有硬性法规不足以有效保护老年人的权益

目前，欧盟涉及老年人权益保护的硬性法规主要有两类:一类是相对宏观的《欧洲人权公约》和《欧洲社会宪章》等；另一类是相对具体的条约性文件，如《阿姆斯特丹条约》和《欧盟基本权利宪章》等。从一体化的角度看，这两类法规对老年人权益的保护作用是非常有限的，主要原因是受制于成员国的相对独立性或特殊性，难以形成切实具有法律约束力的协议。这两类法规只具有相对的硬性或者说其法律约束力非常有限，且呈现出以下缺陷。

一是没有针对老年人权益保护问题做出专章专节的明确规定。老年人权益保护问题是严重影响欧盟社会发展的重大问题，但作为顶层设计的《欧洲人权公约》并未将老年人作为特殊群体予以特殊对待，关于老年人权益保护的规定没有设置专章专节而只是规定于一般性的条款中。基于《欧洲人权公约》的欧洲人权法院，很少涉及或专门研究老年人权益保护问题，虽然最近几年发布了一些有关老年人权益保护的判决，但未能触及老年人权益保护的重要领域，因此老年人权益无法得到根本性的保护。

二是缺失老年人文化权益的明确规定。老年人应老有所乐，因为在老年人的日常生活中，获得文化娱乐的机会要比参加选举或政治活动更为重要。遗憾的是，《欧洲人权公约》和《欧洲社会宪章》中均未有老年人参与文化生活的有关规定，以致老年人的文化权益似乎成了一个“被遗忘的角落”。

三是关于老年人权益保护的规定比较抽象且缺乏强制性的约束力。如欧盟首脑会议通过的法律性文件《阿姆斯特丹条约》，虽然确立了禁止年龄歧视原则但没有贯彻该原则的具体规定；旨在保障欧盟公民权利的《欧盟基本权利宪章》，虽将老年人权利确定为基本权利，但没有保障该基本权利的具体规定，并将老年人权利解释为不可诉性权利，且没有给各成员国设定保护老年人权利的条约义务。从国际法角度看，如果没有设定条约义务，条约中关于老年人权利的规定就极易成为“空中楼阁”。

四是老年人权益保护的规定被“嫁接”在一套几乎完全以经济目标为立法目的的条约中。尽管欧盟对相关条约进行了多次扩容性修改以改变纯经济联盟的形象，这从对老年人权益的规定中即可看出，但老年人权益保护多被作为实现一体化经济目标的一项社会政策或一种手段而被载入条约中的[1]。也就是说，尽管条约的条款发生了一些变化，但条约首要的关注点仍然是经济目标。这种制度供给上的欠缺使得具有强制约束力的条约无法满足欧盟老年人权益保护的需求。

(三)软法已成为欧盟老年人权益保护的重要工具

在欧盟各国难以形成硬性的统一法规以对老年人权益予以有效保护的情形下，软法因其自身特性而显得尤为重要，并在统一性与多样性的平衡中成为欧盟老年人权益保护的重要工具。

长期以来，尽管一些欧盟有识之士呼吁“要市场经济，不要市场社会”[2]，意即经济领域可以市场化，社会领域不能市场化。但鉴于资本的强势，经济领域和社会领域的脱节一直是欧盟一体化发展的障碍，亦即将内部市场的经济自由置于社会权利之上而使社会权利仍属各国国内法的调整范畴[3]。也就是说，虽然欧盟层面的经济一体化已经实现了宪法化，但在社会领域则更多地运用辅助性原则和比例性原则协调不同国家间的法律和政策。

虽然欧盟一体化使得各成员国的主权受到了一定的限制，但因各成员国的历史、文化、发展水平等各不相同，各国利益诉求并不完全相同；欧盟层面法律和政策的制定，需要各成员国之间进行谈判和协商；欧盟对各成员国的主权限制并不是无限的，各成员国仍拥有保护本国利益的主权。具体到老年人权益保护问题，由于欧盟在立法过程中经常会遇到一些成员国或利益集团的抵制，难以形成具有法律约束力的协议，于是便另寻他途采用权力共享且多元灵活的新治理方式即软法方式，因为这要优于仅强调法律约束力的硬法方式[4]。

作为欧盟社会的一种客观存在，软法在20世纪70年代欧洲经济共同体的公法中就曾广泛出现，并很快在欧洲法研究领域被人们所关注[5]，但直至今天人们对软法的定义仍存有争议。无论学界怎样争议，鉴于软法的灵活开放协调性抑或开放包容多元性及其实践效果，都使其获得了学界的普遍认可。

软法可以最大限度地尊重不同主体的主体性，且容易在不同主体间达成没有压制的规范性共识。哈贝马斯指出:“科学为之奋斗的目标就是社会解放，是在人与人之间建立一种没有统治的交往关系和取得一种普遍的、没有压制的共识。”[6]为达成一种没有压制的共识，欧盟保护老年人权益的软法通过软性语言如“适当的措施”“尽最大的努力”“逐步实现”等允许各成员国根据具体情况灵活适用，从而排解老年人权益保护中因各成员国法律制度的差异性和多样性所带来的困扰，将不同主张以及不同类型的行为主体包含在同一制度框架之中，并最终使各国的诉求都得到不同程度的满足。因此在欧盟老年人权益保护中，软法因其独特的优势而成为不可或缺的重要工具。

二、欧盟老年人权益保护的软法运用及其双重价值

欧盟老年人权益保护之所以呈现出软法保护的特征，主要在于软法特有的双重价值:一是转化价值，亦即软法具有向硬性法规转化的“中转站”功能，扮演一种依附于硬性法规的临时性、补充性角色；二是独立价值，亦即软法凭借自身特点和优势，在可预期的时间内稳定存在和发展并独立地发挥作用，与硬性法规相辅相成、协调共生。

(一)软法运用的主要体现

欧盟老年人权益保护的软法运用，主要体现在宪章、建议、绿皮书等政策性规范中。这些政策性规范虽然不具有硬法特征，却随着欧盟一体化的深入发展而日渐具有越来越强的规范意义，主要表现为以下几点。

第一，欧盟不断完善或强化老年人权益保护的顶层设计。如《欧洲共同体行动计划》《关于欧洲共同体老年人状况和问题的决议》《欧洲共同体工人基本社会权利宪章》《关于老年人医疗和福利权利的建议》等都对老年人的养老金领取、医疗照护和公共服务等做出了规定。尽管这些规定权益保护的范围有限，但总体来看呈现出日益完善和强化之势，尤其是在2014年《促进老年人人权建议书》和2021年《欧盟人口老龄化绿皮书》出台之后，这种日益完善和强化之势更加彰显。

第二，欧盟早在1997年就召开了关于积极老龄化的国际研讨会，并在此基础上开始将老年人权益保护的基点由健康老龄化转向积极老龄化，亦即不仅关注老年人的身心健康，更关注老年人对经济、政治、文化等社会活动的积极参与。如2001年出台的 《欧洲就业指南》，要求各成员国应坚持积极的老龄化政策，采取积极措施以保证老年工人享有充分的继续教育和培训的机会。

第三，自2002年开始，根据欧盟层面相对软性的有关条约或建议已逐步于成员国间建立起养老保险制度的协调机制，促使大多数成员国从刚性的法律层面确立起相对均衡的养老保险制度。

第四，在2000年制定的《欧盟基本权利宪章》中，首次明确提及老年人权利，确立了老年人的权利主体地位。

第五，2012年1月启动“欧洲积极老龄化和代际团结年”，基于欧盟国家推行积极老龄化政策的成功案例，讨论如何在医疗保健、教育以及劳动力市场上实现创新，旨在创造条件让老年人成为社会发展资源的一部分并提高老年人的生活品质。

第六，2014年欧洲理事会出台《促进老年人人权建议书》，目的是促进、保护和确保所有老年人充分、平等地享有所有人权和基本自由，并通过“非歧视”“自主和参与”“防止暴力和虐待”“社会保护和就业”“照护”“司法行政”等条款，具体规制了各成员国落实积极老龄化政策的有关措施。

第七，2021年欧盟委员会出台《欧盟人口老龄化绿皮书》，主要针对新冠肺炎疫情下老年人权益保护方面出现的新问题或新挑战，旨在推进积极健康老龄化战略的实施。

第八，基于《促进老年人人权建议书》等规范性文件，欧盟各国逐步形成了相互施压的促进机制和良好声誉的激励机制，比较好地解决了老年人权益软法保护的有效性问题。

(二)软法的转化价值

在欧盟老年人权益保护的软法运用中，很重要的一个方面就是软法向硬法的转化。在欧盟，根据《马斯特里赫特条约》软法将为最低限度的协调、监管竞争或选择退出提供一个可行的替代方案，亦即软法为具有法律约束力的规范奠定了基础，可以视为硬法的前身，一旦不确定性减少而达成了更高度的共识，软法就会变成具有法律约束力的规范[7]。据此，软法或将被纳入相对刚性的欧盟条约中，或将成为国内法的一部分。

从老年人权益保护的角度看，软法向欧盟层面相对刚性的硬法转化，不仅在于学理界定的内在动力，更在于欧盟社会发展需求的外在动力。如2000年《欧盟基本权利宪章》所载的老年人权利于2009年正式生效的《里斯本条约》中将其上升为基本权利，使得老年人权益保护成为欧盟既定的刚性目标之一，这是欧盟老年人权益保护中的重要里程碑。

就老年人权益保护之软法向国内硬法转化而言，既基于国内实践的需要，也基于欧盟层面的呼吁或建议，即尽快把老龄化问题纳入国家和社会发展计划中[8]。故于此，很多国家都将老龄化问题纳入国家发展计划中，或修改或颁布保护老年人权益的刚性法规。比如《促进老年人人权建议书》，不仅拥有一个执行机制，而且建议各成员国确保其附录中所列的原则体现在各国国内的立法实践中，且要求采取适当的手段和行动以确保国内相关机构和人员对这一建议书的有效执行，并要求各成员国继续提供执行这项建议的最佳实践以便与其他成员国共享经验。据此建议书，很多成员国已经将老年人问题作为国家发展的优先事项上升到国家战略高度，并根据建议书修改或制定了一系列保护老年人权益的法规。

根据一些学者关于软法“硬化”的建议[9]，欧盟软法的转化价值还体现在司法程序中，软法的实际约束力在欧盟司法实践中得到了较好的体现。一个典型例证就是欧共体时期的“Grimaldi案”(1)意大利人萨尔瓦多·格里马尔迪曾在比利时工作，其间他因患有一种职业疾病而向比利时职业疾病基金会请求赔偿，但比利时职业疾病基金会认为该疾病并不属于其所认定的职业疾病类型，予以拒绝。他又将诉讼提交到比利时布鲁塞尔劳动法庭，因涉及对《欧共体条约》的解释，因此布鲁塞尔劳动法庭决定中止诉讼程序，将案件提交给欧共体法院。萨尔瓦多·格里马尔迪认为该疾病在《关于采用欧洲职业病清单的建议》所附的欧盟职业疾病表之中，而且该建议要求成员国将该疾病纳入国家职业疾病名单当中。欧共体法院审理后认为，虽然《关于采用欧洲职业病清单的建议》不具有法律约束力，但国家法院在裁决争议时必须考虑这些建议。。欧共体法院根据此案申明，当欧共体的建议对于解释各国用于执行的规则具有启发意义或旨在补充具有法律约束力的共同体规定的情形下，各成员国法院在判决案件时要考虑欧共体的建议；虽然欧共体的建议不具有法律约束力，但在欧洲法院将其纳入一致性解释原则的范畴之后，便赋予了欧共体的建议一定的法律约束力[10]。据此案例，在《欧盟基本权利宪章》具有相对刚性的法律约束力之前，欧盟法院曾将其作为解释欧盟法律甚至界定欧盟机构责任的辅助来源，并在判例法中认可了《欧盟基本权利宪章》的法律约束力。

老年人权益保护的软法转化价值，诚如欧洲理事会所指出的那样，软法提出了一些需要遵循的原则，并给出了可以帮助政府采取适当措施以促进尊重老年人固有尊严的最佳实践[11]。

(三)软法的独立价值

软法在欧盟老年人权益保护中的意义和作用并不仅限于转化价值，更在于其自身的独立价值。有学者指出，在全球治理和公民社会兴起的背景下，软法的蓬勃发展是必然的现象和趋势，软法除了转化为国际条约、习惯法或国家法外，仍具有自己独立的发展空间[9]。

软法之所以具有独立价值，就在于其相较于硬法具有若干优势。一是由于软法的非强制性或非精确性，使得各成员国间更易于达成协议。因此，对于复杂性或争议性问题，可以降低有关方的谈判成本。二是软法可以运用“适当的措施”“尽最大的努力”“逐步实现”等软性语言来应对不同国家的利益诉求，有助于打破谈判中的僵局。三是软法可以根据情况变化重新谈判或修改协议，适应全球化的瞬息万变。四是软法可以避免批准过程中的烦琐程序，有利于解决那些紧急出现并需要快速达成协议的问题。五是软法允许所有利益相关方参与协议的制定，增强了协议制定的开放性和透明性[12]。

相较于刚性规范的硬法而言，软法的制定更为便捷，修订更为简易，成本更为低下，加之其所推崇的柔性治理、所采用的灵活机制，使其能够获得各成员国的青睐，并帮助各成员国“在重大问题上相互协商，从彼此建议中获益，并充分注重彼此的意见”[13]，进而促进共识的达成和彼此的合作。正如Kenner所言，虽然硬法“制定了会员国必须遵守的规则”，但软法“实质上是共同体指导的方法或规则，它们期望成员国的行为与之相符，只是没有附带的法律义务”[14]。

值得一提的是，由于软法的灵活适应性，人们可以根据试图解决的具体问题来选择更具有效性的软法类型。在不同情形下，要选择更可接受或更能奏效的软法类型。

软法不仅在欧盟老年人权益保护的立法中被大量运用，而且其在实际中也发挥了重要作用:一是软法确定了老年人的权利主体资格，为老年人享有全部社会权益奠定了基础；二是软法协调了欧盟成员国老年人权益保护中的法律冲突。从功能上而言，软法可以被视为一种沟通协调方式，可以成为让一国接受其他国家法律规则和制度的途径，从而避免了因国家间法律规定的不同而造成老年人权益保护不足或无法获得保护的情形。欧盟层面的软性法规在维护成员国多元法律制度有序并存方面发挥了重要的融合作用。

三、欧盟老年人权益软法保护的经验性启示

当今世界，我国是人口最多的国家也是老龄人口最多的国家，人口老龄化问题日益严峻。2021年第七次全国人口普查结果显示，我国大陆60岁及以上人口已达2.64亿人，占总人口的18.70%[15]。1996年实施、2013年修订的《中华人民共和国老年人权益保障法》(以下简称《老年人权益保障法》)提出“积极应对人口老龄化是国家的一项长期战略任务”。2020年党的十九届五中全会通过《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二○三五年远景目标的建议》(以下简称《建议》)，首次提出“实施积极应对人口老龄化国家战略”。在此背景下，既要发挥《老年人权益保障法》等硬法作用，也要借鉴欧盟软法保护的经验。

(一)充分发挥法律性硬法的作用

欧盟层面的硬法之所以不足以有效保护老年人权益，主要是受制于各成员国的相对独立性或特殊性，难以形成切实具有法律约束力的硬法，只能依靠成员国间相互协商且有所保留的软法。我国是独立的主权国家，我国不同地区虽然具有相对特殊性但不具有独立性，且在“东西南北中，党政军民学，党是领导一切的”[16]国情下，《老年人权益保障法》等硬法具有绝对的约束力，关键是要依据不同地区的相对特殊性而予以有效的落实。

(二)充分发挥政策性软法的作用

所谓政策，就是国家或政党为实现一定历史时期的路线和任务而制定的行动根据和准则。政策虽然不具有硬法特征，但有根据或准则的软法特征。在中国特色社会主义的特殊国情下，党的政策直接影响甚至指导法律的制定。就老年人权益保护而言，在《老年人权益保障法》等硬法难以及时修订或有效跟进的情况下，政策性的软法则有特殊的意义。

根据我国远期有战略、中期有规划、近期有部署的治国之道，老年人权益的政策性软法保护应主要体现于国家层面的老龄事业发展规划，尤其是地方层面的老龄事业发展规划。为应对日益严峻的老龄化问题，从“十五”到“十三五”发展规划，国家层面既有综合性的发展规划，也有独立的老龄事业发展规划，并于2019年出台了《国家积极应对人口老龄化中长期规划》，提出了一系列积极应对人口老龄化的政策。我国县以上的地方人民政府，虽然都有落实国家五年发展规划的地方性五年发展规划，却少有独立性的老龄事业发展规划，多是在综合性发展规划中有老龄事业方面的一些宏观政策的规定。在我国新发展阶段，老年人权益保护的当务之急就是要依据《国家积极应对人口老龄化中长期规划》尤其是《建议》编制地方性的老龄事业“十四五”发展规划及年度计划，切实将积极老龄化政策落实到老龄事业中，例如健全基本养老服务体系，发展普惠型养老服务和互助性养老，培育养老新业态，等等，以积极老龄化政策破解我国人口老龄化的困局。

(三)充分发挥孝道性软法规范即道德规范的作用

破解中国特色的人口老龄化之困，既要有法律性的硬法，也要有政策性的软法，还要有道德性的软法。中国传统文化的一个鲜明特征就是家文化，支撑家文化的关键就是孝道文化。孝道文化主要体现为“尊老”“养儿防老”，这是中国传统的养老之道。鉴于我国还是发展中国家的现实，国家的法律或政策就老年人权益保护而言，不可能实现兜底性的大包大揽，因此需要发挥孝道的道德规范作用。例如，在全社会弘扬“百善孝为先”“老吾老以及人之老”等孝道文化，倡导尊老、敬老、爱老、助老的社会风尚，营造养老、孝老、敬老的社会环境，从而形成家庭、社会、政府共同参与老年人权益保护的社会氛围。

(四)切实建立健全老年人权益保护的促进机制和良好声誉的激励机制

无论是居家养老还是社区养老，抑或呼吁全社会关爱老年人，都需要建立健全老龄事业综合监管机制，特别是要建立健全促进机制和良好声誉的激励机制。例如，在全国文明城市的评选或文明社区的创建活动中，要设定若干监测老年人权益保护状况的指标，以此激发地方政府及职能部门、社会大众、家庭及个人关爱老年人的主动性和积极性。