宅基地资格权的法律性质及其规则构造

曹雪芬，赵新龙

（安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233000）

近年来，我国农村宅基地闲置问题日益突显。从中国社会科学院在2018年对140个样本村庄进行调查的结果可知，七万多宗宅基地中闲置或废弃的高达七千多宗，闲置率为10.7%。经分析，农村人口进城务工与落户为导致现有宅基地利用率低下的两大原因。为有效利用闲置宅基地资源，2018年1月2日《中共中央、国务院关于实施乡村振兴战略的意见》（以下简称1号文件）明确提出“探索宅基地所有权、资格权、使用权三权分置”。然而，现行法律中并未给“资格权”这一政策用语提供明确的法律指引，学理上对“资格权”的理解也尚未形成共识。

本文基于宅基地“三权分置”的实施语境，对学界各个观点的生成路径进行梳理与分析，以探究“资格权”的性质及其应有内容，并在现有法律体系框架中寻求妥当表达，完成农村宅基地资格权的法律理论构建。

1 资格权法律性质之主要观点分析

现行法律制度中暂无“资格权”这一表述，为了将政策用语纳入法律框架，学界提出三种代表性观点：“宅基地使用权说”“剩余权说”“成员权说”。

1.1 宅基地使用权说

宅基地使用权说主张资格权就是原宅基地使用权的继续沿用。有学者认为，宅基地“三权分置”中资格权的产生与承包地“三权分置”中承包权的产生有异曲同工之处[1]。资格权的产生同承包权相同，并非一项新权利，而是原宅基地使用权的继续沿用，使用权才是来源于这一旧权的新权利。这种观点认为，新权利的设立不会影响原权利的固有特性，正如“分置”前的原权利并不会突破集体所有权一样。承包地的“承包权”与宅基地的“资格权”正是这样的原权利。且两者在逻辑上的一致也有利于实现农地法律体系的统一。更有学者认为，为避免概念上的混乱，在未来立法时应摒弃“资格权”，而维持原“宅基地使用权”这一用语[2]。

笔者认为，上述观点是对“三权分置”政策内涵的误读，为了照顾原宅基地使用权用法而认为宅基地使用权就是资格权只会造成三权的定位混乱及其权能上的偏差。

首先，根据1号文件与李克强总理在十三届全国人大一次会议上所作的《政府工作报告》可知，“三权分置”中的三权分别为“所有权”“资格权”与“使用权”。依其文义，后两者并非指原宅基地使用权。一方面，若“资格权”指原宅基地使用权，则没有必要另用“资格权”这一新的权利来代替原有的宅基地使用权。另一方面，若新的“使用权”是对原宅基地使用权的简称，则同样会被禁止对外转让，这一点是与放活宅基地使用权这一政策目标相矛盾的。

其次，若将资格权直接理解为原宅基地使用权，不仅资格权的表达毫无意义，而且其性质仍为用益物权，与三权分置中新提出的“使用权”难免存在定位混乱，不利于三权分置的权利体系构建。同时，也会造成广大农民的误解。

最后，“宅基地使用权说”这一主张只在表面上维持了宅基地使用权人既往权益的稳定，并未考虑到原宅基地使用权本身就具备的用益物权、租赁权等财产价值[3]。这些财产价值如仍放在资格权当中显然会让新使用权处于尴尬境地。因此，只追求一项新权利的稳定性而不去深究权利内容实为舍本逐末。

1.2 剩余权说

剩余权说认为，资格权仍具用益物权属性，它是设立次级用益物权（使用权）后的剩余权。次级用益物权一经设立，原使用权人的占有、使用、收益权能受限，仅享有剩余部分。这部分剩余权为农民提供着基本生活保障，而次级用益物权的生成与流转则让宅基地的经济价值得以充分利用[4]。目前，基于物权法定原则的限制，只能将分置后的新使用权置于“债权”范畴。但也有学者认为，未来的立法中可将其直接法定化为一项次级用益物权[5]。

剩余权说同宅基地使用权说相比，虽然更符合政策文义并具有一定合理性，但在现有法律制度下同样难以形成逻辑自洽。

首先，将资格权界定为用益物权违背物权法定的要求，难以与现行法律制度形成对接。目前，我国民法典物权编并未对资格权有所规定，也无相关法律文件明确资格权之来源。因此，根据物权法定原则，资格权不宜归为用益物权。

其次，将其认定为用益物权有违一物一权要求。“一物一权，指同一个物上不得设立两个以上性质、内容相斥的定限物权。”[6]盘活宅基地的方式包括债权性流转与物权性流转两种。若采用债权性流转方式，债权债务关系仅由合同编提供法律供给，不仅不利于受让人利益的保障，受让人部分权能的缺失也使宅基地使用权的物上利益在流转期限内无法实现。这与1号文件中适度放活宅基地和农民房屋使用权的政策理念也是相矛盾的。且在农户希望自己彻底退出宅基地的情况下，法律强迫其保留显然是限制宅基地使用权人的处分自由[7]。因此，从经济效益与法律关系的稳定性方面考虑，宅基地使用权的转让实质为物权性的流转。在物权的保护之下，受让人将切切实实地获得宅基地使用权的物上利益，此时若仍将资格权认定为用益物权范畴，那么在同一片宅基地之上将存在两个内容相同（以使用宅基地为目的）且性质相同的权利，从而相悖于“一物一权”逻辑。

最后，塑造成用益物权将导致集体所有权的虚置。根据土地管理法（2019年修正版）的规定，宅基地所有权归农民集体所有。然而，现实中集体经济组织成员边界的不确定性、意思表示规则的缺位不可避免地使宅基地所有权陷入虚置困境[8]。若将资格权定性为用益物权，资格权主体将无期限地占有并使用其依分配获得的宅基地。同时，为实现用益物权的经济价值，资格权主体还有可能流转其宅基地使用权以获得收益。基于此，资格权作为用益物权将在事实上面临着宅基地私有化的风险，从而进一步加剧宅基地所有权的虚置问题。

2 资格权分置路径及性质探究

结合宅基地“三权分置”的实施语境，笔者认为，从成员权说的角度来解释资格权的权源及其实质内涵比宅基地使用权说与剩余权说更具有合理性与说服性。

2.1 资格权权利生成之现实基础

宅基地制度形成之初，保障农户居有定所是原宅基地使用权创设的主要目标，此时，宅基地并不具有真正意义上的经济价值。然而，随着大量农民向城市流动，宅基地经济价值日益突显。实践中引发大量农房与宅基地闲置、突破宅基地使用权对外转让之限制、同案不同判（非本集体成员购买宅基地上房之合同的效力认定问题）等现象。于是，宅基地的保障价值功能目标——公平与财产价值功能目标——效率两者同时选择宅基地使用权作为载体必然出现结构龃龉。由此，三权分置应运而生，其改革思路便集中于在兼顾宅基地保障功能的情况下如何实现其财产利益[9]，以解决宅基地使用权财产价值需求与我国现有宅基地法律制度不匹配这一困境。这也是创设资格权的主要理由和界定资格权性质的逻辑起点。

2.2 资格权分置路径与权利性质

2.2.1 分置路径

资格权的产生意在保障而非利用。结合前述权利生成基础，只有将原宅基地使用权所承载的社会保障功能分流至新设的资格权之上，才能调和两种价值体系存于一种权利的冲突。因此，资格权应属成员权范畴。

成员权说下，资格权的分置路径存在两种观点。第一，资格权是剥离于原宅基地使用权中的身份性权利。第二，资格权产生于集体成员资格。这种身份资格仅孕育于宅基地集体所有权。

第一种分置路径下，主张原宅基地使用权具有身份性，资格权正是源于这一身份性部分。首先，这种身份性具体表现在权利的取得层面[10]。具体而言，只有满足成员资格条件的农户，才能向所属集体经济组织按照申请—审批程序取得宅基地使用权。其次，身份属性仅表现在取得层面，并不否定后续的流转资格。不应将宅基地使用权的身份属性扩大解释为专属于特定宅基地使用权主体的身份属性。

第二种分置路径下，资格权属于成员权名下之权利，是为了弥补农村住房跨集体转让而造成的限额面积内宅基地使用权“缺口”，凭借集体成员资格产生[11]。此观点下，资格权的产生源于集体成员资格，而这种集体成员资格来源于集体所有。

上述两种分置方式的差异本质上来源于对宅基地使用权是否具有身份属性的分歧。相比之下，第二种分置路径的观点更具合理性。第一，在第一种分置路径之下，与其说原宅基地使用权具有身份属性，不如说身份性是取得宅基地使用权的前置性条件之一，而这种身份性并非属于原宅基地使用权本身。第二，基于资格权生成的现实基础，本集体经济组织成员将农村住房跨集体转让，才是分置出资格权的法律事实。为保障转让者未来的居住，解决其无地可申、无房可住的这一困境，应当使其享有重新取得他人让渡的宅基地使用权的权利，从而产生出资格权这一概念。这种取得既可以是来源于本集体的，又可以是来源于其他集体的。且在集体经济组织内部可转让宅基地使用权的规定也说明了原宅基地使用权本身是具有可转让性的。申言之，这种资格来源于集体经济组织成员自身而非宅基地使用权。

2.2.2 权利性质

现阶段，对成员权概念的认定仍存争议，大致包括以下三种观点。第一种观点认为，成员权是一种身份性权利[12]。第二种观点认为，成员权即社员权，是指在社团中的管理与收益权[13]。第三种观点认为，成员权是团体成员享有的各种权利的总称，由法律以及团体内的章程予以规定[14]。

在不同的人与人的集合体中，成员权具有不同内涵。在社会团体中，成员权即是社员权；在公司内部，成员权直接表现为股权；而在家庭关系下，成员权就是一种亲属权[15]。实际上，无论何种称谓，都只是成员之于某一团体的权利称谓，其权利内容既有财产利益，也有身份利益。即使有些成员未享有对财产利益的直接支配，但仍享有以身份资格请求获得某种财产利益的间接支配权利。因此，将成员权只界定为一种身份性权利或是社员权利都有失偏颇。因此，笔者更为赞同第三种观点。

综上，成员权实际上是具有相关身份资格的权利人享有的各类权利的统称，兼具财产权属性与身份权属性。而资格权的内涵也恰恰符合成员权的特性。首先，资格权专属于组织成员。资格权随着成员身份的消灭而消灭。农户只要具备集体成员资格，满足有地可分等条件就可经申请取得宅基地使用权。这与成员权的身份性与专属性是相符合的。其次，资格权与村集体组织挂钩，其权能的实现必须要求成员隶属于某一村集体。而成员权同样要与某种团体组织相联系。最后，除政策的事先规定之外，资格权的确定方式还包括各个村集体内部的意思自治规则，这一点也与成员权的团体表决方式相符合[16]。

2.2.3 权能设计

首先，资格权的权能应当以宅基地取回权为首要权能。在原宅基地使用权人因出卖住房等因素导致宅基地使用权一同外流而丧失将来居住保障的情况下，只能赋予其重新获取宅基地使用权的权利，即资格权。此时，资格权人只能在转让面积限额内得以期待取回。其次，宅基地的退出也理应成为资格权的一项权能。权利人在享有权利的同时，也有权放弃权利。因此，资格权人有权通过退出宅基地的方式而放弃对资格权的享有。最后，资格权还包括基于身份而产生的财产权能。如，在宅基地被征收的情况下，基于成员资格可获得土地补偿费与社会保障费；在前述退出宅基地的情况下，基于成员资格可享有一定的经济补偿。

资格权并不等于宅基地分配请求权。虽然两者的目的都在于取得宅基地使用权，但资格权仅限于在跨集体转让造成的原住房保障丧失这一事实下再次取得的情形。质言之，当受让人受让或继承的宅基地使用权尚未达到可拥有宅基地使用最大面积限额，即还能向村集体申请取得宅基地时，其将同样拥有再次获得宅基地使用权的权利，但这种权利并非资格权，而是由资格权人从其具备成员资格并具备分户条件时就享有的剩余宅基地分配请求权。

另外，应赋予资格权人对宅基地利用实际情况的监管权。1号文件明确表示，国家对土地用途进行严格管制，宅基地利用情况亦是如此。然而，受监管人员数量、职业素养和执法水平等因素影响，国家管制仅停留于政策文件当中。因此，从资格权人作为直接的利益相关人与行权的便利性方面考虑，有必要赋予其监管实际使用权人对宅基地利用的配套权利。

3 资格权之具体制度构造

改革思路的落实除了积极探索与加强试点实践外，还需要从法律层面提供制度框架。只有找好资格权的准确定位，规范其重要权能，完善其具体制度构造，才能顺利延长权利配置链条，将社会主体引入到宅基地利用关系中，实现农民集体、农户、社会主体三方主体对宅基地权利的分享[17]。

3.1 资格权主体宜为集体经济组织成员

如前文所述，资格权来源于农村住房跨集体转让，实质为弥补原宅基地使用权经流转后造成的保障功能缺口。由此可知，资格权的主体应与原宅基地使用权的主体一致。但是学界尚存原宅基地使用权主体是“户”还是“个人”的论争[18]。《土地管理法》（2019年修正版）第六十二条规定，宅基地使用主体以“户”为基本单位。按照这一逻辑是否说明“户”为原宅基地使用权主体？对此笔者持反对意见。首先，原宅基地使用权主体不同于权利取得主体，“户”仅是取得宅基地的基本单位。取得与享有并非相伴而生，本村组织成员当然地享有原宅基地使用权，但不一定能取得原宅基地使用权。取得使用权仍需满足组织内部有地可分、符合法定程序、一户只能申请一处等条件。其次，按照前述判断，资格权属成员权，而成员权被普遍视为成员个人的权利[19]。因此，以“个人”作为原宅基地使用权主体完全符合成员权主体特性。最后，存在将原宅基地使用权主体确认为“个人”的实践基础，如确认宅基地使用权可继承。既然可以继承，就说明其主体应该是个人。

3.2 明确资格权登记制度

立法上，我国《不动产登记暂行条例》中还未对资格权登记事项作出规定，也许会有观点认为，成员权不是物权，不需要专程规定登记事项予以物权保护。然而，上述文件具有明显公法色彩，将资格权纳入规制范围既有对相关不动产权利进行行政管理的必要，也无法理上的不适。另外，实践中不乏对资格权予以单独登记的情形，并得到了较高的社会评价，如安徽省旌德县政府为交易的当事人颁发3个证书，分别为宅基地所有权证（集体经济组织）、宅基地资格权证（农户）和宅基地使用权证（第三人）。

既然资格权兼具身份属性与财产利益，那么在身份属性上，强调的就是再次获得使用权的一种资格，而财产利益则是取得使用权后的表现形态。当集体成员凭借成员身份再次取得使用权时，资格权与使用权便归属于同一主体。因此，其登记信息要包含身份与财产两方面内容，如权利主体的身份、所属村集体经济组织、获得宅基地使用权的途径、面积总额以及地上附着物的基本情况等。

3.3 完善资格权取得机制

结合前述资格权分置路径，其生成以具备成员资格为基础。鉴于此，取得资格权必然要求村民享有集体成员身份。通常来说，成为集体成员存在以下两种方式。一是自然取得。即新出生人口因家庭成员为集体成员而自然成为集体成员。这种情形下新出生人口自始当然地享有资格权；二是加入取得。即外来人口基于领养关系、婚姻关系等加入村集体成为集体成员，从而享有资格权。一般而言，加入取得较于前者更易产生争议，因此，应及时赋予后加入成员依法申请资格权的权利。经审核，符合必要条件与法定程序后，集体经济组织应及时作好资格权的登记工作，并为其颁发资格权证书，此证书应是一种外观上的权利保障，而非确权证书。

3.4 宅基地退出机制之解读

对于已经进城落户或者由于其他原因不再需要利用宅基地的农户，应主动申请退出宅基地。同时，其所属集体经济组织应结合当地经济情况给予一定的补偿。现我国《土地管理法》（2019年修正版）在第六十二条第五款规定，允许进城落户的村民自愿有偿退出宅基地。根据目的解释，法律条文中的“宅基地退出”应当理解为退出宅基地使用权。申言之，出于资格权的保障功能，村民自愿放弃的当为使用权而非资格权。考虑到未来发展的不定因素与宅基地使用权的社会保障性，应给予自愿退出宅基地的集体经济组织成员一定期限的反悔机会，一旦反悔，则可基于资格权再次申请获得宅基地使用权，并按照市场价格退还相应的补偿款。

4 结语

资格权的增设旨在延续“两权分离”制度下提供的保障功能，它是让缺乏住房保障的农民能够再次取得宅基地使用权的一项权利。其保障的是因转让原宅基地使用权而暂时失去住房保障农民的住房利益，而非是享有宅基地分配资格、可以但没有从集体经济组织处获得全额或剩余用地面积限额农民的住房利益。因此，再次接受宅基地使用权的让渡是资格权这一权利的应有之义。面对业已出台的政策文件，学界需找准资格权这一抽象表述的正确定位，进而寻求现实需求与现有农地法律制度的对接，在发挥宅基地财产属性的同时切实维护宅基地的保障功能。