无效合同损益分担论

杨 牧

(山东大学 法学院，山东 青岛 266237)

一、问题的提出

《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”此外，《民法典》第155条还规定了法律行为无效的溯及力，即无效的法律行为自始没有法律约束力。《民法典》第157条与《民法通则》第61条第1款(1)《民法通则》第61条第1款：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，以及《合同法》第58条有明显的传承关系(2)《合同法》第58条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，尤其是与《合同法》的规定高度重合。具言之，除文字性修改以外，《民法典》的修改点主要包括：将“确定不发生效力”纳入规范的调整范围，在条文最后增加“法律另有规定的，依照其规定”一句。

应该说，《民法典》第157条继承《民法通则》和《合同法》的传统，对法律行为无效后的处理做出集中规定，具有很大实践意义。笔者在中国裁判文书网以“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还”为条件进行检索，共检索出3 002篇裁判文书；以“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方”为条件进行检索，共检索出1 952篇裁判文书；以“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”为条件进行检索，共检索出140 522篇裁判文书。《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民会议纪要》)第32条到第36条对合同无效的处理规则做出了较为详尽的规定，由此亦可见最高法院对于该问题的重视。总而言之，该条款在实践中并非处于僵死之状态，而且合同无效是实践中最主要的问题。

但是，我国学界对于该条的作用和体系地位存在不同观点，大致可分为“引致条款说”和“独立规则说”两种意见[1]。“引致条款说”认为无效合同的当事人应通过不当得利、占有返还等请求权寻求救济，故《民法典》第157条的规定在本质上属于引致条款。藤佳一(2020年)指出，合同无效后返还请求权之依据，或为物权请求权，或为不当得利或合同等债权请求权，第157条无法作为独立的请求权基础。[2]“独立规则说”认为无效合同的清算损益分配规则具有独立价值，并非仅对不当得利请求权等法定之债的重申。汤文平(2016年)指出：“应就返还清算这一立法主题理清问题链条，将撤销、无效、解除等等解消情形冶于一炉，综览不当得利返还、解除后返还、所有人——占有人返还乃至损害赔偿规则，力争以统合的清算规则一揽子解决问题。”[3]《民法典》第157条的定位决定责任的性质，进而影响当事人负担的大小；“引致条款说”涉及纷繁复杂的请求权基础，还存在某些难以克服的困难；不对该条进行限制而一任法官自由裁量未免有损法律的确定性。因此，在承认第157条独立价值的同时，可通过类型化分析深化对制度功能的认识并厘清规范的适用范围，提高规范适用的准确性和针对性。

二、无效合同的清算

(一)清算理由

合同无效作为法律行为无效的代表，就其本质而言，是对当事人意思自治的否定；我国台湾地区学者王泽鉴先生指出：“法律行为无效时，不发生当事人所欲实现的法律效果。”[4]若合同尚未履行亦无甚损失，则当事人不再受该法律行为约束即已足够；但若合同已经全部或部分履行，或当事人已为履行作相当准备，抑或当事人为合同的成立已付出相当之代价，则据此发生的事实上后果之分担即足以引起纷争。

已经履行之给付不会自动回转，支付的费用和遭受的损失也需有人承担。去除无效合同造成的经济后果，使各方的实际损益为零虽为法律所积极追求之目标，但实践中却常常不能实现。无论是当事人的行为、外界事件的发生或交易条件的变化，都会可能造成不可逆的结果，而当事人由此遭受的利益或不利益都可能导致其权利义务的变动。实践中，各方当事人自可以选择对其有利的主张而各显神通，《民法典》第157条却意在构建一种统一的处理框架；虽然并不存在一种现实的无效合同清算程序，但从逻辑上说，先确定无效合同所造成的损益，然后决定损益的分担，仍不失为一种归纳并解决问题的思路。

(二)清算结果

无效合同给当事人造成的经济影响无外乎以下几种：无损无益、有损无益、有损有益和无损有益(3)并非所有无效合同在经济上都是无益的，如最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称《建设工程司法解释(二)》)第11条第1款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”该条即属于无效合同事实上利益之分配规则。。具体表现为权利的得失变更，抑或权利范围的变化。就损益的发生原因而言，在合同确定无效时，标的物的损耗及灭失、当事人付出的缔约成本、履行成本均为确定之损失，而因当事人对标的物的管理、添附所致之增值以及交易中获得的溢价，若与合同的履行不可分离，则属收益之范畴。此外，在合同订立至确定无效期间，标的物的价格涨跌也是值得考虑的因素。至于标的物所有权之归属，虽看似影响甚巨，但若物权变动不致发生高昂成本，则对于合同整体损益之实际影响有限；在标的物所有权已为第三人善意取得之情形，原物权人所享有之请求权无论原本性质如何，均转化为金钱债权，此亦与本文所称之清算概念相契合；仅在标的物毁损灭失的情形，所有权的归属会产生影响。

应当强调，本文所称损益结果仅考虑合同当事人之间的关系，非谓无效合同不会对他人产生影响，而是因为合同当事人与第三人的关系显然超越《民法典》第157条的调整范围，其中问题以另行讨论为宜。

三、损失承担

(一)标的物毁损灭失

标的物之毁损灭失，既可能出于意外事件，也可能出于当事人的行为；当基于无效双务合同给付的标的物毁损灭失时，受领标的物的一方当事人应折价补偿。无效合同标的物毁损灭失之返还范围有别于不当得利返还的一般规则，日本学者松冈久和指出：“价额返还原则的焦点在于，如何对双务契约和有偿契约中不承认经返还义务减缩至现存利益，而为价额返还原则寻找理论依据。”[5]

我国民法中的不当得利理论主要移植自德国、日本。在返还范围方面，《民法典》第986条规定：“得利人不知道且不应当知道取得的利益没有法律根据，取得的利益已经不存在的，不承担返还该利益的义务。”这与《德国民法典》第818条、《日本民法典》第703条颇为相似，体现对善意得利人的保护。然而，若将该规则适用于无效的买卖合同之中，则出卖人一方因其所受领的乃是标的物价款，通常不会出现返还不能的情况，而买受人一方则有主张得利不存在抗辩的可能；设若合同的无效系出于双方均不可归责的中性事由，则对于接受金钱给付一方显然不公。此项问题在《德国民法典》制定后不久即被发现，德国帝国法院早在1903年就提出了“差额说”，即通过计算对立的返还请求之差额确定返还的范围，所获利益不复存在的当事人的不当得利请求权内容为自己的对待给付额扣除受领对方给付价值的差额，以此解决不当得利一般规则在双务合同无效时的缺陷。[6]以笔者之见，“差额说”的核心并非在于差额的计算，而是以受领之给付价值替代现存价值，规避当事人主观意态对返还范围的影响。相比之下，《民法典》第157条并未规定折价补偿责任的主观要件，其效果与“差额说”相当。值得注意的是，《九民会议纪要》第34条第一句直接规定：“双务合同不成立、无效或者被撤销时，标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还。”在此更将双务合同的牵连性延伸至合同无效且可以返还财产之情形，体现出无效合同返还规则与返还不当得利一般规则之差异。

“差额说”的主要问题在于：该方法可能违背法律行为无效或被撤销保护欠缺行为能力者以及善意相对人等规范目的。申言之，若无效合同与有效合同在履行后发生相同之结果，则无效之否定性评价难免有落空之虞。在此可区分标的物毁损灭失的原因进行分别讨论。

在标的物非因当事人行为而毁损灭失之情形，问题更多涉及风险之承担，鉴于受领人对标的物具有控制力，因此由其负担风险是通常之规则，在标的物毁损灭失结果发生时，无论有无过错，令其承担损失似无不妥。但因合同赖以成立的意思表示存在瑕疵而无效、被撤销者，其性质尤甚于《民法典》第610条规定的合同目的不能实现，故标的物毁损灭失的风险不发生转移，仍然由出卖人承担，善意相对人之返还义务应以现存价值为限。在标的物因当事人行为毁损灭失之情形，当事人如以自己所有之意思处分标的物，难言没有承担风险之意思，若以他主占有之意思处置标的物，导致标的物毁损灭失者亦难言没有过错，尚无须限制其返还范围，唯在约定的价格构成撤销或无效之原因时，返还的范围应以给付时的客观价值为限。又在处置行为系欠缺行为能力者做出之情形，似有限制其责任之必要。再如赠与合同等单务无偿合同之中，对于善意受领人的责任也有加以限制的必要，然其实践上的重要性远低于无效双务合同的处理，且在中性事由导致之无效中是否适用不当得利之善意得利人的责任限制规则亦不无疑问。至于标的物的毁损灭失，系因其固有缺陷所导致之情形，则仅在受领人知情且有证据表明其愿意承担损失的情况下承担风险。从《九民会议纪要》第35条的规定看，还存在折价补偿不足以弥补损失之可能；财产毁损灭失作为客观之损失，并不一定遵行全面弥补原则，这也符合“补偿”语汇之一般含义。从该条后半部分看，损害赔偿和折价补偿虽为不同制度，但存在相互替代之可能性，如一方存在恶意，其责任当可通过损害赔偿规制进行调整，以此解决善意一方保护之问题。

就此而言，《民法典》第157条弥补双务合同无效时适用不当得利规则将过度偏袒标的物受领人之问题，虽在补偿范围上可能有一定模糊性，但其进步意义不容抹杀。再者，“差额说”本身即对于善意得利人责任限制之否定，在我国法律已就合同无效设特别规则之情况下，反求诸不当得利难言有高明之处。

此外，是否承认物权行为的无因性长期以来一直是我国学界争议的问题[7]，设若采否定观点，则合同无效时，纵使已按法定方式进行公示，标的物受领人也不能取得标的物所有权，其对于标的物之占有即陷于无权占有，此时占有保护请求权也是一种可能的路径。依《民法典》第461条，标的物毁损灭失时的保险金、赔偿金应返还权利人，恶意占有人并应就不足部分之损害进行赔偿；而《九民会议纪要》第33条则认为保险金、赔偿金及转售之对价属于因标的物获得的利益，对于获得利益高于或低于价款的部分，由当事人合理分担。对比二者，在标的物价值范围内返还保险金、赔偿金当无歧义，但不足部分之处理规则有所区别，斟酌双方之情况确定损失之负担在无效合同领域似较为妥当；至于当事人因转售而更有所得者，恐非占有保护请求权所能涵盖之范畴，而应属于无效合同收益分配规则与不当得利、无因管理交锋之领域。

(二)标的物损耗折旧

标的物损耗折旧与上述因当事人行为导致标的物毁损灭失之情形较为类似，若标的物之折旧或损耗甚大以至缺乏返还价值，即与毁损灭失无异。

《民法典》第157条在此可能出现解释上的歧义，亦即对于该部分损耗应适用无过错的折价补偿规则，抑或适用有过错的损害赔偿规则？从文义上看，仅在不能或不必要返还财产之情形始有折价补偿之适用，然设若给付之标的物为多数，其中部分损耗较大而无法返还者需折价补偿，损耗较少者则仅可在对方有过错之情况下请求损害赔偿，则损耗程度上的细微差异可能导致截然不同之责任承担方式，其妥当性尚非不容置疑；察《九民会议纪要》第33条的规定，财产贬值亦是确定财产返还时必须考虑的因素，在此并未排除因当事人使用所导致之贬值，《民法典》第157条亦未将财产限制为单一有体物，因此，似可将财产中不能返还之财产价值或财产性权利纳入无过错补偿之范围。在此，可对上文所言之补偿义务与损害赔偿责任之替代关系做如下分析：其一，对于标的物不能原状返还之价值减损(标的物部分不能返还)原则上适用无过错的补偿规则；其二，如该部分价值减损中的部分或全部可规则于当事人，则当事人就此负担赔偿责任；其三，在补偿义务与标的物之损害赔偿责任同在一方当事人时，两责任发生竞合，可优先评价为损害赔偿责任以排除补偿责任的不全面性和价值中性，在补偿义务与标的物之损害赔偿责任不在同一方当事人时，在确定最终给付数额时可将二者予以抵销，以此发挥限制责任范围之作用。

如依不当得利要求返还，则可能涉及权益侵害型不当得利和费用支出型不当得利。就折旧造成的价值减损而言，仅在给付受领人因此受有利益之情形乃得令其返还，且善意受领人之返还义务仅以现存利益为限，其问题与标的物毁损、灭失之情形如出一辙，此不赘述。就占有使用标的物所需支付费用之不当得利而言，虽可免却是否有现存得利之争议，但其范围的确定方式终究有别于损耗折旧；在无效租赁合同中固有其用武之地，但对于买卖合同等以转移所有权为目的的合同而言，计算买受人使用观念上“自己之物”所需支付的使用费，不如令其补偿合同无效后的折旧损失简洁明了。此外，依《民法典》第459条之规定，恶意占有人应赔偿占有使用不动产或动产给权利人造成的损失，这与《民法典》987条恶意得利人之依法赔偿义务遥相呼应，彰显体系协调之美感，然其问题亦同不当得利，且排除非因使用所生之折旧亦未必妥当。

(三)缔约及履行成本

无效合同的缔约及履行成本，因其目的无可实现，从经济意义上来说当属损失，唯其是否能得赔偿，涉及请求权基础之选择。当事人虽可依据《民法典》第500条要求对方承担缔约过失责任，然《民法典》第157条更覆盖缔约过失责任所不能涵盖者，其独立价值不容抹杀。

在合同尚未履行之情形，如因受欺诈而撤销合同，则受欺诈一方行使撤销权后，其缔约成本损失可通过《民法典》第500条规定的缔约过失责任加以补救；对于欠缺行为能力人假借订立合同为恶意诈害之情形，鉴于行为强制有效制度抑或限制撤销权等保护相对人合理信赖的制度在我国尚无坚固之规范基础[8]，借由带有侵权责任性质的缔约过失责任施以惩戒未为不可[9]。至于因胁迫和重大误解而撤销者亦有必要赔偿缔约成本，尤其是受胁迫者丧失的交易机会如可能证明也应加以赔偿，唯其所保护之利益并非撤销权人一方的信赖利益，依《民法典》第157条的规定要求赔偿损失较为适宜。

在无效合同已经履行之情形，还涉及履约成本的负担问题。若当事人要求对方承担缔约过失责任，则合同的履行成本通常也属于可得要求赔偿之范围，唯其请求权基础有所不同。除此以外，履约成本之负担规则尚有其独立适用空间，尤其是劳务合同、委托合同等以行为给付为主要内容的合同中，其履行成本的负担应适用费用补偿规则，尚不以当事人过错为一般要件；在以物的给付为主要内容之合同中，其必要费用的负担与当事人的主观意态也无必然关联，仅在当事人主张享有履行利益且享有该利益不违反法律禁止性规定之情形，由其自行承担相应的缔约及履行费用当无疑义。

四、利益分配

(一)管理及添附

与合同紧密相关的典型管理及添附行为包括两种：其一,为作为合同给付标的之管理和添附行为;其二,为当事人以管理自己事务之意思对所受领之给付进行管理及添附。

在委托合同、技术服务合同、加工承揽等以加工、管理等行为作为给付内容的合同中，较少涉及物的给付，故此合同无效后首先面临的问题是管理人能否请求报酬。无因管理和不当得利似乎都是可能的请求权基础[10]，但无因管理之规范目的在于避免任意干涉他人事务，管理人除在其业务范围内要求通常之报酬外，一般不得请求报酬[11]，不当得利的返还虽不受业务范围之限制，但其具体金额之确定并不考虑合同的内容。鉴于无效委托合同等以行为给付为主要给付内容的合同中，并无特别保护受领人之必要，故而一概排除受托人报酬请求权并不妥当。从《建设工程司法解释(二)》第11条第1款及最高法院编撰的《民法典理解与适用丛书》的内容看[12]，最高法院亦认为合同中提供行为给付的一方可请求支付报酬，甚至可参照合同确定具体数额，此种处理更符合合同清算的特性。

在买卖合同等以转移标的物所有权为目的的合同中，善意当事人在受领给付后可以自己所有之意思对标的物进行经营管理当无疑议。此时，无论依据无因管理、不当得利抑或占有保护请求权，标的物受领人均难以享有其自主占有之全部利益。兹举一例以为说明：A向B出卖房产一处，售价100万元，B(非专业人士)用心装修，在付出20万元装修费及若干心血以后，使房屋增值到140万元，在此期间房地产行情基本不变。后A与B的买卖合同因中性事由(或A方之原因)而无效，A请求B返还房屋，此时房屋价格与出售时之价格以及与该房屋原品质相同之房屋现时市价相差40万元。B依不当得利得主张者，于该20万元装修费固无疑问，然其余20万元之溢价能得几何则渺无所知。如依《民法典》第460条之规定主张善意占有人的权利，则其支出的装修费尚非必要费用，亦无求偿之基础；此时，依《民法典》第322条处理添附物的归属及由此所肇之损害似乎较为合理，但在具体金额的确定方面仍有未尽之处。此外，若B已将房屋转售，在合同无效后，A仍可依据《民法典》第980条的规定主张享有管理利益，而B所得请求者仅限于必要费用和因管理事务所受到的损失，诸此处理均有所不妥。《九民会议纪要》第33条谓：“应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的，人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人之间合理分配或者分担，避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。”该条径以财产返还与折价补偿作为损益分担之基础，虽将增值利益分配也纳入返还的范围有扩大解释之虞，但总体上更符合无效合同清算时的具体情况，较诸其他请求权基础尤为合理。

(二)孳息

《民法典》第321条规定了孳息的归属。对于天然孳息，如持物权行为有因性之立场，则合同无效后原物及其孳息的所有权归于依合同应出让标的物所有权一方；若持物权行为无因性之立场，则物权变动的效果不受合同无效的影响，出让人一方可主张返还不当得利等债权请求权。具言之，我国台湾地区“民法”规定不当得利的受领人“本于该利益而更有所得的，并应返还”，以此足堪为请求返还孳息之基础。[13]《民法典》并无类似规定，但亦未明文加以排除，对返还范围作反对解释亦无必要；在确定无效合同的返还责任时，可将天然孳息亦纳入范围。

对于法定孳息，因其通常表现为经济利益而非有体物，兹归属规则与天然孳息有所区别，故尚有讨论之必要。《九民会议纪要》第34条关于支付利息的规定属于法定孳息之分配规则，但其内容似尚有斟酌之余地。首先，该条系以买卖合同为蓝本而设，因为在租赁合同等不以转移所有权为目的的合同中，承租人所支付之价款即为物的占有使用之对价，在合同无效返还原物时，不应以出租人返还价金为其先决条件。其次，纵使在买卖合同中，当事人是否使用受领之给付而收取孳息尚不确定，则受领标的物一方仅在实际使用时支付使用费，而受领资金一方则一般需支付资金占用费，如此处理是否公允亦不无疑问。再次，纵使参照租赁关系和借贷关系处理无效买卖合同所为给付之孳息，则标的物的占有使用费和价款的资金占用费固可以相互抵销，但二者既为金钱之债，仅在数额上进行抵充即可；返还原物与给付利息更难以构成对待给付关系，“在返还原物前对方无须支付利息”之规则似将占有使用收益与返还原物相混同。以笔者之见，法定孳息虽也与给付密不可分，但亦与占有之利益有重大关联，故至少在合同因中性事由而无效之情形，由标的物所生孳息之分配也应以实际发生为限，在此基础上可将实际产生之法定孳息和用益一并视为给付之增值，参照《九民会议纪要》第33条的返还规则进行处理。

(三)价格变动

价格变动对于无效合同来说大抵属于外生变化，但在实践中却时常成为合同当事人对合同效力产生争议的经济原因，尤以房屋买卖合同履行后因房屋涨价而发生的争议为多。故此，虽则市场行情有涨有跌，但本文取房屋涨价之例，将价格变动一并纳入无效合同利益分配部分进行探讨。

在标的物未为第三人有偿取得之情形，出卖人可要求返还原物，鉴于标的物之增值乃出于市场行情的上涨，因此买受人一方对增值部分往往难有主张，但使出卖人一方享有增值之利益亦非通常之规范保护目的。对此，限制恶意的无效申请为思路之一，而《九民会议纪要》第33条中“避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益”的规定更体现对规范保护目的之回归，发挥釜底抽薪之作用。对于合同被撤销等非中性情形，法律规范出于对一方当事人的倾斜保护，仅赋予该方当事人以撤销权，在市价上升时，当事人可选择不行使撤销权以保有该利益；至于选择行使撤销权者，则应以原合同项下之给付作为返还的基准，不受价格变动之影响。

在标的物已为第三人善意取得之情形，出卖人无法要求第三人返还原物；此时涉及出卖价格、转售价格、市场价格等多项价格，其情形略显复杂。《九民会议纪要》第33条关于转售的立场是：转售时取得的对价“高于或者低于价款的部分，应当在当事人之间合理分配或者分担”。然则，此项处理忽略了现时市场价及意思瑕疵等因素，故尚需借由损害赔偿规则加以补充。兹举一例以供说明：A因受B胁迫而以5万元向B出卖价值10万元之玉石一块，未几，玉石市价跌落至9万元，B于此时按市价出售之；后A摆脱B之控制，而该玉石市价已上涨至11万元。如仅考虑出卖价格及转售价格之差价，则A求偿之范围仅限于4万元，甚至不足以弥补出卖价格与出卖时市价之差额，显不妥当。在标的物无法返还之情形，可从两个层面确定B之责任：其一，出卖时市价与约定价格之差额系因B之胁迫行为所致，应以出卖时市价10万元作为B返还价款之底线；其二，为对B的恶意行为加以惩罚，A可就B之转售价格与现时价格中择其高者提出返还利益或赔偿损失之请求。

总之，在合同因中性事由而无效时，价格变动之结果分配与风险负担之规则互为表里，均以实际控制人承受相应结果为原则；在合同被撤销或确定不生效时，其风险自始不发生转移，当事人应依其过错承担相应损失。

五、结语

合同无效的法律后果包括两方面的内容：一方面，未履行的禁止履行；另一方面，已履行的应进行清理结算。其中无效合同的清理结算在实务上尤为重要，将无因管理、不当得利、占有返还等请求权基础适用于无效合同之清理结算中，既有请求权基础复杂化之弊端，也难以充分考虑双务合同的牵连性。此外，这些规则侧重于对受领标的物一方主观意态的考察，导致有损失时限缩其责任，有收益时限制其利益，常与规范的保护目的相左。《民法典》第157条在规范内容和法律后果上并非是对上述规则的简单重复，具有其独立价值。在我国业已构建独立的无效合同清算规则之背景下，不顾实践的需求及规范之解释空间而对之一概予以否定并非明智的选择。该条的主要缺陷是对狭义无效与被撤销、确定不生效的法律行为做相同处理，忽视其法理上的区别，对此可灵活运用返还与损害赔偿之规则进行应对。