互联网领域知识产权治理的构造与路径

文/李雨峰 马玄

引言

中国已经进入互联网社会。互联网领域的知识产权工作呈现出与传统社会不同的面貌。目前，学界关于互联网领域知识产权问题的讨论主要集中在保护方面。知识产权保护侧重的是权利人的利益。随着互联网经济的进一步发展，互联网领域出现了一些新情况，给目前的矫正式知识产权保护模式带来了力所不逮的问题。本文提出知识产权治理的概念和框架，以涵盖知识产权保护不能延及的问题。知识产权保护强调的是对创新的制度性激励，而知识产权的治理同时还强调产业环境和知识产权生态，它在强调知识产权保护的同时，还密切关注公共利益和产业生态。

互联网知识产权治理的理念与特质

（一）知识产权保护的功能有限性

在传统民法上，保护是针对权利而言的救济手段。自罗马法以来，在私法上，保护便是重要的制度。罗马法时期的《法学阶梯》在第四卷“诉权”中，详细规定了民事权利保护的内容。我国《民法通则》将民事责任独立成编。《民法典》在总结之前民事立法经验的基础上，将“民事责任”改造为“侵权责任”，将因违约而产生的民事责任置于第三编“合同”中。

就内容和功能看，知识产权的保护与知识的产生、知识产权的转化与运营、知识产权服务存在明显的差别。知识产权的保护针对的是一项知识获权之后的救济，并不关注知识的产生过程（哪些技术在国内研发或者从国外进口），也不关注权利获得过程中的效率。实践中尽管存在知识产权大保护这一提法，但由于《民法典》是民事活动的基本法，列举了知识产权的范围，在讨论知识产权保护时应尽量采用与民事权利一致的表达。

（二）知识产权治理的特质

“治理”与“规制”密切相关。规制体现的是公共机构对社会中市场主体活动的持续控制，以解决市场失灵、维护市场经济秩序为目的。“治理”这一概念原应用于公司中，后被拓展到各领域，强调的是国家与非国家主体之间的互动，强调的是治理网络的多元主体。“规制治理”关注对市场失灵行为及后果的持续干预，但是在主体上强调除了国家之外还包括其他的非国家利益机构。

互联网知识产权治理指的是政府主导、多方利益团体参与，以法律、公共政策、行业规则、技术手段等为工具，对互联网领域与知识产权有关的导致市场失灵的行为进行的持续性控制。互联网知识产权治理至少要解决“谁治理”“治理谁”“怎么治理”几个问题。“谁治理”指向的是治理主体，包括各种政府组织、非政府组织、行业协会、企业等，属于组织体系，强调的是多方参与。在治理主体方面，中国出现了腾讯、阿里巴巴、京东这样的超级平台企业，它们的治理观和政府不同。“治理谁”指向的是治理对象，即发生在互联网领域的有可能导致市场失灵的知识产权行为。“怎么治理”指向的是治理所依赖的手段。在互联网环境下，除了依据法律、政策、行业习惯等，还必须依赖新技术。

总体而言，互联网知识产权治理关涉知识产权保护不及的领域，它以互联网领域发生的市场失灵行为为对象，以政府、互联网协会、互联网企业、第三人利益群体等为治理主体，旨在形成健康的知识产权生态，助推互联网产业健康发展。它不仅关注知识产权受到侵害的事后救济，还通过多种方式关注纠纷的事先防范；不仅关注权利人的自我维权方式，还关注其他社会力量的共同参与；不仅关注知识产权法律制度的结构与机制，还关注知识产权行使中的国家安全；不仅借助具有强制力的“硬法”维护知识产权环境，同时还关注“软法”和技术的补充功能。

互联网知识产权治理的场域

从范围上看，互联网知识产权的治理贯穿互联网知识生产、知识产权获得、知识产权保护、知识产权转化等整个过程。目前，至少包括如下范围：

（一）关键核心技术的自主研发。中美贸易摩擦造成了全球范围内的市场分割，打破了之前一些核心技术领域的产品、部件从国外进口的现状。大企业应从中吸取教训，对航空轮胎、轴承钢、芯片等关键核心技术，应当投资进行自主研发。在这一过程中，知识产权主管部门等应当为这些关键核心技术的自主研发提供保障。例如，在取消知识产权资助的前提下，可以采取鼓励知识产权应用、运营等后端的方法，对那些具有较强知识产权转化能力的企业或项目给予支持。

（二）获权过程中的循环诉讼。我国《商标法》《专利法》规定了授权确权程序。如果市场主体对国家知识产权局中的商标局、专利局的授权不服，可以向商标评审委员会、专利复审和无效审理部门提起复议；当事人对复议结果不服，可以向人民法院提起行政诉讼；如果对裁判仍然不服，可以向上级人民法院提起诉讼。在行政诉讼中，人民法院仅对行政机关的决定进行裁判，并不改变行政决定的内容。这样就可能导致循环诉讼，增加了企业的制度性成本。

（三）海外知识产权利益的保护。我国企业进入外国市场后，面临的最大风险就是巨额损害赔偿和禁令。发达国家知识产权观念意识较强，催生了一些非实体经济企业（“知识产权蟑螂”）。当我国产品进入这些市场时，这些非实体经济企业经常滥用诉权对我国企业提起诉讼，致使企业疲于应诉。同时，美国的长臂管辖制度有时甚至会危及企业主要负责人的人身安全。单个的企业无法应对这些问题，应由政府组织各种市场力量，提前布局研究目标国家的司法制度，动用各种手段化解风险。

（四）滥用权利导致司法资源的浪费。互联网环境滋生了大量滥用知识产权的行为，在一定程度上引起了知识产权制度的异化。例如，竞争者为了阻止竞争对手上市，恶意提出警告引起诉讼，导致对方的上市计划搁置；有的知识产权主体向法院起诉竞争对手，目的并不是真的维权，而是通过法院颁布的临时禁令使对方丧失短期市场；知识产权代理公司将实际没有权利的对象置于自己的作品库、商标库、专利库，对他人恶意提起诉讼，其目的不是维护知识产权，而是通过提起诉讼获得报酬。

（五）数字信息的擅自抓取。在互联网环境下，腾讯、阿里巴巴这样的超级平台因为提供的优质服务获取了大量用户信息。同时，互联网中也产生了其他公司大量利用爬虫软件抓取这些用户信息的行为。这些大数据是用户为了接受互联网平台的服务通过注册形成的，平台企业并未进行实质性的加工，其他公司是否有权随意使用也构成了当下讨论的热点问题。

（六）孤儿作品的大量闲置。互联网环境下，传统书籍的电子化，催生了大量孤儿作品（orphan works）。这些作品的特点之一就是权利主体不明，或者无法联系到权利人。按照传统的著作权“使用需事先获得许可”的要求，企业多倾向于不使用此类作品。这将导致大量作品闲置，浪费文化资源。

（七）利用优势妨碍了知识传播。有些互联网企业花费巨资购买大量音乐、电影、电视剧的著作权，使得其竞争对手无法再获取这些音乐、电影、电视剧的使用权。事后，互联网企业对这些音乐、电影、电视剧等单独定价，并向用户收取费用。用户只能在购买或者不购买之间进行选择，并无讨价还价的权利和能力，影响了知识的传播。

（八）知识产权行使中的国家安全。有些企业视野狭隘，加之外国企业提供的对价较高，很有可能将一些涉及国计民生的技术转让给了外国企业。这不仅对产业自身，而且对上下游企业均会造成致命影响，因此，主管部门应当严格按照限制出口技术目录进行审查。在对外合作中，主管部门应当对军工、半导体等领域商业秘密的转让进行限制。同时，也应当警惕中外企业合作中的商标问题。在通过采取并购、兼并等方式与国内企业合作时，有些外国企业购买中国企业的商标是为了闲置不用，将中国商标挤出市场。

互联网知识产权治理的实践路径

互联网知识产权治理的实现，依赖于组织体系、规则体系和治理手段，这些都表现出与传统知识产权保护不同的特点。

（一）互联网知识产权治理的组织体系

互联网知识产权治理必须抛弃西方国家的“政府不在场”的治理模型，关注政府、市场和社会公众多元主体协商互动管理日常事务和调控资源的活动。在这种模式下，应当准确把握组织体系之间的分工。在知识产权的获得方面，国家专利局、商标局等行政机构应当发挥积极的作用，降低市场主体获得知识产权的制度性成本，简化知识产权获权的程序，缩短知识产权审查期。对于企业为获得商标权、专利权而引发的循环诉讼，应当在司法确权、行政确权之间进行明确的职责划分。同时，应当廓清知识产权行政保护和司法保护的界限。对于那些一般性侵权行为，应由权利人向法院提起民事诉讼，由司法机构进行裁判；但是对于那些可标准化的、侵权假冒多发的行为，应当由具有管辖权的行政机构监管。

政府主导制定的有关知识产权治理的政策，还必须吸收行业组织和社会力量的参与。互联网行业协会的监管尽管不如公权力部门具有强制性，但其对互联网经营者更为熟悉，对经营者通过等级评价、信用评价、黑名单制度等，能发挥到更好的事先引领而非侵权之后的规制作用。

企业的自我约束也是互联网领域知识产权治理的重要内容。通过政府引导和行业协会的监管，让互联网企业意识到自身的社会责任，意识到恶意竞争最终会影响到自身利益，就可以在一定程度上减少企业滥用知识产权、浪费司法资源或冒着影响国家安全的风险行使知识产权的行为。

（二）互联网知识产权治理的规则体系

互联网知识产权治理的规则体系包括中国参加的国际或者地区性协定。随着中国企业日益走出国门，政府部门应当积极参与全球知识产权治理，在倾听企业声音的基础上，为维护企业海外的知识产权利益，主动研究甚至牵头起草一些国际性或者地区性知识产权协定，体现中国企业的诉求。

互联网知识产权治理最主要的规则体系是国家立法部门颁布的“硬法”。目前，形成了以《民法典》为基础、以《著作权法》《电子商务法》等为基本法、以《信息网络传播权保护条例》为行政法规的法律规则体系。这些“硬法”中的行为规范为互联网企业提供了基本遵循，也为司法和行政机构处理有关纠纷提供了依据。除了法律规则之外，互联网知识产权治理还应当注意知识产权的公共政策面向。互联网中不断产生新业态、新情况，其中涉及的某些知识产权问题还未定性。如互联网企业之间的数据挖掘和暗刷流量等，不宜完全依赖既有的法律规则进行治理，而应当从产业政策角度出发，针对不同类型的企业给出不同的治理方案。

互联网知识产权治理应注意发挥软法的作用。软法尽管不具有国家立法那样的强制性，但其号召性、激励性、宣示性等特性仍对互联网企业具有吸引力。在没有硬法的领域，这些软法甚至为国家机关处理纠纷提供了参考。在“百度诉360公司”案中，受理法院在认定互联网行业的Roberts协议是否构成《反不正当竞争法》的商业道德的基础上，作出是否构成侵权的判定。

（三）互联网知识产权治理中的技术之治

新技术的发展在给知识产权制度带来挑战的同时，也为知识产权的治理体系带来了发展机遇。从技术治理角度看，技术手段、技术协议、技术标准是三个不可或缺的要素。就技术手段而言，可以综合运用区块链的不易篡改性、加密云计算存储的安全性等特点，辅以可信时间戳、数字身份认证等技术，为知识产权治理及时存证取证。就技术协议而言，可以通过分析网络技术协议的兼容性、合规性，结合行为人的具体行为，分析是否存在不正当竞争、窃取商业秘密等行为。就技术标准而言，在探索网络空间知识产权保护技术手段的基础上，可以将那些与法律运用场景契合得比较好的技术方案、取证步骤等，用技术标准的形式固定下来，为执法司法机关作出合理评价提供参考。

当下，争议较大的是算法治理的可义务性。有学者提出，随着大数据、人工智能技术的进一步发展，在著作权法领域，应当赋予网络服务商一种事先的内容过滤义务。其理由在于，新技术的发展为互联网平台企业提供了这种事先审查的可能性。这种主张目前并未获得立法的认可，但一些有条件的企业已经进行了尝试。我们认为，在目前的互联网知识产权治理中，算法治理或者过滤义务仍应保留在技术层面，而不应将之确定为互联网平台的法律义务，互联网平台企业的法律义务仍应限制在上传内容的“通知—删除”规则中。但可选择把算法治理的应用作为互联网平台企业的软法，由互联网行业协会鼓励互联网平台将其作为自治的措施。

结语

我国是一个互联网大国，互联网领域涌现的新问题给我国的知识产权保护带来了诸多挑战。这些挑战迫使我们思考知识产权保护的方向与改革措施。本文提出了知识产权治理的思路，力图在保护知识产权、激励创新与公共利益之间达成平衡。就理念而言，互联网知识产权治理不同于传统的管理，它从政府机构与市场主体的自上而下的垂直关系转向扁平化的政府、社会力量的合作模式，期冀以信任为基础，实现政府组织、社会力量参与、互联网企业多元主体的共治模式，以法律、公共政策、软法作为共治的手段，并通过技术优化互联网的产业生态。