中国宪法上基本权利限制的形式要件

文/陈楚风

宪法上的基本权利具有可限制性，基本权利限制涉及限制的形式要件问题。公法学上颇具影响力的法律保留理论认为，对基本权利的限制必须通过法律进行或以法律为根据。不少学者即主张对中国宪法上基本权利的限制应实行法律保留。然而，现行宪法中并无概括性的基本权利法律保留规定，仅个别地针对私有财产的征收征用、选举权与被选举权的剥夺、人身自由、住宅权、通信自由与通信秘密等基本权利事项规定了法律保留；言论、宗教信仰等方面的自由，人格尊严，科研文化活动自由等多项基本权利，均属于无保留的基本权利。对于无保留的基本权利能否实行法律保留，限制此类基本权利应当遵循何种形式要件，仍待解答。本文将在探究宪法设定无保留基本权利之规范目的的基础上，对保留否弃、适用宪法保留、适用法律保留三种理论观点的和目的性与可行性进行分析，尝试证立我国宪法上的基本权利限制应当适用法律保留。

宪法设定无保留基本权利的规范目的

考察中华人民共和国宪法的制定和修改过程可以发现，制宪者对于基本权利限制的形式要件有过一定考虑，基本权利限制形式要件的空缺，难谓出于制宪者的疏忽，而更应被视为制宪者的有意选择。

制宪者不在宪法条文中规定对基本权利的限制，主要意图在于令基本权利的保障程度最大化、限制最小化。马克思曾批判1848年法国宪法中的法律保留附款是“在一般词句中标榜自由，在附带条件中废除自由”。同马克思的这一看法一脉相承，社会主义国家视权利的保留和例外为资产阶级控制和削减自由的手段，强调社会主义宪法下公民的基本权利不应受保留条款的束缚。1946年政治协商会议第九次大会上，中共代表吴玉章也反对“五五宪草”中人民权利“非依法律不得限制”的规定，这种观点与马克思主义学说及传统社会主义国家宪法的规定具有一致性。

1982年11月26日，彭真在五届全国人大五次会议上做《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》时指出了权利的可受限制性。但在此基础上，他亦主张宪法上对基本权利的限制应最小化，对基本权利的保障程度应最大化，并将权利限制少视为社会主义宪法民主真实性的表现及其相对于资本主义宪法的优越性的表现。1982年宪法颁行后，彭真曾在多个场合强调，中国宪法规定了我国公民享有广泛的、真实的自由和权利，限制只有一条，就是“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，这种民主的广泛性是资产阶级民主所无法比拟的。

可见，制宪者始终对宪法中限制权利和自由的附带条款抱有警惕，并致力于实现宪法中的基本权利保障程度最大化、限制最小化。

从体系解释的角度看，追求基本权利保障程度的最大化，也与现行宪法中的人权保障原则在价值取向上一致。对无保留基本权利的解释，应尽可能符合这一目的。制宪者力图在社会主义宪法中使基本权利的保障程度得以最大化，为此排斥了资产阶级宪法中常见的法律保留条款。然而，对于基本权利的限制须遵循何种形式才能达成该目的，制宪者并没有作出明确的决断。1982年宪法的制定过程中，以概括限制条款替代法律保留条款的构想也不甚清晰，未能解答基本权利限制是否必须依照法律的问题。

在基本权利限制的形式要件问题上，基本权利条款无保留附款有可能被理解为保留否弃，即不需要法律上的依据，行政机关可合宪地对这些权利予以限制甚至剥夺。从表面上看，此种观点似乎能得到现行立法法的支持。《立法法》第8条、第9条中列举的基本权利法律保留事项较为有限，这似乎意味着，不在列举中的基本权利事项，都无法得到法律保留原则的保障。然而，此种解读属于“以下位法为基础解释上位法”，即“对宪法的合法律性解释”，其正当性和合理性存疑。而且保留否弃的理解使基本权利无法得到立法机关充分的保护，明显背离了“基本权利保障程度最大化”的规范目的，因而不可取。除保留否弃外，无保留的基本权利尚有可能被理解为实行宪法保留或实行法律保留，下文将对这两种理论观点进行辨析。

基本权利宪法保留之辨析

宪法保留是指对于某些具有高度重要性的基本权利和国家制度事项，仅允许宪法自身调整，而禁止法律及其他下位法加以调整。具体到基本权利领域，宪法保留主要是禁止法律及其他下位法剥夺或限制基本权利。有学者主张，中国宪法上无保留附款的基本权利应适用宪法保留。为辨明此种主张的合理性，有必要对宪法保留的理念及其在实践中的运作有充分的认识。

宪法上基本权利的法律保留具有两面性。它既授权立法者限制基本权利，具有基本权利限制的意义；又规定基本权利的限制只能依据法律，具有基本权利保障或基本权利“限制之限制”的意义。正是针对法律保留限制基本权利的一面，“二战”后有学者对法律保留进行了反思与批判。

早在魏玛宪法时代，德国就有学者指出，法律保留规定使基本权利仅具有“法律上的效力”，而未得到具备“宪法上的效力”的保护。“二战”之后，法律保留规定又受到德国学者的进一步批判。但是，德国并未因此抛弃基本权利的法律保留，而是通过对法律保留中的“法律”提出若干品格要求的方式，试图改进这一原理。

战后日本宪法学界对明治宪法中的基本权利法律保留则多持批判态度，认为法律保留将人权保障限缩在法律层面，虽对行政权有所防范，但不能禁止立法权对人权的侵害。有学者提出了基本权利保障方式分为禁止立法限制的“绝对保障型”、允许立法限制的“相对保障型”及“折中型”的学说，并认为日本国宪法所采取的即是美国式的绝对保障模式，明治宪法中基本权利的法律保留已被否定。

中国宪法学者对日本的学说亦有所继受。有学者进一步提出，从各国宪法的发展历程看，基本权利的保障经历了未得到充分实施的相对保障型、相对保障型、绝对保障型三个阶段。该学说强调法律保留制度允许立法权限制基本权利的一面，对基本权利的法律保留总体上持负面态度，认为法律保留导致了基本权利保障的相对性，无益于基本权利保障，或仅对基本权利保障有阶段性意义。若按照这种观点，则宪法保留是优越于法律保留的权利保障原理。然而，对宪法保留的理解与认识不能仅停留在理念层面，还须结合宪法实践考察其运作机理。

从比较法的角度观察，基本权利的宪法保留主要有两种实践模式。

第一种模式具体体现为美国宪法中的“立法限制禁止”规定。美国宪法第一修正案从文义上看绝对地禁止了美国国会立法对若干种权利进行限制。然而，从美国法院对该条款的理解与运用看，并不能轻易认为第一修正案对这些权利实行了彻底的宪法保留。以言论自由为例，美国联邦最高法院发展出了双阶理论，通过司法的形式形成了言论自由权的保障范围，将部分言论排除出了言论自由权的保障范围，或对其实行较低程度的保护，允许立法机关对其进行不同程度的限制。美国联邦最高法院亦针对言论自由发展出若干种合宪性审查基准。这些审查基准，大体上均指向对言论自由的限制目的、限制手段，或目的与手段间关联性的审查，属于对基本权利限制的实质性审查。无论哪一基准，都并未绝对地禁止国会立法对言论自由的限制，而是对国会合宪地立法限制言论自由设定了若干实质要件。

另一种模式则是德国基本法中的“无法律保留基本权利”。德国基本法对各项基本权利的法律保留作了差异化处理，部分基本权利条款中不附带法律保留的规定。有论者认为，此种无法律保留的基本权利即属于一种宪法保留。

德国联邦宪法法院指出，无法律保留的权利并非无限制的权利。根据“宪法整体性”的观念，这些权利仍应当受到“宪法内在限制”的制约。具体而言，此类权利仅在与第三人的基本权利或者具有宪法位阶的法益发生冲突时，方可例外地受限制，且此种冲突应依照实践调和原则来解决。对于无法律保留基本权利，立法机关仍然负有解决其与其他宪法法益冲突的首要责任。其限制仍须有立法机关的法律依据，不能由行政机关径行实施。质言之，德国法对无法律保留的基本权利，同样是在限制的实质性理由上予以高度限缩，类似于将其作为一种限制条件未被宪法明示的特别法律保留，并未彻底排除以法律的形式对其加以限制的可能性。

基于上述考察不难发现，学理上的基本权利宪法保留，在宪制实践中并未绝对地将基本权利的保障与限制保留于宪法自身。所谓实行宪法保留的基本权利，在限制的形式上已经退回到了以法律限制。此种现象难谓个别的、偶然的。大多数基本权利均有可能与他人权利或公共利益发生冲突，具有可限制性。然而，宪法往往只提供权利清单，不可能事无巨细地列举各项权利的内容和界限，这导致客观上存在通过下位法具体形成基本权利保障范围及限制基本权利的必要。

核心内涵蜕变后的宪法保留，已经不与传统的法律保留处在同一层次。后者属于基本权利限制的形式要件，前者则已转化为基本权利限制的实质要件。这种意义上的宪法保留，无法指明基本权利的限制应遵循何种形式、何种层级的法规范依据，甚至其本身能否被称为宪法保留，都是颇为可疑的。当然，前述宪法保留实践中对权利限制理由的限缩和对立法机关形成自由的限制是有意义的，只是这些问题不属于权利限制形式要件的层次。

基本权利法律保留之证成

保留否弃的观点背离了基本权利保障程度最大化的规范目的，宪法保留虽在理念上契合这一规范目的，但其一旦进入实践就容易发生内涵蜕变，以致失去权利限制形式要件的意义。既然不得不以宪法以下的法规范规定基本权利的限制，则由宪法之下位阶最高的法律作出相应规定，应能为基本权利提供最为充分的保障。中国宪法上基本权利限制的形式要件，最终仍需选择传统的法律保留。

已有学者从“各基本权利价值上等位”的角度以及“民主原则与法治原则”的角度出发，论证中国宪法上的无法律保留明文规定的基本权利在限制时亦须遵循法律保留原则。在此基础上，尚可再作两点补充论证。

其一，现行《宪法》第33条第4款规定，“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”。该款在“权利”“义务”的表述前附加了定语，强调是“宪法和法律规定”的权利义务。由此，可作如下解释：公民享有宪法上规定的基本权利以及法律规定的其他权利，相应地，公民要承担的义务，以宪法与法律上规定的义务为限，权利所要受到的限制，以宪法与法律上的限制为限。至于法规、规章等下位法规范以及具体行政行为所设定的义务、限制，并非当然有效，须视其是否有宪法与法律上的依据而定。

其二，功能主义学说认为，不同国家机关在组成结构与决定程序上有所差异，从而要求国家决定应由在内部结构、组成方式、功能与决定程序等各方面均最具备功能优势的机关来担当作成。宪法中国家权力配置的民主集中制原则即具备功能主义的意涵。基本权利是具有宪法位阶的重要事项，由功能主义原理的视角观之，为实现基本权利保障程度的最大化，将基本权利限制分配给最具民主正当性的全国人大及其常委会，由其通过程序最为严谨的法律制定来实现，显然更适当。

综上，我国宪法上某些基本权利无保留附款的现象，应被解释为对这些基本权利同样适用法律保留；宪法上列举的所有基本权利，原则上均有适用法律保留的空间。此外，根据基本权利规范在宪法条文中表述方式的不同，我国宪法上的基本权利法律保留，也存在简单法律保留与特别法律保留的区分。对于这一结论，或许会有学者提出质疑。制宪者设定无保留的基本权利条款，就是为了反对资产阶级宪法中的法律保留，此处又主张适用法律保留，岂不恰好违背了设定无保留基本权利的规范目的？笔者认为，此种解释方案并不违背制宪者意志。

第一，制宪者拒绝在宪法中明确写入基本权利法律保留的规定，目的不在于反对作为一项公法原理的法律保留本身，而在于更好地保障人权。若在基本权利限制的形式要件问题上，实行法律保留是当前可供选择的诸种方案中既有利于人权保障又最具可行性的一种，此种解释方案就难谓违背了制宪者意志。

第二，法律保留原理并不必然导致基本权利保障的空转。之所以会存在基本权利被法律限制所虚化的现象，与其说是由于宪法规定了法律保留，毋宁说是由于宪法未要求基本权利的限制须具备其他要件，未规定基本权利的“限制之限制”，从而使“有法律依据”变为合宪地限制基本权利的充分条件。法律保留原理可与以防范立法权为面向的其他公法原理相结合，从而较妥善地保障基本权利，防止“宪法一手承认人民的基本权利，法律另一手剥夺人民的基本权利”现象出现。

结语

法律保留是服务于形式法治的重要原理，也是基本权利的第一层保障。通过实行法律保留，干预基本权利的公权力行为在形式上受到限定，基本权利受干预的可预测性也得到强化，且在最大程度上保证对基本权利的限制出自权利主体自身意志并经过充分的民主商谈，从而排除行政权力的恣意，促进良法善治。在我国现行宪法规范之下，相较于采保留否弃的观点或适用宪法保留的方案，对基本权利普遍地适用法律保留，最有利于达成基本权利保障程度最大化的规范目的。若基本权利的法律保留能通过合宪性审查制度得到落实，将能明确各国家机关之间的立法权限，消除当前存在的无法律依据限制公民基本权利的下位法，实现合宪性审查制度人权保障与法制统合的双重功能。