环境保护非诉行政执行禁止令的法律性质与规范适用

王树义，张雪峰

一、引 言

环境保护禁止令是生态环境损害预防性救济的重要手段，按照其适用阶段不同可以分为环境刑事禁止令、环境保护诉前、诉中禁止令和环境保护非诉行政执行禁止令。环境保护诉前、诉中禁止令最直接的法律依据是2012年 《民事诉讼法》规定的行为保全制度，《中华人民共和国刑法修正案（八）》第2条和第11条则为环境刑事禁止令的适用提供了法律准则。只有环境保护非诉行政执行禁止令仅是地方经验的成果，尚未有相应的法律支撑。

环境保护非诉行政执行禁止令是为解决无自力强制执行权的环保行政机关执法行为与司法保障间的 “空窗期”而产生的。依据 《行政强制法》第53条①《行政强制法》第53条:“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”之规定，环保行政机关对其作出的行政决定，要经过当事人提起行政救济期限届满之日 （一般为行政诉讼的申请期限六个月）的次日才可向法院申请强制执行，因还要将法院的受理、审查及法院的实际执行时间计算在内，往往导致错过最佳执行时间[1]，造成不可逆的生态环境损害后果。基于生态环境损害对 “避免程序拖延所致救济时间耗损”有更迫切的需要，环境保护非诉行政执行禁止令①下文所述 “禁止令”皆为环境保护非诉行政执行禁止令。应运而生。

由于禁止令横跨实体与程序两大领域，所涉问题复杂且众多，比较法上没有完全相同的制度予以参照②本文所称环境保护非诉行政执行禁止令与大陆法系的假扣押、假处分制度以及英美法系的禁令制度均属预防性保护措施，但由于本文所称禁止令的适用阶段 （非诉行政执行阶段）和适用领域 （行政法领域）与上述制度均有不同，因此在比较法上未能找到完全对应本文禁止令的制度类型。但同为禁止令制度的它们之间仍具有共通性，因此本文在对禁止令程序规则进行具体设计时仍会参考上述制度。。故此，对其研究有待深入。具体说来，有如下问题尚需研究:首先，环境保护非诉行政执行禁止令的法律性质为何？其与行政强制执行程序和行为保全之间是何种关系？其次，环境保护非诉行政执行禁止令的适用情形为何？再次，环境保护非诉行政执行禁止令适用的具体规则该怎样设计？本文将对上述问题予以系统化研究，以期为最高人民法院正在酝酿颁布的 《环境资源案件适用禁止令的若干规定》提供理论与制度支持。

二、清源正本:环境保护非诉行政执行禁止令的法律性质

环保行政机关对其作出的行政决定无自力强制执行权，是因为我国行政法的立法宗旨在于 “规范行政权力的行使，保护公民的权利”[2]，但这也使其在面对行为人不履行行政决定且持续存在环境违法行为的情况下陷入窘境。源于地方探索的环境保护非诉行政执行禁止令，在环保行政机关申请人民法院强制执行前，允许其先行请求人民法院责令行政相对人立即停止环境违法行为，给予生态环境暂时性保护。虽同为暂时性、预防性保护措施，但其与以保护行政相对人权益为目的的行政行为停止执行和行为保全等预防性保护措施不同，环境保护非诉行政执行禁止令是对以实现环境公共利益为目的的行政行为予以司法保障的措施③“2018年 ‘行诉法解释’没有顾及行政诉讼的特点，将以保护行政相对人权益为目的的预防性保护措施与以实现公共利益为目的的行政行为保障措施合并规定，且适用相同规则，十分不利于预防性保保护功能的发挥”。该观点参见罗智敏:《我国行政诉讼中的预防性保护》，《法学研究》2020年第5期。，其充分展现了环境司法保障与环境行政执法手段之间的有效衔接配合[3]。作为一项程序法上的制度，其综合了诉讼程序与非诉程序的特点，是非诉行政执行程序的准备程序。

（一）禁止令是以实现环境公共利益为目的行政行为的司法保障措施

当前关于环境保护非诉行政执行禁止令的法律性质有两种观点。其一是从行政行为的视角出发，以该禁止令是依据 《行政强制法》第53条由具有环境保护职责的行政机关申请，将其认定为行政强制执行措施[4]，且美国行政法的确是将禁止令规定为一种行政执行的手段④“行政执行的手段包括罚款、监禁、禁止令、中止和终结令、福利的中止和许可的撤销等”。该观点参见白维贤、金立法、薛刚凌:《中美行政执行制度比较》，《行政法学研究》2001年第1期。；其二是从行政程序的视角分析，认为环境保护非诉行政执行禁止令与我国行政诉讼法及其司法解释中规定的行为保全制度[5]均是为了防止不及时制止将使某项权益受到难以弥补损害的措施，二者具有同质性，均属暂时性保护之措施。

如果按照上述观点，认为环境保护非诉行政执行禁止令没有建立新的或者独立的程序制度，那便完全可以改造现有的行政强制执行程序或者行为保全程序作为禁止令的程序规则，但事实并非如此。首先，《行政强制法》第12条⑤《行政强制法》第12条:“行政强制执行的方式:（一）加处罚款或者滞纳金；（二）划拨存款、汇款；（三）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；（四）排除妨碍、恢复原状；（五）代履行；（六）其他强制执行方式。”规定了行政强制执行的方式，并以 “其他强制执行方式”进行概括式兜底规定，那么其应与前五项强制执行方式具有同质性和等价性，并具有下列特征:一是法律效果具有终局性而非暂时性；二是须由法律直接设定[6]。但是环境保护非诉行政执行禁止令并没有纳入法律直接设定的范畴，且法律效果并不具有终局性，该禁止令具有一定的期限限制，待期限届满后仍可能进入诉讼程序或非诉行政强制执行程序。这是从禁止令的形式上将其与行政强制执行方式予以区分，此外，二者的实质也大不相同。从 《行政强制法》的条文结构来看，不论是何种行政强制执行方式均规定在可由行政机关自力实施强制执行程序中，其本质上仍是一种行政行为，而禁止令则是发生在环保行政机关申请法院强制执行之前，是一种需经过法院审查判断并最终由法院执行的司法措施。故环境保护非诉行政执行禁止令不是一种行政强制执行方式。

其次，环境保护非诉行政执行禁止令与行为保全亦有差别。我国行为保全制度来源于法律移植，大陆法系的定暂时状态假处分制度和普通法系的中间禁令制度为其主要借鉴对象[7]。行为保全分诉前和诉中两类，因禁止令与诉讼并无必然联系，所以本文仅需厘清其与诉前行为保全之间的关系。综合学者的观点，可以发现两者主要有以下不同:第一，性质不同。“行为保全的请求权基础是诉权，其法律属性是诉讼 （行为）保全制度”[8]；禁止令则属于生态环境损害预防性救济的手段，其正当性来源于保障无自力强制执行权的环保行政机关执法行为的有效性。第二，目的不同。“行为保全 （无论是诉前保全还是诉中保全）制度的初衷以及行为保全概念本身都是以保全裁判结果的实现为目的”[8]，而禁止令并不以保全裁判结果为目的，其是将环境污染、生态破坏所可能造成的严重后果遏制在形成之虞或将其破坏性限制在较小的范围内。第三，适用阶段不同。行为保全以申请人起诉为必要条件，其虽不是对案件的最终解决，但从其颁发需考虑 “申请人胜诉可能性”来看，其在一定程度上预示了案件的可能结局，而禁止令的适用是在行政机关申请法院强制执行行政决定之前，并不必然伴随着诉讼程序，环保行政机关向法院申请禁止令，仅是通过法院颁发禁止令，达到责令行为人立即停止环境违法行为、防止生态环境进一步损害的目的，不具有确定行政相对人环境违法事实的作用，法院颁布禁止令后是否进入诉讼阶段尚未可知。第四，申请主体不同。行为保全的申请主体为行政机关和行政相对人，而禁止令的申请主体只能是环保行政机关。第五，保护对象不同。行为保全制度的保护对象是行政相对人或行政机关中任一方的行为，而禁止令的保护对象则是生态环境公共利益。

但是环境保护非诉行政执行禁止令与诉前行为保全之间的关键差别，基于利益衡量论[9]（P38）的视角，是二者各自的制度利益与环境公共利益之间的关系不同，即对环境公共利益的关注程度大不相同。法院在审查行为保全的条件时，“不可避免地需要权衡当事人双方的个人利益、社会公共利益以及行为保全的制度利益”[10]，行为保全对公共利益的关注程度不高，不损害或不与公共利益相冲突即可；而禁止令的目的便是为了保护环境公共利益，因此禁止令的制度利益与公共利益发生重合，法院在对是否颁发禁止令作出判断时，仅需在禁止令的制度利益与被申请人的个人利益间进行衡量。

综上，环境保护非诉行政执行禁止令在性质上明显区别于行政强制执行和行为保全，其为环保行政机关申请法院强制执行行政决定的内容之前，为实现环境公共利益为目的的行政行为提供司法保障的措施。

（二）禁止令是环境保护非诉行政执行程序的准备程序

设置环境保护非诉行政执行禁止令的根本目的是为弥补无自力强制执行权的环保行政机关行政执法行为与司法强制力保障间的 “空窗期”，为生态环境损害之救济提供一种较之以往更有效率的暂时性保护。《行政诉讼法司法解释》规定的诉前行为保全制度无法脱离诉讼程序而独立存在，而禁止令则适用于非诉行政执行程序之前，与诉讼程序并无必然关联。因此两种制度具有本质差别，不属于同一范畴的产物。

那除了行为保全，是否还存在其他制度既可以更高效快捷地救济生态环境损害，又能解决无自力强制执行权的环保行政机关执法行为与司法强制力保障间的 “时间空挡”问题呢？《行政强制法》第59条①《行政强制法》第59条:“因情况紧急，为保障公共安全，行政机关可以申请人民法院立即执行。经人民法院院长批准，人民法院应当自作出执行裁定之日起五日内执行。”规定在同时满足 “情况紧急”和 “保障公共安全”的条件下，行政机关可以申请法院立即执行其作出的行政决定。从该条的规定来看，无自力强制执行权的环保行政机关可以基于 “生态环境正在遭受损害或有遭受损害之风险”的紧急情况和为保障生态环境公共安全这两点理由，直接依据 《行政强制法》第59条之规定径行向法院提出立即执行其作出的行政决定之内容。此时设置禁止令似乎多此一举。但事实并非如此，《行政强制法》第59条允许行政机关申请法院立即执行的规定属于53条之例外情形，即使在同时满足 “紧急情况”与 “保障公共安全”的条件下，“没有行政强制执行权的行政机关也不得突破法律的规定擅自实施行政强制执行，仍须向相应的人民法院提交规定的申请材料，由人民法院审查后根据具体情况决定是否立即实施强制执行”[11]（P322）。由此可见，《行政强制法》第59条与第53条的区别是能否简化非诉行政强制执行的申请、审查等相关程序。而禁止令与 《行政强制法》第59条规定的申请立即执行制度虽然均适用于紧急情况，但两者存在根本区别，申请立即执行制度是法院已经对行政相对人的行为进行实质审查，并对行政机关作出的行政决定予以最终确认。与申请立即执行程序须进行实质审查相比，禁止令仅贯彻最低限度的程序保障，且保障程度较低，其作为非诉行政强制执行前给予生态环境暂时性保护之措施，不仅可以在申请非诉行政执行前的任何时间内使用，而且该命令并不具有最终效力，待禁止令的有效期届满仍可能进入非诉行政执行程序或诉讼程序。由此可见，与申请立即执行程序相比，禁止令能将法院发出强制命令的时间点提前，从而尽早实现对生态环境的保护。

在肯定了环境保护非诉行政执行禁止令制度价值的基础上，虽然确定了禁止令是环保非诉行政执行程序的准备程序，那作为一种新的、独立的程序性司法措施，其程序设置标准为何呢？《行政诉讼法》及其司法解释在程序设置上有诉讼程序、非诉程序和执行程序三种，这三种程序的功能各有侧重，诉讼与非诉程序的根本区别在于前者具有解决纠纷之功能，后者则不具此功能。执行程序则是法院对当事人所负权利义务的强制实现。首先，禁止令不属于诉讼程序。诉讼程序是以两造对立、法院居中裁决为基本架构，但环境保护非诉行政执行禁止令充分发挥司法能动提前介入生态环境损害救济进程，这种介入确实会 “造成行政相对人程序性权利的丧失或缩减”[12]。禁止令申请的目的在于预防生态环境损害行为的发生或扩大，与当事人后续的诉讼行为和判决结果基本无关。

其次，禁止令与执行程序具有本质区别。执行程序是指对无争议的有效司法裁判或者准予执行的行政行为强制其实现的过程。环境保护非诉行政执行禁止令的内容为 “责令行为人立即停止环境违法行为”。环境保护非诉行政执行禁止令适用于环保行政机关申请人民法院强制执行行政决定之前，基于其高时效性要求，法院并未对禁止令的申请进行严格审查，因此从适用前提的角度出发其近似于美国的中间禁令制度，是指在案件事实没有经过实体审理的情况下，让被申请人以作为或不作为的方式对申请人的利益进行保护的救济[13]，中间禁令制度主要包括两种:一是指法院发出的带有强制性的禁止当事人实施某种特定行为；二是法院发出的要求当事人实施某种特定行为[14]（P151－152）。本文认为禁止令的主要目的是为了避免环保行政机关对行政相对人的环境违法行为因无直接强制执行权所致救济时效受损，故此，不能脱离这一目的扩大解释其内容，对 “要求当事人实施某种特定行为”这类可替代性的作为义务，环境行政代履行程序①《行政强制法》第50条及我国环境保护单行法律 （《森林法》第81条、《草原法》第71条、《海域使用管理法》第47条、《放射性污染防治法》第56条、《固体废物污染环境防治法》第108条和第113条、《水污染防治法》第85条和第90条、《野生动物保护法》第54条、《水土保持法》第55条）均规定了可以适用环境行政代履行的情形，我国环境领域的代履行制度有如下特点:第一，代履行的主体可以是行政机关，也可以是其委托的第三人；第二，代履行适用的范围是可替代性的作为义务 （如拒不恢复、拒不补种、责令限期恢复/拆除/改正/采取措施/捕回、责令改正等）；第三，代履行的适用前提是当法定义务人拒不履行法定义务，且费用由法定义务人承担。更加便捷，无需司法机关的介入，更加符合生态环境损害救济的高时效性要求。因此应将禁止令的内容限制于 “责令立即停止环境违法行为”，法院发布的这一禁止令并无明确具体的执行内容，而只是在短时间内暂停行政相对人的环境违法行为，对已经造成或者可能造成的生态环境损害行为阻止或预先阻止之效。至于行政相对人是否确实存在环境违法行为以及环保行政机关作出的行政决定是否适当等问题留待今后的行政复议、诉讼程序以及非诉行政执行审查程序加以解决。

综上，环境保护非诉行政执行禁止令这一环保非诉行政执行程序的准备程序，与非诉程序具有通约性，也兼具诉讼程序的部分特点，作为一项暂时性措施，禁止令期限届满，仍需进入非诉行政执行程序。禁止令所要求的高时效性恰与非诉程序 “遵循的职权主义、自由证明、简易主义的程序法理相互契合”[8]，况且禁止令并非一味地考虑生态环境公共利益，削弱行政相对人的程序性权利。当前巨额的环境行政罚款或生态环境损害赔偿费用往往使环境违法行为人不堪重负，部分企业面临破产危险。禁止令可对当事人环境污染、生态破坏行为行预先阻止之效，在减轻违法行为人的行政责任、生态环境损害赔偿责任等实体性权利方面能发挥积极作用，其适用能较好地平衡环保行政相对人程序性权利缺失与实体性权利补足间的关系。

三、如切如磋:环境保护非诉行政执行禁止令适用情形的分层化处理

自地方司法实践中首例环境保护非诉行政执行禁止令案 （无锡市锡山区环境保护局对无锡万昌交通工程有限公司责令停工申请强制执行案）肇始，多地针对该禁止令的司法适用出台了相关文件（如表1所示）。此外，各地亦颁布了本地乃至本省首例环境保护非诉行政执行禁止令 （如表2所示）。司法实践中已经颁布的禁止令大多集中于 《环境保护法》第60、61和63条规定的情形，如:未配套建设环境保护设施，建设项目投入生产，对环境造成影响②参见 （2018）渝0101行审190号重庆市梁平区环境行政执法支队与梁平县兄弟青筒瓦厂其他非诉执行审查行政裁定书。；某生产加工项目未经环保主管部门环评审批同意，擅自建成并已投入生产③参见 （2017）浙0503行审206号湖州市南浔区环境保护局、湖州南浔晨开木业有限公司非诉执行审查行政裁定书。；生产活动未建相应环保设施，导致大气、水污染物违法排放④“生产活动未建相应环保设施，导致大气、水污染物违法排放”这类情形颁布的禁止令案例的具体情况参见 “潢川法院连发两张环境保护禁止令”，网址:https://m.sohu.com/a/211805458_253235/；“乳胶厂非法经营中牟法院发出我省首个环保禁止令 （组图）”，网址:https://www.sohu.com/a/77688991_252634，最后访问日期2020年3月19日。；以及擅自倾倒、堆放固体废物垃圾，对周边环境造成重大影响⑤“擅自倾倒、堆放固体废物垃圾，对周边环境造成重大影响”，因此类情形颁布的禁止令案例具体情况参见:“郑州市二七区环保禁止令:违者最高罚100万”，网址:http://m.xinhuanet.com/ha/2018-06/28/c_1123046772.htm；“巩义法院召开新闻发布会发布巩义市首例环保禁止令”，网址:https://www.meipian.cn/1gbkfqkm；“今天，登封法院紧急开出环保禁止令，因为这个地方自然了！”https://www.sohu.com/a/280877979_120050989，最后访问日期2020年3月19日。。地方性法律文件对禁止令适用情形的规定并不一致，以濮阳市、珠海市金湾区、信阳市等地方为代表，其未对禁止令的适用范围做具体规定，仅指出禁止令的适用可以综合考虑行为人的环境违法行为持续存在，且会对周边环境造成较大影响，如不及时制止，可能造成生态环境不可逆或进一步的损害、环保行政机关证据充足且搜集证据程序合法等因素。而以重庆市万州区人民法院为代表对禁止令的适用情形予以概括列举式规定①（一）违反规定向库区水域或其他水体排放、倾倒或者处置工业固体废物、城镇垃圾和其他有害物质的环境案件；（二）违反规定向大气排放含有毒物质的废气和粉尘的环境案件；（三）随意倾倒、堆放工业废物、生活垃圾等固体废物的环境案件；（四）严重侵害环境，影响恶劣的其他环境案件。。两种规定方式各有优劣，前一种方式可适用范围广泛，环境污染、生态破坏领域均可适用，但可识别度较小；后一种方式虽具有较高的可识别度，但适用范围较窄。

表1 地方颁布的环境保护禁止令相关文件

表2 地方颁布的首例环境保护非诉行政执行禁止令

（一）禁止令适用情形分层化处理的前提条件

禁止令的适用情形不应局限于实践中出现的 《环境保护法》第60、61和63条规定的情形，但在适用上应遵循比例原则。法院在确定是否准予颁发禁止令时应当对被申请人是否存在环境违法行为、被申请人的环境污染、生态破坏行为是否具有现实而紧迫的重大风险、是否会对生态环境造成难以弥补的损害或者难以修复的程度等因素综合考量。但 “申请人是否具有较大的胜诉可能性”这一因素不应列入综合考量范围，因为禁止令与诉讼程序并无必然关联性，其并不以两造对立、言辞辩论为原则，基于颁布禁止令的时间紧迫性很难要求法院在短时间内且信息不充分的情形下作出胜诉率的预判；且 “被申请人的环境污染、生态破坏行为是否具有现实而紧迫的重大风险”等因素的考量已经凸显了颁布禁止令的急迫性和必要性，也就无需额外考虑胜诉率问题。

禁止令的适用情形除了考虑是否造成生态环境损害以及造成多大程度的生态环境损害之外，还应明晰禁止令的适用是为解决 《行政强制法》第53条或第59条环保行政机关对其作出的行政决定因无自力强制执行权，而对环境违法行为人持续存在的环境违法行为无能为力的困境。因此还须说明禁止令可以针对环保行政机关作出的何种行政决定予以适用。

在行政法上 “任何行政决定都会发生实施问题，但不是任何行政决定都会发生执行问题”[15]，“行政法中的行政命令、行政确认、行政给付、行政许可、行政处罚、行政措施、行政征收、行政征用、行政裁决、行政赔偿、行政补偿、行政复议等行政行为，其内质都是一种行政决定”[15]。虽然上述行政决定类型均会发生实施问题，但只有行政命令、行政征收、行政征用、行政处罚以及部分行政裁决和行政复议会产生强制执行问题。通过对我国环境法律体系中环境基本法、环境污染防治法、自然资源与能源法、生态环境保护法和环境综合管理法中所包含的31部环境保护单行法律或法规中环保行政机关可以对环境违法行为人作出的行政决定类型 （如表3所示）进行概括总结，得出申诫类、查封扣押类、缴纳金钱类、责令改正类、责令限期改正类①在行政法领域责令改正是一个包容性很强的概念，因为不同的违法行为、不同的违法形态有不同的改正方式，因而责令改正有不同的表现形式。根据现有法律、法规和规章的规定，责令改正还有多种 “变体”形式，例如责令停止发布广告、责令停止侵权等，它们在表述上均有责令改正的形式。参见李孝猛:《责令改正的法律属性及其适用》，《法学》2005年第2期。等行政决定，这些行政决定中责令改正类与责令限期改正类无论在行政法上界定为行政处罚还是行政命令，均会产生强制执行问题。

表3 现有环境保护单行法律中环保行政机关可作出的行政决定类型

但实践中这些环境保护行政决定并非仅是单独适用，而是可以多种组合同时适用，例如:在中国裁判文书网以 “非诉行政执行、《水污染防治法》和裁定书”三者为关键词，搜索得到181篇文书，从中选择出支持环保机关非诉行政强制执行申请的文书，并对环境保护行政机关作出的行政决定进行分析，主要存在以下三种情况:一是行政机关同时作出行政处罚与责令立即整改环境违法行为的行政命令①参见 （2021）辽11行审复2号盘锦市生态环境局非诉执行审查行政裁定书。；二是行政机关只作出行政处罚等行政决定，但行政决定书中同时包含 “责令停止环境违法行为”的意思表示②参见 （2020）苏08执复23号盱眙县环境保护局与盱眙三河金旺生猪养殖专业合作社非诉执行裁定书。；三是行政机关虽没有作出 “责令停止环境违法行为”，但通过作出的其他行政决定有停止违法行为之意，如责令拆除暗管以停止环境违法行为③参见 （2016）湘06行审26号岳阳市环境保护局与汨罗市博磊装饰材料有限公司非诉执行审查裁定书。。因此禁止令的适用一般是针对广义的 “责令改正类”和 “责令限期改正类”行政决定。

（二）禁止令的适用情形 “以行政决定本身是否具有期限限制”予以分层处理

地方司法经验和文件暴露了地方实践对禁止令的适用情形并无明确、统一规定的现实情况。在无自力强制执行权的环保行政机关依照 《行政强制法》第53条或第59条申请法院强制执行其行政决定之内容前，以确有禁止令适用的必要性与紧迫性为前提条件，赋予其为保护生态环境之需的禁止令申请资格。

应针对环境违法行为人已经造成生态环境损害和尚未造成生态环境损害的不同情况，结合环保行政机关作出的行政决定类型，对禁止令的适用情形进行分层处理。第一层是以行为人的环境污染、生态破坏行为造成或可能造成生态环境损害，环保行政机关作出责令改正类行政决定，行为人仍持续实施环境违法行为，环保行政机关由此向法院申请禁止令，以发挥其暂时性、预防性保护生态环境之价值；第二层是以行为人的环境污染、生态破坏行为已经或可能造成生态损害或者持续、反复造成损害的情况下，环保行政机关已对行为人作出责令限期改正类行政决定，行政机关在行政相对人经过规定期限，逾期仍不改正的情况下可向法院申请禁止令。

四、鉴往知来:环境保护非诉行政执行禁止令的规范适用

表1中地方颁布的禁止令实施办法，对禁止令适用的申请、审查、执行等程序进行了不同程度的规定。此外司法实践中有关禁止令的适用也进行了一定的创新，例如禁止令的执行人员较为多元，除了法院环境资源审判庭的法官或者执行局的有关人员，还有环境行政执法人员、地方政府官员、公安机关或者涉事企业所辖派出所的工作人员等。但事实上这一创新亦违反了行政职权法定原则的要求，《行政强制法》第13条规定:“行政强制执行由法律设定。”无论法院是将执行实施权委托给行政机关行使，还是和行政机关进行联合执法，抑或是让行政机关作为协助执行人，事实上是使没有强制执行权的行政机关取得了强制执行实施权，这明显违背了行政职权法定的原则[16]（P204－205）。另外，郑州二七区法院发布的禁止令还对禁止令的申请主体进行了创新④郑州二七区法院在司法实践中禁止令的申请主体除环境保护行政机关外，还包括农业农村工作委员会等主体。参见“郑州二七区法院发布环保禁止令 违者处罚”，网址:http://henan.sina.com.cn/news/2018-06-28/detailiheqpwqx8629131.shtml，最后访问日期2019年3月16日。。但正如前面所述，地方司法实践的创新也暴露了问题所在，这些创新并非都是合理合法的。环境保护非诉行政执行禁止令在司法实践中普遍适用的现象是客观存在的，但为了充分发挥这一程序的制度优势，对其进行规范适用亦必不可少。

环境保护非诉行政执行禁止令兼具诉讼程序与非诉程序的特点，这是对其进行规范适用的前提。从设置该制度的根本目的出发，意味着禁止令的申请、审查以及执行等程序控制的削弱。司法实践中法院为缩短颁发禁止令的时间，会在接到行政机关申请时进行现场考察，这一举措大为缩短颁布禁止令的时间，甚至接到申请当日或次日便可发出禁止令。禁止令作为一项生发于实践的新兴制度，应当根据其自身特点设置独特的构成要件，不能为其他制度所湮没。禁止令适用于环保非诉行政执行之前，依环保行政机关单方申请而开始，基于禁止令高效性要求、需要最大程度地发挥为生态环境提供暂时性保护之功效，因而不具备双方当事人通过举证、质证、辩论等阶段确定基本法律事实的条件，当然这就有可能导致禁止令的错误或滥用，应给予双方当事人尤其是被申请人一定程度的程序权利保障，因此便需要进一步明确禁止令的申请、审查和执行程序的规则设计。

（一）禁止令的申请条件

1.申请人有证据证明行为人正在实施环境违法行为。环境保护非诉行政执行禁止令以申请人即环保行政机关提出申请为启动前提，此处的环保行政机关应采广义理解，不仅指生态环境厅（局），还包括自然资源厅 （局）、水利厅 （水务局）、农业农村厅 （局、委）、林业和草原局等广义上的环保行政机关，至于其他主体则可以作为支持申请者参与其中。但环保行政机关向法院提出禁止令申请时，应当提供相关的证据证明具备适用禁止令的条件。因为环保行政机关申请禁止令的前提是行为人拒不履行行政决定之内容，致使生态环境损害存在发生或进一步扩大之风险，因生态环境损害的特殊性，一旦发生便是持续性、难以量化性、永久性的，因而对生态环境造成的损害或者风险通常被视为 “难以弥补的损害”，且环保行政机关在对环境违法行为人作出诸如 “责令改正、责令限期改正”等行政决定时，其实已经对行为人是否存在环境违法行为有了一定的预判。因此环保行政机关提交的可以是在行政执法阶段已经形成的、相对成熟的证明行为人存在环境违法行为的证据材料，分为实质性材料和程序性材料，其中实质性材料包括证明环境违法行为存在的相关证据、责令停止环境违法行为的文书及相关法律依据、查处环境违法行为的行政立案、调查的相关证据以及行政机关作出行政决定后环境违法行为仍然存续的相关证据等；而程序性材料主要是申请书应当包含当事人基本信息、环境违法与损害基本情况、申请禁止令的具体内容和范围。

2.申请禁止令无需提供担保。在讨论禁止令申请是否需要提供担保这一问题之前，首先需要明晰要求提供担保的目的何在？在美国中间禁令制度中禁止令要求申请人必须提供担保主要有两个目的，但这两个目的的出发点都是为了当禁令签发存在错误时，对被申请人的权利予以救济[17]。但同时也规定了在特殊情形下，禁止令可不以提供担保为前提，其中 “公共利益会因提供担保而受损和申请人经济实力雄厚，足以承担错误签发临时禁令给被申请人造成的损害赔偿”[17]这两点可以为环境保护非诉行政禁止令的申请无需担保提供依据支撑。首先，行政机关申请法院颁发禁止令，是出于社会管理和维护环境公益的目的，激励环保行政机关及时采取行动，充分发挥其作为环境公共利益维护者的积极作用；其次，“行政机关缴纳的申请费来源于国家财政，而人民法院收取的申请费又归于国家财政，因而缴纳申请费确无意义”[11]（P323）。因为无论是行政机关还是人民法院对禁止令申请或审查错误，给被申请人造成损失的，被申请人均有权依照 《国家赔偿法》的相关规定申请赔偿予以救济，因而不会出现因禁止令颁发有误给被申请人造成损失而无法获得救济的情形，基于以上两点，环境保护非诉行政执行禁止令的申请环保行政机关无需缴纳担保费用。

（二）禁止令的审查方式与程序保障

1.设置差异化的禁止令审查方式。禁止令的适用规则包括申请、审查、执行等事项，其中审查方式应为禁止令适用的核心问题。《行政强制法》第57、58条规定非诉强制执行的审查方式一般是书面审查，在明显缺乏事实根据、有法律、法规的明确规定、或有其他明显违法并损害被执行人合法权益的情形下，允许法院以听取意见的方式进行审查。在行政法领域此种审查方式明显不利于相对人合法权益的保护，因此饱受诟病。虽然有学者主张 “在我国环保非诉案件行政强制执行制度中引进听证制度”[18]，但环境保护非诉行政执行禁止令属于临时性救济措施，其审查程序规则设置要倾向于救济受损生态环境的时间效率需求，审查核发须高效快捷，基于其与非诉行政强制执行制度的侧重点不同，行政法上设置制度应该更加侧重于对行政相对人权益的维护，禁止令的设置需要能够充分救济已经发生或者可能发生的生态环境损害，应将生态环境公共利益放在优先位次，如果对禁止令的审查要求规定得过于严格或者强行要求禁止令的审查均需要组织听证程序，已然违背制度设置的初衷。因此人民法院对环保行政机关提出的禁止令申请应当以对申请的程序材料和实质材料的书面审查为主。但同时也必须给予双方当事人，尤其是环境违法行为人最低的程序保障，给予相对人正式或非正式陈述意见、表达观点的机会[19]。

前文已述，申请禁止令的法律依据可以是 《行政强制法》第53条亦可以是第59条，因此应根据法律依据标准的不同设置差异化的审查方式。一般情况下，通过询问等方式听取申请人及被申请人的意见，必要时进行现场勘查的方式对禁止令的申请进行审查。但在案件十分紧急的情况下无法询问、现场勘查的可以依据 《行政强制法》第59条之规定进行程序简化，在对提交的材料书面审查后，径行发出禁止令，责令被申请人立即停止环境违法行为。关于特别紧急情况下人民法院可以依环保行政机关的申请径行颁发禁止令在比较法上也是有先例可循的，《瑞士民事诉讼法》第265条特别临时措施规定 “于特别紧迫情形，尤其是权利有不能实现的危险时，法院得未经聆讯对方当事人，立即命令采取预防措施”[20]。当然在紧急情况下即使禁止令已经发出，法院仍需进行事后的程序补正，对该案禁止令的颁布条件通过询问以及现场勘查等方式进行事后审查。在非紧急情况下如果同时满足被申请人对禁止令提出异议并提供相应证据，且被申请人提出听证请求，人民法院可以根据审查情况组织听证会。将禁止令的审查方式分一般情形与特殊情形予以区别对待的差异化处理，也较为符合美国中间禁令制度确立的采用一般性的审查标准和特殊情形下的审查标准相结合的禁令审查标准[17]。

2.为当事人提供最低程度的程序保障与救济。环境保护非诉行政执行禁止令的本质，是为防止环保行政机关因无自力强制执行权而陷入面对行政相对人继续实施环境违法行为无能为力的窘境，导致生态环境损害后果的发生或进一步扩大，而不是为了认定环保行政机关作出的行政决定正确与否，该禁止令的实施是要高效迅捷地预防生态环境损害后果的恶化，环保行政机关作出的行政决定是否合适以及行政决定内容的具体执行问题，应当留待此后的行政诉讼程序或者非诉行政执行程序予以解决。因此基于禁止令的预防性与临时性等特点，为当事人尤其是被申请人提供的程序保障与救济应当是最低限度的。“有权利必有救济”，因禁止令的被申请人仍享有起诉权为其提供充分保障，所以没有必要为禁止令设置上诉救济[19]。申请复议的方式可以较为快捷地为被申请人提供程序权利保障，由上一级法院进行复议审查，但禁止令作为维护环境公共利益的重大举措，有预防生态环境损害发生或进一步严重之效，因此复议期间不应停止禁止令的正常执行。如果人民法院颁发禁止令确有错误的，被申请人可以主张国家赔偿。

（三）禁止令的执行主体、根据和程序

1.禁止令的执行主体是法院。非诉行政执行领域的裁执分离模式一直是行政法领域热议的话题，所谓裁执分离模式即是指 “法院负责对行政决定的合法性进行审查，并作出是否准予执行的裁定，对裁定准予执行的，具体执行工作交由法院外的相关行政机关负责”[21]。随着2018年 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》的发布，权力部门对于推进裁执分离模式的热情有所减弱，并且基本确定了非诉行政执行的主体为人民法院。基于行政职权法定原则的考虑，环境保护非诉行政执行禁止令的执行主体应当是法院，可以具体化为由法院执行局或者环境资源审判庭负责执行。而包括环保行政机关在内的其他主体虽然可以参与到禁止令的执行过程之中，但不宜作为委托主体、联合执法主体或者协助执行主体。

2.设置特殊的禁止令法律文书形式。实践中人民法院准予颁发禁止令，一般是比照准予强制执行程序，作出准予颁发禁止令的裁定书，信阳市、重庆市颁布的地方文件亦作出相同规定①《信阳市环境资源保护禁止令实施规定 （试行）》第8条、《重庆市万州区人民法院关于三峡库区试行环境保护禁止令的意见》:“经审查符合相关法律、法规规定的，由本院裁定准许环保行政机关的申请，并作出环境保护禁止令，责令被申请人立即停止环境违法行为，不符合条件的，裁定不予准许。”。但通过裁定方式颁布禁止令存在实体和程序原理上的双重障碍。在实体上，裁定书并不具有可执行性的具体内容；在程序上，裁定书适用于程序性事项和部分实体事项，而禁止令却兼具实体与程序的双重属性。禁止令既然作为一种新出现的特殊法律制度，诉讼文书也应作相应变通，根据环保行政机关的申请经审查所做出的准予执行禁止令的裁定，需要进一步将裁定的内容转化为具有可执行内容的独立的禁止令状，使其具有真正的执行功能。但即便如此，禁止令状也不具有既判力。首先，禁止令的根本目的在于预防环境违法行为的进一步发生与扩大，该制度的高时效性要求对被申请人的程序权利保障仅能达到最低程度，远远不能达到既判力理论所要求的对当事人程序性权利保障的程度[22]；其次，禁止令与非诉程序具有通约性，法院作出是否颁发禁止令的裁决并非是对基本法律事实的确认，禁止令期限超过，仍可能进入行政诉讼或非诉行政执行程序，此时既判力的客体范围尚不存在。英美法系禁令申请的案件，法官最后的裁决是直接使用 “禁令”而非 “判决”，这也说明 “英美法系的禁令是一个独立运行的程序系统，它并行于我们所理解的诉讼判决程序”[19]，因此无论是从禁止令对被申请人的程序保障程度较低，还是由于禁止令的临时性导致其既判力的客体范围不存在的角度，从裁定书转化而来的禁止令状都不具有既判力效果。

3.执行程序层次化处理。前述已经提到由于申请禁止令法律依据的标准不同从而设置了差异化的审查方式，那么禁止令的执行在一般情形下与紧急情形下自然存在区别。因此，禁止令的执行程序应按照一般情况下与紧急情况下的不同分别规定，紧急情况下可以不听取对方当事人的意见，最迟不晚于48小时作出裁定，准予颁发禁止令的，应当立即开始执行，之后应及时通知被申请人；非紧急情况法院应在听取双方意见或者进行实地考察后最迟五日内决定是否做出裁定，准予做出禁止令的，应当在五日内开始执行。

（四）具有独特性的禁止令效力规定

1.禁止令的直接效力。禁止令一经法院颁布即发生效力，行为人应当按照裁定书或者禁止令之内容立即停止环境违法行为。需要指出的是，环境保护非诉行政执行禁止令仅是暂时性之命令，环保行政机关在 《行政强制法》第53条规定的期限届满之日起合理期限内不申请执行的或法院在执行过程中发现本案不应当颁发禁止令的，禁止令自动失效或准予撤销。

2.禁止令的效力终止。环境保护非诉行政执行禁止令的效力终止问题主要是终止时间和终止方式。如表4所示，地方禁止令实施办法对环境保护非诉行政执行禁止令终止的规定主要不同集中在两方面:一是禁止令终止时间的起算点。一种是以 《行政强制法》第53条规定的期限届满之日作为起算点，一种是以禁止令送达被申请人之日作为起算点。二是禁止令的效力终止方式。有的禁止令有效期届满后效力自动终止，有的需要法院行使解除禁止令效力的方式终止。

表4 地方颁布文件对环境保护禁止令效力存续期间的规定

行政决定作出后履行期届满前的禁止令和行政救济期届满后的禁止令，在存续期间上显然不能同等对待，行政决定作出后履行期届满前禁止令的存续期间可以规定为自禁止令颁发之日起至行为人履行完毕行政决定之日止。而行政救济期届满后禁止令的效力存续期间可以自禁止令颁发之日起至 《行政强制法》第53条规定的期限届满之日起三十日内。在上述禁止令的存续期间内，考虑到禁止令涉及剥夺被申请人程序性权利的时效利益，因此应当赋予被申请人在有证据证明紧急情况已消除等不宜继续执行禁止令的情形下，请求提前解除禁止令的权利，此时如果法院经审查认为确实不宜继续执行禁止令，可以提前解除禁止令，否则禁止令的效力应当在期限届满后自动终止。

五、结 语

在当前环保理念日益兴盛的背景下，生态环境损害赔偿救济方式呈现出以损害赔偿救济为主向高度重视修复性救济和预防性救济转变的趋势。环境保护非诉行政执行禁止令改变了环保行政机关面对环境违法行为人持续存在的环境违法行为，因无自力强制执行权而无能为力的窘境，很好地诠释环境公共利益司法保护与行政执法保护之间的关系，解决了环境行政执法与环境司法强制力保障之间存在的 “空窗期”。但因仅具 “地方探索身份”，其司法适用仍面临范围受限、程序不规范等难题，需通过交错运用诉讼与非讼程序法理，遵循 “环保行政机关申请——法院审查”的单边结构，从确定申请条件、完善审查方式与程序、明晰执行主体、根据、程序及权利救济等方面进行具体规则设计。行政权一向被视为公共利益的代表，环境公共利益应当主要由行政权维护，禁止令是完善环境行政执法手段的重要举措，而环境司法应充分发挥在行政不作为或乱作为时的补位功能，且未来环境公益诉讼的主要发展方向应为环境行政公益诉讼。