民事案件当事人类案检索报告：开示、抗辩、采用规则之构建

徐力英 吴佳乐 陈栎桦

2020年7月27日，最高人民法院出台《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》），明确规定了有关类案检索的适用范围、检索主体、类案识别和对比、检索报告、法官回应、法律分歧解决等，正式将类案检索机制引入审判实践，旨在实现统一法律适用、促进司法公正。自《指导意见》实施以后，全国各地法院纷纷开展类案检索机制的探索，对法官如何开展类案检索制度从法理及司法实践角度均进行了详实、充分的调研并出台了相应的操作性实施细则。但作为诉讼主体的当事人及其代理人、辩护人等在审判实践中提交类案检索报告的情况并不乐观。相对的，法院对于当事人提交的类案检索报告或类案审查回应制度尚缺乏技术保障和规范指引。因此，以当事人提交的类案检索报告运用现状为视角，探索当事人类案检索报告的存在价值及其作用，在此基础上规范当事人类案检索报告的提交、开示等相关程序以及相应的审查采用规则，以期完善我国的类案检索报告机制。

一、当事人类案检索报告审查应用之现状

为探索当事人类案检索报告的特征和规律，笔者对N市Y区法院30名繁案组员额法官2021年6月1日至2021年12月31日期间审结的4786件民商事案件采取了问卷形式进行调研，调查结果如图1：

图1 N市Y法院当事人类案检索报告审查应用现状

依照提交类案的主体：当事人提交类案的情况为双方均提交占10.21%，仅单方提交占20.31%，均未提交占69.47%；依照提交材料的形式：提交完整类案检索报告占1.26%，提交单个类案随附简要说明占13.57%，仅提交类案的裁判文书占11.52%，仅提交类案名称或案号占3.65%；依照当事人提交的类案检索报告或类案适用的程序：经过庭前开示占0.34%，经双方辩论占0.68%，经双方交换材料占10.41%，未适用开示程序占19.09%；依照法官运用类案的方式：在裁判文书中明确引用的占3.97%，模糊引用（仅引用裁判规则等）的占8.98%，未作回应的占17.57%。

经分析可知，当事人是否需要提交类案检索报告、哪些案件需要提交、如何提交、是否需要进行开示及抗辩、程序如何进行、法院如何审查、如何采用等均缺失制度规范，呈现无序状态，导致当事人提交的类案检索报告或类案存在利用率较低的现实困境。其中显现的两个制约因素不容忽视：

（一）当事人层面：提交类案检索报告无强制性、无规范性、无约束力

基于司法实践中诉讼参与人的利己激励以及审判人员对结果合理性的趋从等特点，当事人提交类案检索报告已成为审判辅助的必然要求。但从调研结果看，当事人是否需要提交类案检索报告、哪些情况下需要提交类案检索报告、提交怎样的类案检索报告才有效力等等均存在无序状态，某些律师作为尽心尽力的代理人可能会努力寻求对己方当事人有利的类案检索报告，许多代理人均无此类案检索意识，至于怎样检索、怎样提交等极不规范。

（二）法院层面:类案的检索及采用仍存在 重职权主义、轻当事人主义思想

“法官作出裁判，是一个心证不断发展的过程。”①毕玉谦：《论庭审过程中法官的心证公开》，载《法律适用》2017年第7期。如图所示，类案检索则是一个嵌入法官心证的双向过程。

图2 类案检索嵌入法官心证过程图②参见吴玲、殷蔚：《从模糊到规范：类案检索与裁判尺度的统一——以结构化案例要素识别规范的构建为解决契机》，载《司法体制综合配套改革与刑事审判问题研究》，法律出版社2019年版，第627页。

司法案件终身责任制的施行致使员额法官更信赖自身的内心确信，除非外来“干扰”足够具备正当性与合法性，否则很难动摇心中已形成的明确意向。无论是法官对当事人提交类案检索报告的非强制性和无规范性，还是在当事人提交后于裁判文书中对类案说理回应的缺乏，都反映出当下在类案报告的检索及采用一节重法官职权主义、轻当事人主义的思想。然而考虑到案多人少矛盾和法官检索能力、司法技术运用水平等制约，法官的自发性类案检索无可避免会弱化，则对于当事人提交类案报告的强制需求和审查采纳规则的细化迫在眉睫。

二、理论溯源：当事人类案检索报告审查采用之逻辑起点

类案检索报告功能在审判实践中日益受到重视，但当事人提交的类案检索报告的价值及其地位如何界定、功能如何充分发挥亟需论证梳理。

（一）语境：当事人主导的协同主义诉讼模式

现行的类案检索机制要求法官在审判中必须对类案进行全面检索，并将类案检索作为审判工作中不可或缺的一个重要环节，更多体现职权主义色彩。法官如果不分案件类型、特征以及繁简程序等情形过度地将案件事实的探明权和诉讼程序的控制权集中在自己手中，间接增加了自身的审判压力，同时也与由法官与当事人共同发现案件事实、统一法律适用标准的案例指导制度目的相违背。①我国案例指导制度是由权威机关以司法行政化力量驱动的案例制度，试图以案例指导的方式实现统一法律适用、凝练共识性司法经验、具体回应个性化司法实践。而当事人主义语境下的类案检索则显然又走向了另一个极端。从英美法系的庭审可以窥见，一刀切的机会平等和“武器”对等，容易导致两种结果：一是双方实力对等，则容易产生扯皮现象，拖延诉讼进程；二是双方实力悬殊，则导致本可胜诉的当事人因缺乏诉讼能力而败诉。同样，若在类案检索报告的审查适用过程中，采取当事人主义，则可能导致一方因聘请律师提交类案检索报告居于诉讼强势地位，使法官错误采信类案致使弱势一方败诉，造成形式上的平等实质上的不平等；也可能导致双方在均提交类案检索报告的前提下因没有相关规范而陷入诉讼失范。

而当事人主导的协同主义诉讼模式，则是在类案检索机制的制度价值指导下的最优选择。首先由双方当事人针对自己的诉辩主张在提交证据的同时，提交相应的类案检索报告，法官通过主持类案检索报告的开示、交换、抗辩程序，使诉辩双方充分展示其所提交的类案检索报告与本案的类案程序，既提高了庭审效率，也使法官对本案事实与类案识别达到内心确信的程度，其强调法官与当事人之间的协作，实现法官职权与当事人自我责任的合理统一，协同推进诉讼进程。②参见江必新：《加强法官律师良性互动探索构建协同诉讼模式》，载《中国律师》2018年第3期。协同主义能够在实现程序公正和实体公正的同时提供程序保障。③参见杨严炎：《论民事诉讼中的协同主义》，载《中国法学》2020年第5期。

（二）启发：判例制度与案例指导制度之演变与深化

在我国类案检索机制的雏形建立以前，关于类案识别标准的探索主要是在判例法语境下展开的。我国的案例指导制度与判例制度各有同异。“统一法律适用”是两项制度的相同目标，但我国的案例指导制度却具有浓厚的自上而下的科层权威。类案检索机制在这一背景下诞生，解决的是“同案异判”或“异案同判”，但这些现象的存在并非都违背“依法裁判”原则。①参见雷槟硕：《培育“案例市场”——以英国判例制度形成为借鉴》，载《南大法学》2021年第4期。与判例制度相比，案例指导制度缺乏的是法官对类案适用的论证说理过程，是在面对成文法歧义或漏洞时利用裁判说理来限缩自由裁量，而不是径直通过司法行政手段，将法官面对疑难复杂案件时的自由裁量权收归上级，使类案检索沦为请示上级的“风险嫁接”机制。

“只有那些以某种具体的和妥协的方式将刚性与灵活完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度”②赖弈萱、吴静文：《类案检索机制的规范化应用——以“类案”的判断标准及“不同判”的路径选择为视角》，载《上海法学研究》集刊2020年第16卷。，当前我们真正需要的是对在现有法治体系中，法官对于当事人提交的生效裁判进行审查与采纳规则的探讨。只有从群众中来的类案指导规则，经由后案的审理活动回到群众中去，类案检索机制才能永葆活力。

（三）定性：当事人类案检索报告的类证据性

英美法系中的先例作为法源之一，负有为当事人或代理人引证以证明某条具体的法律规则之责，而对于在先案例的识别与辨析主要设置在辩论环节，即先例本身作为一方观点的论证手段。在我国，类案及类案检索报告究竟何种性质始终未有定论，甚至少有学理探讨。一说应为辩论意见，则类案检索报告地位等同代理词，然我国司法实践中对于类案的识别与适用贯穿法庭调查、法庭辩论全程，且适用证据交换、庭前开示制度，并非局限于辩论环节。一说应为证据，笔者对此亦不认可，尽管在一些学理讨论中对类案报告也采用了“质证”一词，实际上，类案报告无需像证据一样对真实性、合法性进行质证，即便是关联性，指的其实是类案语境下的狭义解释，更为确切的说法应当是“相似性”。另有一生效裁判文书明确指出，“因指导性案例不属于法律规定的证据类型，故不予采纳。”③华联发展集团有限公司诉中国远东国际贸易总公司股东损害公司债权人利益责任案，北京市第二中级人民法院（2016）京02民终6513号民事判决书。不过，基于当事人类案检索报告审查与采纳制度的构建所需，可视类案报告为一种类证据，着眼于关联性，通过庭前开示、诉辩意见交换、相似性比对、法庭辩论等辅助当事人证明待证事实及法律适用等。

三、进路探析：当事人类案检索审查采用规则之构建

现有规定下，类案检索机制的适用主体是法官，但囿于适用类案检索报告的配套制度缺失以及职权主义的审判思维占主导等因素，法官类案检索适用率并不高。另一方面，随着类案检索手段的普及，以律师为代表的当事人群体自发性类案检索报告提交比例大幅上升，对适用自发性类案检索报告的社会渴求度愈发高涨，对此，人民法院应当积极回应。故从协同主义诉讼模式出发，以当事人主导提交类案检索报告、法官补充释明为基本原则，从提交、开示、抗辩、审查、采用五个节点对当事人类案检索报告的审查采用机制作程序化建构。

（一）基本原则：当事人检索为主导，法官释明为补充

类案检索机制中优质判例资源供给的重要途径就是类案的自发性运用，①参见顾培东、李振贤：《当前我国判例运用若干问题的思考》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2020年第2期。通过法律共同体的“理性趋同化”，形成类案的筛选机制，从而获得符合本案问题解决的规则方案。在类案检索的语境中，应当更强调法官以及当事人（律师）作为共同体承担类案收集、调查的责任。故类案检索可采分离原则，由当事人负责收集案例，法官负责调查案例，将当事人作为提交类案、引证案例的主要力量，充分调动其对于胜诉权的能动性。②参见袁中华：《论民事诉讼中的法官调查取证权》，载《中国法学》2020年第5期。为了保障实体正义，当出现诉辩双方检索能力、诉讼能力极不对等的情况时，法官应当发挥释明补充作用，提高当事人的类案检索效率，对弱势一方当事人在庭前程序中释明类案争点、在庭审程序中对另一方当事人提供的类案进行释明等行为，予以补充。

同时，当事人对诉讼负有的诚信义务，在当事人主导提交类案检索报告的原则下显得尤为重要。其中包括检索提交真实的案例，对检索案例的事实进行真实陈述等，这就要求当事人在提交案例检索报告时必须书面注明类案的来源、生效时间、检索方法、争议要点、类案要旨等，法官在类案适用过程中必须严格审查上述几项要素。

（二）提交规则：限制范围下的律师强制提交

充分发挥当事人及律师与法官双方之间的协同能动作用，探索建立由外及内的律师疑难复杂案件强制提交类案检索报告，不失为一种缓解审判压力、统一裁判尺度、达成类案类判的捷径。

“规范有效性”③[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店出版社2003年版，第21页。在类案检索中体现为案例的可接受性，由于职业出发点的不同，律师天然地依赖于援引在先类案这一可接受性极强的材料，来促使法官在案例自发性运用中与己方达成共识，从而获得本案胜诉权。通过构建以律师提供为主要、法官释明为补充的类案检索报告强制提供机制，在部分案件中由律师出具类案检索报告，诉辩双方围绕类案进行事实要素、法律规则和司法政策走向的诠释与辩论，无疑能更好地行使当事人处分权，达到法官接受适用类案、作出利己判决的诉讼代理目的；同时法官也能借助庭审活动进行相似性判断，解决案件事实的特殊化难点，节约司法资源。具体构建规则如下：

1.适用范围。当事人是最接近法律事实的，尤其在疑难复杂与新类型案件中，当事人的真实陈述、协力诉讼义务显得更为重要。司法实践中大量的案件实际上是法律关系单一的简单案件，该类案件并不要求当事人及法官进行类案检索，只有少部分的疑难复杂或裁判规则尚未统一的新类型案件才有进行类案检索的必要性。因此，律师类案检索强制提交的适用案件范围应限定在疑难复杂及新类型案件。

2.法律效果。在协同主义诉讼模式及证据制度下，类案检索报告作为类证据的一种运用到庭审过程中。对法官而言，在诉讼过程中有着促进指挥诉讼的义务，因此对于一方律师应当提交类案检索报告而未提交的，法官可以行使释明权要求其提供。若仍未提交的，分下列两种情况发生法律效果：一是该方已经提供足够的证据且能够达到确实、充分的证明标准的，则不提交类案检索报告不发生实质性效果；二是该方未提供足够的证据，不能够达到确实、充分的证明标准且经释明后仍不提交的，则法官可以根据已查明的案件事实参照另一方提交或自身检索得到的类案作出裁判。

（三）开示规则：送达开示与直接开示二元化构建

参考英美法系与大陆法系的审前程序并结合我国实际，其规范性具体程序可分为案件分流、送达、诉答、证据交换、固定争点、庭前调查、庭前会议、报告移交八个步骤。但因民事案件中的庭前证据交换程序并非强制性的程序，在诉讼实务中往往被虚置，为避免现行证据交换制度运行不畅的莠病，应当在审前程序中明确类案检索报告开示的方式，以引导报告开示的操作与运行。借鉴上述流程，将当事人类案检索报告审前开示制度分为两个阶段：

第一阶段，当事人类案检索报告的送达开示。因当事人的检索能力有限，当事人类案检索报告的提供主体往往是其代理律师，以Y法院为例，该院民事案件律师代理率达43%，①随机抽取N市Y法院一名法官2021年承办的312件民事案件中分析统计得来的数据。且大多为疑难复杂案件。针对这部分案件（主要为家事继承类、相邻纠纷类、合同纠纷类以及新类型案件），法院与辖区内律所达成试点协议，要求律师在代理该类案件时，需提供法院统一模板下的要素式类案检索报告，若当事人提供类案或类案报告的，可告知其参照要素式类案检索报告模板予以修改，其中分别列明类案判决案号、类案与本案法律事实相似样本、类案的法律适用、类案的裁判结果等分项。在向被告送达起诉状时附送要素式类案检索报告模板，并告知其有提交要素式类案检索报告的权利，若被告或其代理人提供类案检索报告的应及时随其他答辩材料向原告送达。

第二阶段，当事人类案检索报告的直接开示。以固定争点、庭前调查、庭前会议、报告提交为主，以期使其真正发挥如学者所说的“为庭审做准备”的作用。①参见张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第219页。

经送达开示，法官可主持双方当事人在庭前会议中直接开示类案检索报告，其开示方式可参照刑事诉讼庭前会议的规定，首先由法官依职权启动庭前证据交换程序，书状先行，由双方书面或口头向法官提交对对方类案检索报告的诉辩意见；其次，为加强法官对审前程序的控制以及为当事人提供类案补充的机会，可以适当加强法官对双方的释明，在该阶段法官可向当事人释明类案与本案的争点两次；最后，由法官整理、归纳、固定双方关于类案与本案间法律事实与法律适用的争议要素以及无争议要素（见图3）。

图3 审前开示程序

（四）抗辩规则：法官主导下的类案要素结构化诉辩

庭审是审判权力运行的重要载体，庭审中心主义是司法改革的重要命题之一。②参见何帆：《论上下级法院的职权配置——以四级法院职能定位为视角》，载《法律适用》2012年第8期。庭审中心主义不是“一步到庭”，法官若无法在庭前明确争议焦点，则庭审活动质量势必低下；当事人若在首次开庭时才知晓对方的答辩意见和主要证据，亦不利于事实查明。类案判定中事实要素比对以及争点归纳均需要经充分的庭前开示与庭审诉辩程序方可厘清，这就要求法官需做好充分的前期准备工作，包括但不限于法官提前检索类案、规范当事人提交要素式检索报告、依职权启动庭前证据交换、法庭调查及辩论以争议要素为主等。

结合要素式类案检索报告的庭前开示，在进行相似性判定之前，法官仍需要在庭审前解决一个问题——案例要素的结构化分析，即以分组、层次、逻辑为核心的金字塔思维来解决案例要素的分解和识别。③参见吴玲、殷蔚：《从模糊到规范：类案检索与裁判尺度的统一——以结构化案例要素识别规范的构建为解决契机》，载《中国会展·中国会议》2019年第1期。具体应用至案例要素识别的过程中，可以分解成以下几个步骤：

首先，明确判定目标，分解案件要素。假定先案的法律事实P包含事实要素P1、P2、P3、P4，裁判规则R包含规则要素R1、R2、R3，本案的法律事实包含事实要素p1、p2、p3、px。

第二，明确要素的判定特征。设定案件要素的分组标准，经审前开示程序中初步归纳的关键事实和法律问题的比较焦点，如事实争议点P4是否与Px构成相似、先案中的裁判则R是否包含解决本案中认定事实要素Px的规范方案，从而确定焦点判定特征；

第三，精细分解，提取结构要素。将判定特征进行分类归纳，提取和筛选可以归入焦点判定特征的结构要素；

第四，形成庭审结构要素表。可以参考《最高人民法院案例指导工作实施细则》第3条对指导性案例要素的归纳，将无争议或争议不大的事实要素P1与p1、P2与p2、P3与p3简要归纳，着重标识争议主点P4与px及裁判规则要素。

进入庭审程序后，在法庭调查环节，类案检索报告可以作为类证据由双方发表质证意见（当然，部分类案中能够证明本案事实的可以直接作为普通证据进行质证）。因类案检索报告的真实性与合法性一般情况下均无异议，因此，本环节法官应当把控双方在类案检索报告的关联性上进行质证。在法庭辩论环节，双方均应就对方提供的类案检索报告进行口头或书面的发言以及答辩意见，法官应当就庭审结构要素中的焦点判定特征对当事人进行重点询问，必要时可以要求当事人提供针对焦点判定特征的书面意见，以此完成足够充分的庭审活动。

（五）审查规则：基于类比而演绎的相似性判断

类案与本案的相似性判定是法官审查采用当事人类案检索报告至关重要的一环。多数法官对于类案适用的思维仅停留在演绎推理阶段，未形成进行类案相似性判断的基本思维逻辑。演绎推理与成文法规则的适用一样，将先案的规则通过三段论的演绎过程，适用到之后类似的案件中，进而得到与先案类似的结果。而类比推理则是通过比较本案与先案的异同而使相似的法律事实得到相似的判决，如果发现本案与先案不同，则先案便无法适用，从而得到与先案不同的裁判。国内有学者认为如果本案要适用先案，那么会运用演绎推理；如果本案不适用先案，那么会与先案相区分，运用的是类比推理。①参见张健一：《普通法类比推理过程》，载《法律方法》2012年第1期。但是，在类案的相似性判定中，这两种思维逻辑是不可分割、相互联系的。

一方面，在运用演绎推理前需要通过类比来确定本案与先案是否类似。普通的三段论演绎推理过程是：

大前提：X→T

小前提：x∈X

则：x→T

在类案要素判断过程中，小前提x∈X这一步无法通过演绎类案的构成要件来推导，只能通过类比本案与类案是否相似来确定。此时就从成了基于类比而演绎的类案相似性判定，即：

大前提：X（P1、P2、P3...Pn）→T（类案裁判结果）

小前提：x（p1、p2、p3...pn）≈X（P1、P2、P3...Pn）——即判断类案与本案的事实要素相似得到类案与本案相似的小前提。

结论：x→t（本案裁判结果），同时t≈T——即本案裁判与类案裁判相似。

另一方面，在法官判断本案是否需要运用类比推理与类案相区分时需要用到演绎推理。类比推理必须在一定的衡量标准下才能进行。①参见孙海波：《重新发现“同案”：构建案件相似性的判断标准》，载《中国法学》2020年第6期。因此，法官需要从类案中归纳关键事实要素Px与裁判规则R，然后根据该裁判规则判断本案是否满足其构成要件，或者是否具有规定的关键事实要素，从而判定类案的裁判规则R是否传递到本案，这一思维过程运用的便是演绎推理；同时也可以运用类比推理比较本案与类案的不同点加以区分，进一步判定本案与类案是否相似。

类案的裁判规则并不是由类案自身静态明确的，也不是仅单纯通过演绎或者类比推理明确的。类案在本案的使用过程同样也不是仅有演绎或者类比推理，而是两种推理相结合，主导法官思维逻辑的是基于类比的动态演绎过程。

（六）采用规则：理性与价值判断下的类案适用

在对当事人类案检索报告进行充分的庭前开示以及庭审抗辩程序后，法官可以依据本案查清的关键事实，结合双方对焦点判定特征的诉辩意见，判断两案事实的相似性是否能够消除个性化指责，使类案和本案都能涵摄于同一规则下，达到拟制的同一，这一过程需要法官的理性判断与价值判断。必须指出的是，类案本身并不构成标准，标准是类案中的“说理部分”，即法官的判定过程。基于此，法官的理性与价值判断必须在裁判文书中予以体现，同时也应当赋予当事人对这一判定过程的救济。

举例来说，先类案与本案新颖性差异是法官进行价值判断的重要一环：伴随社会经济的快速发展、社会结构的不断调整，司法实践中新类型案件层出不穷，社会发展所带来的对裁判尺度的变化，法官需根据不同阶段来作出相适应的判定。裁判思维导图作如下可视化呈现：

经过上述判定过程，在当事人类案检索报告的采用阶段法官会得出如下两个结论：

图4 类案审查比对思维导图

一是当事人类案检索报告与本案无法构成类案。法官认为本案与一方或双方当事人类案检索报告的多数焦点判定要素无法构成相似，继而不应当遵循先案法律适用的，应当在裁判文书说理部分对差异点进行阐释，并说明判定理由。当事人若认为裁判未对己方类案检索报告予以回应或未充分回应，并实质影响裁判结果的，可据此作为上诉或再审的理由。同时终审法院、再审法院也应在二审、再审或案件评查阶段，审查初审法院是否存在因未对当事人类案检索报告进行析理，导致裁判尺度偏离的情形。

二是当事人类案检索报告与本案构成类案。在该情形下，若法官认为本案裁判应适用先类案裁判规则的，应当在裁判文书说理部分分析本案与先类案的相似处的理由。若法官认为本案裁判将与先类案裁判规则冲突的，则由人民法院结合冲突类案的法院层级、裁判时间、是否经审判委员会讨论等因素综合决定适用。①参见《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第11条。

最后，为了更加直观透彻地展示当事人类案检索报告的采用方式，以一份适用当事人类案检索报告审查采用规则的结构化裁判文书为例（见表1）。

表1 当事人类案检索报告审查采用裁判文书模板

结 语

规范司法行为，统一裁判标准，确保司法公正高效权威，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，是司法的价值目标。类件检索机制作为担负统一裁判尺度、落实司法责任制改革重要使命的创新举措已被广泛应用于审判实践，但当前仅仅以法官依职权进行类案检索为主的机制，显然忽视了当事人在案件中的参与感、获得感。因此，建构当事人类案检索报告制度，不仅有其迫切的现实需求，更有坚实的理论基础。我们应在建构、完善当事人类案检索报告机制、规范其程序运作、全面推广适用上下功夫，促使类案检索报告机制统一法律适用，在解决法律分歧上发挥真正的作用。