类案检索中“不宜参照”案例的认定及其退出机制构建

毛琳

引 言

司法实践中，基于对统一法律适用目标的追求和裁判风险防控的考虑，对于类案检索，不少法院在明确“应当”检索的情形之余，鼓励或要求法官“积极开展”“应当注重”类案检索，且检索案件范围突破最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（以下简称《意见》）第4条规定，扩展到全国生效案例。亦即，法官面对待决案件，只要认为有必要，都可类案检索；每一个生效裁判，只要经过司法公开，都有可能被其他待决案件所检索参照。

然而，生效裁判并非都是“正确”裁判，它们可能因事实认定或法律适用错误而被再审推翻，也可能因法条更替、政策变迁而使得彼时“正确”的裁判不宜再适用于此时此地。若盲目参照，轻则会产生“橘生淮北则为枳”的效果，重则导致错误呈现指数级增长，引发“多数人的错误”。故此，本文以类案检索中“不宜参照”案例的认定及其退出机制为研究主题，从逆向排除角度思考如何及时将不宜继续被参照适用的已决案例从类案检索案例库中予以剔除，以保障类案检索机制健康运行。

一、“不宜参照”案例在类案检索机制运行中引发的实践乱象

司法实践中，类案检索机制运行存在着“高需求率”与“低检索率”、“案例数量较多”和“检索动力不足”之间的双重矛盾。

（一）现状描摹

目前，类案检索数据库在案例供给侧方面存在种种问题，从而引发一系列实践乱象。

1.乱象：案例资源提供层面

“中国裁判文书网”“法信”因其案例资源丰富多样而成为多数法官检索类案的优选平台，但其存在案例质量良莠不齐的问题。具体总结如下：

（1）错误案例未予标识。“中国裁判文书网”推送的案例并未对同一案件的不同审级进行关联性标注，易导致以下问题：如所推送判例是否为终局裁判、结果是否发生变化不够一目了然，容易为法官参照发改、定错案件埋下隐患；又如某些一审判决，虽然结论未被二审或再审撤销，但其裁判理由却可能被更改，由于缺乏特殊标注，容易使法官参照原审错误或不当部分的裁判理由。目前，“法信”虽具有历审案件关联查询功能，但依然无法解决以下问题：其一，未经历二审、再审，并不意味着一审裁判不存在错误，只是当事人未提起上诉、申请再审；其二，因二审应在当事人上诉请求范围之内进行审理，故而现实中可能存在即便二审不认可一审的部分裁判理由和结果，但因该部分处于上诉请求之外，一审判决结果仍旧可能被二审维持的情况。这两类错误因未被“官方”指出而容易被参照适用，从而导致隐蔽错误扩大化。

（2）过时案例层出不穷。社会转型加快导致法律关系愈加纷繁复杂、法条更迭频率提速，每年都有部分法律法规、司法解释被立、改、废。以《民法典》为例，其生效后共有288条实质性改变了已废止的九部民事单行法内容，并对于其他共计5402条民事法律规范产生了深远影响，其中属于条文冲突的就有81条。

以《民法典》第686条为例，该条规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任，完全改变了《担保法》第19条“按连带责任保证承担保证责任”的推定规则；再以《民法典》第1142条第2款为例，其规定的遗嘱效力顺位问题就改变了原《继承法》规定的公证遗嘱优先规则，一律以最后的遗嘱为准；最后以新出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》为例，其改变了原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第7条“针对一方父母出资与双方父母出资的不同情况作出不同规定”的内容，规定为“父母婚后为子女买房赠予的款项，如果没有明确约定或者约定不明，应当认定为夫妻共同财产”。由此，适用原法律或司法解释作出的裁判，其参照适用价值受到限制。

此外，即便是应当优先参照的指导性案例也存在被清理、废止的可能，最高人民法院法〔2020〕343号文件就明确规定第9号、20号指导性案例不再参照，那么，该指导性案例以及对其予以参照了的普通已决案例就不再具有检索价值了。有些最高人民法院公报案例所确立的裁判规则也会被新法、司法解释所改变，①如《最高人民法院公报》2014年第12期刊载“朱俊芳诉山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”所确立的裁判规则，就被《民间借贷司法解释》所改变。其虽尚未被权威部门明确废止，但从逻辑上说也不应再具有参照效力了。然而，这些显性和隐性过时类案仍大量滞留在检索库中，在一定程度上干扰了法官裁判思路。

（3）冲突案例同时并存。时代发展趋势、社会政经情况、学术研究的不断发展催生司法政策目标、法院裁判规则、社会价值导向、民间公序良俗、学术通说等发生变化，此类变化一旦由权威部门以规范性文件、工作报告等形式予以肯定，则容易产生变化前后类案裁判规则的冲突问题。以司法政策为例，早前为打击经营者违法侵权行为，法院一般支持职业打假人的诉讼请求，但由于牟利性打假商业化引发了诸多负面影响，《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》中就明确，在除食品、药品领域的普通消费品领域，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。故在此意见出台前后，就必然产生两种截然相反的裁判结论。此类司法政策影响裁判规则的情形时有发生，仅《人民法院报》2020年评选出的十大司法政策中就有六个涉及此类影响裁判规则的情形。②它们分别是“权利保障民法典实施”“调整民间借贷司法保护边界”“准确理解适用正当防卫制度”“促进食品安全状况根本好转”“全面提升知产司法保护水平”“规范量刑程序促进量刑公正”六个主题。载中国法院网2021年1月11日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2021/01/id/5710567.shtml。

再以价值导向为例，针对受害者实施了明知会引发自身危险的不合理行为以致人身伤亡的案件，以前法院一般会从公平原则出发，要求无过错相对方承担适当赔偿责任。但随着“坚决防止‘谁闹谁有理’‘谁横谁有理’‘谁受伤谁有理’等‘和稀泥’的做法”①《最高人民法院工作报告——2020年5月25日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上》，载中华人民共和国中央人民政府网站2020年6月1日，http://www.gov.cn/xinwen/2020-06/01/content_5516480.htm。这一价值导向的确立，部分法院开始将受害者的行为评价为“自甘风险”，而认定其应当自负其责。②参见支某等诉北京市丰台区永定河管理所等生命权、健康权、身体权纠纷案，北京市第二中级人民法院（2018）京0106民初2975号民事判决书；李秋月等诉广州市花都区梯面镇红山村民委员会违反安全保障义务责任纠纷案，广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民再273号再审民事判决书；刘明莲等诉孙伟生命权纠纷案，河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初8878号民事判决书；马旋诉佘小锅等侵权责任纠纷案，湖北省襄阳市中级人民法院（2019）鄂06民终1653号民事判决书。

（4）“僵尸”案例充斥其间。“无论是学术界的学理研究还是实务界的实证分析，均表明我国当下的裁判文书依然存在‘不愿说理’‘不会说理’‘不敢说理’‘不善说理’‘说不好理’等方面的问题。”③胡仕浩、刘树德：《裁判文书释法说理：原则、目的与价值——〈关于加强和规范裁判文书适法说理的指导意见〉的理解与适用（上）》，载《人民司法·应用》2018年第25期。有学者统计，我国内地判决书的判决理由仅占判决书总字数的28.0%，而我国香港地区的相应比例则为50.36%。④参见向力：《从鲜见参照到常规参照——基于指导性案例参照情况的实证分析》，载《法商研究》2016年第5期。我国裁判文书在释法说理方面存在以下典型问题：第一，缺乏限定。即说理方式格式化，缺乏个案特征；避实就虚、避重就轻等选择性说理、模糊说理现象普遍；对诉辩或者控辩各方的主张和理由概括不全面，争议焦点归纳不准确。第二，缺乏反驳。如忽略当事人提交的证据或忽略对该证据采信与否的说理；未对一方当事人提出的质疑、异议、辩论意见进行充分回应。第三，缺乏分析。如缺乏证据说理，仅以“以上证据可以形成证据链，事实足以认定”等话术笼统概括；对运用证据规则、逻辑推理、日常生活经验法则等进行综合分析不足，缺乏对事实认定的合理性阐述与论证；采用推定方法认定事实，未说明启动推定的原因及裁断的形成过程；忽略法律适用说理或法律适用说理肤浅僵化；对法律漏洞型的“无法可司”案件，缺少充足的、有说服力的法律适用依据；各方对法条理解存在分歧，或法条竞合、冲突时，法官未详细阐明选择和判断理由；未针对诉辩主张逐一评述，而是含糊其辞；以罗列法条代替说理等。第四，缺乏平衡。即重定罪说理，轻量刑说理；重主刑说理，附加刑完全不说理；重实刑说理，轻缓刑说理；重罪名选择说理，轻量刑幅度选择说理；重事理，轻法理；重案件定性说理，轻责任分配说理。第五，缺乏链接。如单纯罗列证据名称，缺乏证据内容和证明事项，或缺乏具体证据内容；各项证据之间尚未形成完整证明体系并说理；事实认定与法律适用之间缺乏必要说理桥梁；只出现法条具体内容，未写明属于哪个法律规定，或仅以“依照相关规定”代替具体法律规定。已决案例若存在以上问题，则或难从中提炼清晰、有效的裁判规则，或在不同程度上产生误导后案法官的反向作用。

此外，在北京法院内网智能检索数据库中，甚至常能搜出“无文书”案件。如此，即便能检索出一定数量类案，对于待决案件而言也不具多大参照意义，反而无端占用法官注意力资源，影响办案效率。①参见孙海波：《类案检索在何种意义上有助于同案同判》，载《清华法学》2021年第1期。

2.失范：类案检索实操层面

以上供给侧的种种问题直接影响法官检索动力、需求和行为，进一步导致以下后果。

（1）规避检索问题突出。我国法官本就对类案识别、区分、背离、运用技术掌握不足，易产生因类案识别错误而引发的错案风险，而检索需占用大量时间精力进行案例对比、筛选，导致法官在人案矛盾压力下更愿意通过咨询资深法官、召开法官会议等传统形式解决疑问，且目前类案检索缺乏有效激励、保障机制，法官基于趋利避害的本性常常规避检索。

（2）选择检索倾向严重。《意见》第4条虽明确了检索顺位，但实践中，即便上级法院已决案例与最高法院指导性案例存在冲突，法官也往往更倾向于参照前者，有些法官甚至只检索辖区上级法院类案，以使待决案件免于被改判或被撤销的命运。然而，指导性案例经过层层筛选，一般可推定质量上优于其他案例，此种盲目选择的做法不仅可能纵容错误延续，且会在某种程度上架空指导性案例。

（3）机械检索现象频现。或者不愿独立思考，或者考虑到“法不责众”，或者为规避繁琐的上报讨论程序，或者为迎合社会公众固有期待，法官检索时往往倾向于参照数量较多一方的裁判结论。但数量最多并不一定意味着质量最优，随着社会情境变迁其甚至可能转化为错误结论，机械参照、类案盲从将纵容司法惯性，造成新政失语，抑制司法创造，阻碍类案裁判规则更新迭代。

（4）隐性检索情况普遍。法官为掩盖以上不规范检索行为，且为摆脱类案适用过程中的报告程序和解释说明、论证说理义务，规避前案可能错误而带来的责任和风险，几乎都以隐性方式援引类案。据统计，即便对指导性案例，“隐性援引依然占比近六成”②郭叶、孙妹：《最高人民法院指导性案例2019年度司法应用报告》，载《中国应用法学》2020年第3期。，更遑论普通案例。而隐性检索只重形式不重内在、只重结论不重过程的“真空式”检索方式极易导致已决案例中错误、不当的延续。

（二）危害后果及其根源剖析

供给侧案例质量难以保证，引发需求端不愿、不规范检索的弊病，进而阻碍法官锻炼检索技艺。反过来，检索技艺不成熟又会增加不规范检索概率。而不规范检索中的选择检索与机械检索又会使得前案错误一传十、后案错误十传百，产生“错判一件、影响一片”的不良后果；不规范检索中的隐性检索又进一步掩盖检索路径，使得个案错误即便被偶然识别，也无法由法律职业共同体对其上下游案件的质量加以监督，从而整体上影响类案检索案例资源质量。造成这一恶性循环的根本原因在于，目前各类案检索平台尚未完全实现从裁判文书公开平台向类案资源提供平台的转型。

（三）小结

突破以上困境的切入点就在于提升类案检索库案例质量。从逻辑上来说，方法有三：其一，扩大指导性案例数量规模。目前指导性案例总共发布30批共计171件，其数量规模和案由覆盖面均有限，远不足以应对司法实践需求，故而，扩大指导性案例的数量规模是可取方法之一，其案例经过层层筛选，且有最高法院这一权威部门背书，能最大限度保障其参照质量；但其缺点在于指导性案例的遴选标准不规范、发布时间不确定，筛选、评议、发布的过程极为漫长，对此还需要加以制度完善。其二，各类案检索官方、商业平台严格精选案例入库。这种做法的优点在于能够保证案例质量，能够实现案例精准推送，其模块设计也能更符合客户需要；但缺点在于其选择标准主观性过强、效率慢，导致案例资源数量不够，难以满足客户需求。其三，在现有类案检索库中统一区分并过滤“不宜参照”案例。其优点在于能够最大范围保证类案检索案例库的案例质量和案例数量，且时间短、见效快。经上对比，本文认为方法三才是目前最佳改进方式。

二、“不宜参照”案例认定及其退出机制构建的理论支撑

将“不宜参照”案例及时排除出类案检索范围，不仅符合我国案例指导制度理念、特殊国情，且能满足实践需求，带来诸多裨益。

（一）法理证成：理念提出的正当基础

类案检索离不开司法最终目标即公正处理个案，换言之，法律适用统一及效率必须以公正为前提和目标。

1.“公正”与“统一”位有先后

“统一”与“公正”虽同为类案检索的价值追求，但二者位阶并非绝然平等。最高法院《关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》第1条规定，统一法律适用标准的意义在于“提升司法质量、效率和公信力”“确保司法公正高效权威”“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。可见，“统一”是实现公平正义的内在要求和形式侧面，是促进公正司法的有力举措和监督手段。司法公信，必然建立在以公正为基础的统一之上。

倘若舍本逐末，以形式统一主导实质公正，或牺牲实质公正追求形式统一，必然会造成比个案不公更大的不正义：若已决案例属于错案，则统一的后果是造成“统一法律适用错误”；若政策演变和法律更迭已然发生，则统一的后果是以牺牲法的适应性为代价来满足法的安定性要求，“无法使裁判尺度在更高水准的司法经验与智慧上趋向统一”①谢春晖、何依然：《“智慧司法”融合“司法智慧”：类案及关联案件检索机制的实践路径——基于SWOT分析视角》，载北京市第一中级人民法院主编：《司法体制综合配套改革与刑事审判问题研究》，法律出版社2019年版，第674页。；若已决案例说理论证不充分，则统一的后果就是放纵不当说理问题扩大化。因而，类案检索在追求裁判尺度统一的同时，需要退出机制以及时发现、纠正源头问题，防止错误复制蔓延。

2.“公正”与“效率”良性互动

法谚有云：“迟到的正义即非正义。”效率与公正不能失之偏颇，在案多人少的压力之下效率也应是类案检索目标之一。由于案例质量难以保证，需占用法官额外时间归纳、分辨可参照案例，无异于要求法官每办一案都要重新思考、权衡、讨论；且不同法院的法官面对同一不当先例，都得走一遍思考或者“提交讨论”流程，导致检索非但不能提升审判质效，反而会加重法官负担，造成“公正”与“效率”的对立。而退出机制能最大限度保证检索案例质量，由此不但能消除法官顾虑、提升检索意愿，类案规则所总结的“持续一致的见解”还能节约重复思考成本，实现“公正”与“效率”的有效互动。②参见郭叶、孙妹：《最高人民法院指导性案例2019年度司法应用报告》，载《中国应用法学》2020年第3期。

（二）比较证成：普通法系背离先例的域外镜鉴

1.域外考察

普通法系国家存在判例“区分”和“废止”（又称“推翻”）制度，赋予法官在一定范围内背离先例的权力，以应对先例存在严重缺陷的问题（见表1）③参见孙海波：《普通法系法官背离先例的经验及其启示》，载《法商研究》2020年第5期。。

表1 普通法系背离先例模式

2.理性思辨

我国是成文法国家，与普通法系国家不同，我国法官判案首先依据的是法律，先决案例只能作为法官办案的参照理由而非判案依据，法官并不具有“造法”的权力，无法公开宣布已决类案裁判规则存在问题或无效；且即便根据我国审级制度，二审可通过对一审发改、撤销进行纠错，但一二审针对的是同一案件，与普通法系法官可以某一待决案件为载体径行改变其他先例类案规则的做法存在着本质区别。故我国法官对先决案例的背离只能“区分”，无权“推翻”。但前文已述，“区分”背离虽也能达至个案正义，却有违“效率”目标，因此只有建立符合我国国情的特殊机制方能达到从根本上避免不当影响的目的。

（三）价值证成：机制增设的现实裨益

建立“不宜参照”案例退出机制能够最大限度保证类案检索案例库质量，从而提高法官检索动力。检索次数增多能增进法官检索技能，提升法官的类案区分、背离技术的运用，这又能在一定程度上增强法官问题发掘意识，促进类案裁判规则的发现、总结与生成，最终从整体上提升司法质效，促进类案检索机制良性运转。

此外，该机制的构建还能衍生诸多裨益：其一，有助于维护司法公信。能避免法官因参照错误、过时案例而引发的裁判错误，最大限度保障“类案类判”结论正确；限制自由裁量权滥用，以达到增强裁判可预期性，提升司法公信的效果。其二，有助于类案规则更新。能提醒法官对已决案例保持警惕，将检索过程转化为评估过程，促进深度思考，减少路径依赖，以便根据现实情境更新裁判规则，“使检索机制由单一的裁判尺度统一功能向复合的裁判质量控制功能转型”①谢春晖、何依然：《“智慧司法”融合“司法智慧”：类案及关联案件检索机制的实践路径——基于SWOT分析视角》，载北京市第一中级人民法院主编：《司法体制综合配套改革与刑事审判问题研究》，法律出版社2019年版，第676页。。其三，有助于责任机制建立。建立退出机制能推动类案检索制度真正落实落地，从而为明确法律后果与责任承担奠定基础，有助于进一步规范检索行为并促进相应监管机制的建立。

三、“不宜参照”案例认定机制的具体设计

为避免分头检索带来的资源不共享问题，也为便于统一反馈、发布认定结果，应打造通行全国的专业类案检索平台，此为构建认定机制的前提。

（一）范围囊括

对“不宜参照”案例，应从裁判结果正确性、继续参照价值性角度加以识别。②即先例本身没错，但因特殊原因继续参照可能引发错误的情形。

1.“不宜参照”案例的种类

（1）适用差错型。即案例不具备正确性与合法性。具体可分为三类：其一，案例在事实认定或法律适用方面存在差错，如遗漏或错误归纳关键性事实、违反普适法律原则、法律援引不当等；其二，后案法官检索、识别、参照已决案例时出现错误，如类案识别错误、裁判规则提取错误等；其三，前案因被依法改判、撤销而效力变更，对其予以参照的后案自然也存在错误。

（2）效力冲突型。即案件所适用的法律依据、所确立的裁判规则无法适应司法现状。具体分为四类：其一，与新颁布的制定法冲突，包括原法律规范发生变化，也包括新法对原法律漏洞进行了填补；其二，所援引的法律或司法解释被依法废止；其三，与新发布的指导性案例冲突或被新发布的指导性案例所取代；其四，与辖区内更新的类案裁判规则相冲突。

（3）时过境迁型。“法律的判断是价值判断，而非真理判断。”①张明楷：《刑事司法改革的断片思考》，载《现代法学》2014年第2期。若已决案例与当前社会环境存在根本差别，即便与后案事实相匹配，也不得加以参照。这种时过境迁的判断标准为：国家政策目标导向、公共价值判断、社会公序良俗、法律学术通说发生根本性变化，如若参照过时判例会影响中心工作、大局稳定，或破坏社会秩序、公共利益，激发社会矛盾。

（4）说理不当型。即裁判文书不说理、说理不充分、说理错误。它们或者由于案件事实的生动鲜活度降低而影响法官进行事实比对和类案识别，或者由于难以提炼清晰准确的裁判规则而不能说服后案法官沿用前案裁判逻辑，或者导致后案继续沿用错误理由和模糊根据，甚至模仿“不说理”风格，使错误扩大化。具体表现有三：其一，说理错误，如说理违反法律强制性规定或社会公序良俗，以及说理自相矛盾等；其二，说理不充分，如叙述混乱、逻辑不清、缺乏基本论证、论证不自洽以及说理对于争议焦点而言不具有针对性、完整性等，以致难以推导出裁判结论；其三，完全不说理，即仅单纯罗列证据、法条、结论，没有事实推导、法律论证、法理分析。

2.“不宜参照”案例的例外

并非只要已决案例符合上述情形，就一律认定为“不宜参照”，从维护判例连贯性、一致性、安定性的角度考虑，其“不宜”应达到一定程度方可。其一，应是较为严重的有实质性影响、起决定性作用的错误，而非一般的、轻微的瑕疵；其二，应是清晰的、不可弥合的问题，而非模糊的、可供调和的缺陷。以下事项可作为“不宜参照”的排除事由：

可供补救事由。凡可被裁判文书瑕疵补正、更正程序予以消除的，不损实体公正的轻微失误、瑕疵均不属“不宜”的范畴。包括：明显的技术性表述瑕疵、非主要事实认定瑕疵、不影响法律关系定性基础上的法律条文援引瑕疵、法理正确充分但情理文理表述不当等。

正当分歧事由。因法条不明或法律漏洞导致的理解适用冲突，经过法律分歧解决机制仍不可调和，且目前解决尚不具备紧迫性或可能产生弊大于利的效果，而需要时间继续深入探索、研究的分歧属正当分歧。

自由裁量事由。自由裁量权可以被限制，但不能被取消。属于法官自由裁量权范围内的问题，只要不违背社会根本性价值，就非“不宜”辐射范围。

区域限定事由。民族自治区、特定地区制作的已决案例，只要符合该民族的风俗习惯、宗教信仰、立法规定及特定区域地域性特征，即便与全国其他地区判例存在分歧，也不属“不宜”范围。

临时政策事由。时效、地域上受到限制的“一过性”“区域性”临时政策并不能导致在其之前的已决案例被纳入“不宜参照”范围。①比如醉驾型危险驾驶罪刑事司法政策的演变历程。相反，根据该临时性政策所作之裁判反而可能在将来被认定为“不宜参照”。

程序差异事由。同类案件因适用程序不同而导致的结果差异不属于“不宜参照”范围。如适用认罪认罚从宽、进行刑事和解的案件，其量刑会与适用普通程序案件有所不同。

（二）发现渠道

“不宜参照”案例可通过以下方式加以发掘：

1.法律监督

具体可分为法院内部监督和法院外部监督。法院内部监督又可细分为：（1）法官进行类案检索时发现已决案例存在问题；（2）上级法院通过审级监督方式发现问题；（3）各院审管办开展案件评查时发现问题；（4）院庭长履行审判监督管理职责时发现问题；（5）上级法院听取辖区意见时发现问题。法院外部监督又可细分为：（1）当事人提交类案检索报告，或提起上诉、再审时发现问题；（2）检察院抗诉监督时发现问题；（3）信访举报投诉发现问题；（4）律协通过定期交流、问题移送等反应问题；（5）引发负面舆情案件存在的问题；（6）人大代表、政协委员、专家学者通过来信来函、座谈交流等方式反映的问题；（7）类案检索平台发现问题。

2.关联标注

平台除关联案件的来源、层级、审级、时间外，还需关联“串案”及“解决群体性争议的示范诉讼案件”，以便部分案件出现“不宜参照”情形时，顺藤摸瓜发掘其他同类平行案件。此外还需注意对以下情形予以特别标注：（1）二审、再审维持原判，但改变了一审、原审裁判理由的；（2）二审维持原判，但不认可上诉请求以外的那部分裁判理由和结论的。

3.反馈评注

哈贝马斯的法律商谈程序理论认为，法律是一种共识导向下的解决方案动态生成机制，经由交往程序实现整合社会多元和凝聚共识的目的。①参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法治和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，上海三联出版社2014年版，第178页。故还可以利用检索平台，借助法律职业共同体的合力完成“不宜参照”案例的评估、搜寻工作。平台可借鉴中国知网统计下载、引用率的设置以了解用户偏好，模仿微博、豆瓣等运营模式，研发对已决案例的注释、索引、评论、讨论等功能，对已实名认证的法官、检察官、律师、法学专家学者、法律核心期刊编辑等专业人士开通点评、讨论端口，通过创设标签、点评案例、点赞打分、相互对话、填写问卷、②调查问卷即在读者阅读案例后，由页面自动弹出窗口，邀请其回答相应问题。问卷的问题设置可包括：是否还有其他类案；该案处理结果与其他类案是否冲突；该案处理结果与法律、通说、裁判规则是否存在冲突等。错误报告等方式反馈案件质量、挖掘类案线索。此举既可以解决“法律+技术”复合型人才稀缺导致的人工建模、标注工作难以推进的弊端，还可以使“不同诉讼主体基于判例的持续互动使得有效规则得以‘浮现’”③[美]兰迪·T.西蒙斯：《美国为什么会失败》，张媛译，新华出版社2017年版，第189页。问题案件得以提醒、过滤。当然，应设置有效措施对恶意、无效评注予以筛除。

4.类案索引

为防止一错一大把的问题，应要求检索路径全程留痕。参照指导性案例的，因应作为裁判理由予以引述，故其检索路径还有迹可循，但参照其他普通已决案例则没有引用规定，而隐形检索的普遍又导致有效监督难以实现。对此，应进一步完善类案检索报告样式，增设“类案检索索引”一栏，要求法官以类似注释或附录的方式详细列明所参照案例（群）编号及其引用区域，并对不涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的报告予以公开并添加参照案例超链接，以便按图索骥发现更多“不宜参照”案例。

5.线索申报

法院认为某一“不宜参照”案例在辖区内数量较多，具有典型性、普遍性、趋势性，可由法定主体通过法定程序制定规范性文件以更新裁判规则、纠正已有类型性问题。法院可将此案例连同更新的裁判规则及该规则溯及力在检索平台公告，要求各院按期排查同质性案件并及时申报线索。

（三）认定途径

针对通过以上方式发现的“不宜参照”疑似案例，应设计相应流程加确认。

1.普通认定

各级法院可在审管办层设案例指导办公室，专司案例质量评估与线索征集。可设定“五步走”流程认定“不宜参照”案例（见图1）：

图1 “不宜参照”案例五步认定流程图

第一步，证据收集阶段。持有线索主体均可向原审法院或其上级法院案例指导办公室提出废止“不宜参照”案例的建议，并附随相应裁判文书、证明文件、书面理由。上级法院接收到以上提议和材料的，原则上应移交原审法院初步认定。①因原审法院对情况较熟悉，由其自身认定有利于收集资料、查找线索。法院发现自身存在此类案例也应主动启动认定程序，收集以上书面材料。

第二步，形式审查阶段。评估法院案例指导办公室对书面材料进行形式审查，查看材料是否齐全，判断证据是否“确实充分”“清晰明了”，不符合条件的退回并提供书面理由；符合条件的报送审判委员会进行实质审查。

第三步，一重实质审查阶段。原审法院审判委员会进一步审查证据及理由能否支撑其建议，是否存在排除事由否定其建议。若论证不成立，则予以驳回并给予提议者书面答复；若论证成立，则：（1）对于“效力冲突型”及“完全不说理”情形的案例，因基本不涉实体判断，可由原审法院径行作出认定结论，并报上级法院备案，以便上级法院履行审判监督职能；（2）对于其他类型案例，因可能涉及实体性判断，出于避嫌角度考虑，可由原审法院作出初步结论后，提交上级法院进一步审查讨论。①上级法院确认需要实体性判断的“不宜参照”案例需要进一步审查讨论，除避嫌的原因外，还因为上级法院通过审查认定，能有效发现辖区内类型性问题，为梳理、更新裁判规则奠定基础。

第四步，二重实质审查阶段。上级法院审判委员会就案例是否属于“适用差错型”“时过境迁型”“说理错误和不充分”情形及是否存在排除事由进行二次实质判断，若论证不成立，则驳回提议并提供书面理由；若论证成立，认为继续参照会导致错误蔓延或引发新问题、新争议的，则作出认定结论，并通知原审法院；若达不成一致意见的，则再层报更上一级法院认定。评估法院认为有必要的，可邀请承办法官当面陈述意见、提出异议，或邀请专家学者旁听、发表意见。

第五步，公告阶段。上级法院对经其备案、审核认定的“不宜参照”案例在辖区内公告，并通知检索平台开展后续的退出清理工作。

2.直接认定

被二审、再审改判、撤销的案件可由上级法院直接认定为“不宜参照”。经评查而被定错的案件可由原审法院直接认定“不宜参照”后报请上级法院备案。

3.迂回认定

当法律存在漏洞、模糊之处而致类案冲突，认定主体即便层报上级并采用法律适用分歧解决机制仍不能达成一致意见而无法认定的，可将该问题交由市场检验、选择。即暂不予认定，但要求平台定期统计定错发改指标及使用痕迹数据，②即下载量、检索量和引用量、点赞量、收藏量、分享量的对比，法律职业共同体的评论、打分情况。观察法律职业共同体反馈意见，评估各方观点引发的新争议、新问题情况，并在时机成熟时根据以上信息制定类案裁判规则，再次启动认定程序。

（四）认定效力

已决案例一旦被认定为“不宜参照”，就丧失了“可参照”“被适用”资格。但这并不意味着其丧失了法律效力，法律效力能否维持还要结合其认定理由是否会引发再审程序的启动并改判加以综合认定。“不宜参照”也并不意味着“不能参考”，案例部分出现问题并不意味着其他地方没有借鉴意义，更何况问题也可作为反面教材警醒他人，故其仍应保留在类案检索数据库中，只不过对其应以专题的形式加以特殊归类，并详细标识“不宜参照”的理由和区域。

四、“不宜参照”案例退出机制的路径探寻

与法律不断推陈出新类似，对已走到价值尽头的“不宜参照”案例亦需构建一套退出机制，以维护可参照案例群的质量，实现案例库更新换代。而这又当以案例库的分类与动态管理为前提。

（一）退出路径

1.一般路径

建立“不宜参照”案例总库，将四种不宜参照的已决案例打上“禁止参照”标签并标注其具体位置和理由，分门别类纳入其中，进入该库的案例，退出检索范围，不再被系统推送。

2.特殊路径

再审纠错式。将已由法定程序定错并经认定程序公告的已决案例纳入“适用差错子库”，此类案件绝对、立即丧失被推送资格，除非检索者对该案精准检索，或平台附随再审裁判链接推送。对新认定的适用差错型案例，符合再审条件的，应视情况启动再审纠错程序，彻底清除该案法律效力。

统一清理式。（1）平台在新法、新指导性案例发布后，应及时研究是否会导致新旧案之间裁判思路的根本性、实体性冲突，若是则应以法条名称、序号、关键词检索筛选适用旧法的类案并向最高法院批量申请启动认定程序，统一纳入“效力冲突子库”。（2）省高级法院在辖区内更新裁判规则的，应同时启动相关冲突类案的批量认定程序，并将结果通知检索平台，由其予以特殊标注。

标注延迟式。部分适用旧法的案件符合下列情形的，可由认定主体给予一定过渡缓冲期，期限内由平台留置该案，但标注修改内容和适用条件以示提醒，并相较其他类案滞后推送，待期限届满或条件消弭后再移转入“效力冲突子库”：（1）新法、指导性案例、类案裁判规则、司法政策虽发生修改、变化，但不涉及实体性冲突的；①考虑到若将旧有案例一律清理会导致法官在短期内无相关案例可供检索，故可暂不转入“不宜参照”案例库。（2）新法颁布时，规定新旧法衔接期内旧法就特定情形具备一定适用效力的。②如《民法典》施行后，最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》就规定了若干旧法仍存在适用效力的部分情形，在这些情形完全消失之前，适用相关旧法的案件仍具有一定参照力。

部分退出式。某些案例仅部分“不宜参照”，其他部分存在较大亮点，对此，相关主体认定后，可特别指示亮点部分仍旧可供参照。对此，平台可将“不宜参照”部分予以标注或隐藏，但案例仍可出现在推送清单中。

（二）衔接转化

认定与退出程序可能相互影响、交叉、转化。

1.影响：退出的溯及力

检索平台应根据类案评注、索引等功能对“不宜参照”案件的上下游进行排查，看其是否参照了其他类案，或是否已被其他案件所参照，以最大限度锁定可能存在同种问题的案件，并对新发现的线索再次提起认定程序。这对于前案或后案属于适用差错型的案例来说尤为重要，涉及其退出的溯及力问题（见图2）。

图2 适用差错型“不宜参照”案例退出的溯及力问题认定思路

2.交叉：“预退出”制度

对某些可能存在重大错误的案件，为防止评估决策期间被参照而使问题蔓延，以致造成不可挽回的后果，认定主体可通知检索平台预先将其拿出检索库，并待结果最终认定后确定该案是否退出。

3.转化：参照效力恢复

当某案一审裁判被二审改判，从而被认定为“不宜参照”而退出，但若二审被再审改判而认为一审裁判正确的，则平台应立即恢复一审裁判的参照效力。

当法律、司法解释、司法政策、类案裁判规则内容发生反复时，原本被认定为“不宜参照”的案例也应适时恢复其参照效力。

结 语

卡多佐曾说：“法律的确定性并非追求的唯一价值，实现它可能会付出过高的代价。法律永远静止不动与永远不断变动一样危险。”①孙海波：《指导性案例退出机制初探》，载《中国法律评论》2019年第4期。同理，“不宜参照”案例的认定与退出机制是激发案例指导制度生命力的重要一环。当然，它的切实落地还需进一步从“激励保障”与“责任承担”两方面进行制度建设，而这又是新话题的开启。