我国反垄断法律制度的指标评价与比较评析

王传辉 张郁 / 澳门科技大学法学院

对竞争法律制度的分析，长期以来一直是以规范性分析为主，侧重理论与案例。但是进入21世纪后，借助经济学的分析工具，相关国际组织和学者等开始对竞争法律制度进行量化分析。主要有两个方面：一是对竞争法律制度本身的成效（Effect）进行指标形式的量化评价，主要集中在对竞争法制度在促进竞争之成效发挥方面进行评价，如经济合作与发展组织（OECD）1. 全称为“Organization for Economic Co-operation and Development”，目前有38个市场经济成员国，是政府间国家组织。、Global Competition Review (GCR)、International Competition Network (ICN)等组织所做的研究；二是分析竞争法律制度之于经济增长、民主促进、转轨国家发展等方面的影响，如Dutz、Buccirossi、Petersen等学者的研究。2. See Mark A. Dutz and Maria Vagliasindi，“Competition Policy Implementation in Transition Economies: An Empirical Assessment”， European Economic Review 44:762-772， 2000； Paolo Buccirossi， Lorenzo Ciari， Tomaso Duso， Giancarlo Spagnolo and Cristiana Vitale， “Competition Policy and Productivity Growth: An Empirical Assessment”，2009， Available at http://papers.ssrn.com； Niels Petersen， “Antitrust Law and the Promotion of Democracy and Economic Growth”， 2011， Available at http://www.coll.mpg.de/petersen.html.

本文主要借鉴OECD经济专家设计的竞争法律政策指标体系对我国的反垄断法律制度进行指标化评价，并跟OECD的某些成员国进行对比分析，进而在此基础上分析影响我国反垄断法律制度之实施效果的关键问题。

一、评价我国反垄断法律制度的指标体系

对竞争法律政策进行指标评价，非常全面的评价指标体系是OECD经济学家Hoj于2007年所完成的研究成果3. See Jens Hoj，“Competition Law and Policy Indicators for the OECD Countries”， OECD Economics Department Working Paper， No. 568， 2007. 本文所借鉴的OECD评价指标以及指标评价打分标准的解释等，主要参考该研究论文。作者Hoj是OECD经济分析部（Economics Department）的高级经济学家。。该指标体系被称为“OECD竞争法律与政策指标”（OECD Competition Law and Policy Indicators，以下简称“OECD指标”）。4. OECD经济学家于2013年又设计了一套指标并对49个法域的竞争法进行测评。该指标由实施的范围（Scope of Action）、反竞争行为之政策（Policy on Anticompetitive Behaviours）、调查之公正（Probity of Investigation）和倡导竞争文化（Advocacy）。See Enrico Alemani， Caroline Klein， Isabell Koske， Cristiana Vitale and Isabelle Wanner，New Indicators of Competition Law and Policy in 2013 for OECD and non-OECD Countries， OECD Economics Department Working Papers No.1104，2013， available at: https://www.oecd-ilibrary.org/economics/new-indicators-of-competition-law-and-policy-in-2013-foroecd-and-non-oecd-countries_5k3ttg4r657h-en.该指标的显著特点是：四个指标权重一样，即相比于Hoj的指标，提高了调查机构和倡导竞争之权重，但降低了反垄断行为之立法和实施的权重。本文仍采Hoj的指标，因为：相比于反垄断立法和实施，倡导竞争的权重应调小，因为法律规定之合理性及其实施效果作为反垄断法律制度的基础，应占主要权重；立法和实施如果有效，也产生对竞争的倡导作用；另外，相较之下，易于评估。该指标将广义上影响一国竞争的制度因素考虑在内，除了包括对反垄断制度的评价，还包括影响竞争的网络性产业（Network）之管制政策的评价。因此，在总指标下，分出“反垄断法律制度指标”（Antitrust Framework）和“网络产业政策指标”两个次一级指标，每个指标下面又有若干级的分解指标，涉及到的评价因素相当广泛。每个下一级的指标或评价因素等都有一定的权重。计算过程为：从最底层一级的指标开始，逐个因素进行分数计算，并结合权重计算出上一级指标评分，从而最终计算出总指标的评分。

在总指标的构成里，反垄断法律制度指标的权重占到3/4，而网络产业政策指标的权重为1/4。由于本文主题是对比研究我国反垄断法律制度的成效，因此只对OECD指标中的“反垄断法律制度指标”进行计算。5. OECD测算指标时是基于评分规则和对相关法域反垄断机构发送调查问卷所获得的信息。本文是基于从学界、政府机构、媒体等渠道所获得的相关信息，未必全面而准确，也不必然对应反垄断机构的信息与立场。评分也会因评分人对信息的解读有差异而有所不同。另外，预设的指标构成和各自权重，也可能存在争议。本文旨在通过该指标体系对我国反垄断法进行较为全面的评析，尝试提出改革建议。若有错漏，请谅解并指正。

有关反垄断法律制度的成效分析，分为立法和实施两个方面。OECD的反垄断制度指标也是评价立法和实施两个方面，不过由于实施主体反垄断机构的独立性对于反垄断法发挥作用意义重大，因此从实施中被分解出来形成一个单独的次级指标。反垄断制度指标下，有“法律与实施范围”（Scope of Law and Enforcement）和“竞争机构之独立性”（Independence of the Competition Authorities）两个指标。其中“法律与实施范围”涉及到“法律 框 架”（Legal Framework）、“并 购 管 制 制度”（Merger Regimes）、“豁免”（Exemptions）、“实施”（Enforcement）四个次一级指标，而“竞争机构之独立性”被分解为“机构设计”（Institutional Design）和“可归责性”（Accountability）两个方面。这些次一级指标往下还有分解指标，具体见表1所示。

为了下文的分析和计算方便，在表1中将反垄断法律制度指标设为最终的总指标，而将原来OECD指标体系中的二、三、四级指标等依次提升一级设为一、二、三级指标。两个一级指标分别标记为指标1和指标2。指标1下面又分出1.1、1.2、1.3和1.4四个次一级指标，而1.1下面的四个次一级指标被标记为1.1.1、1.1.2、 1.1.3和1.1.4，其他依此规律标记。

表1 反垄断法律制度指标的构成体系

在1.1.1到2.2.2这一级指标下面，还有继续分解的指标因素，这是计算上级指标的最底分级，表1没有列出，但下文分析时会详细阐述，并对上述的三个级别的指标分类评分。

对每一个指标或评价因素的评分，OECD的指标体系采“0—6”评分制。要注意的是：0分为最佳，6分为最差。最后计算出来的指标，分数越低，表现越好。

二、 对“指标1 ：法律与实施范围”的分析与计算

“指标1：法律实施与范围”又分为四个次级指标，分别是指标1.1、1.2、1.3和1.4。以下逐一分析和计算，最后合并计算出指标1。

（一）对指标1.1（法律框架）的分析和评分

指标1.1被分解为四个次一级指标，从1.1.1到1.1.4。

1.指 标1.1.1： 消 费 者 保 护 （Consumer Issues）

消费者保护与反垄断法密不可分。虽然芝加哥学派的效率标准表明垄断导致的效率损失是社会福利的无谓损失，但是该无谓损失的产生的确是伴随着价格上升后消费者剩余向生产者剩余转移的过程。如果反垄断能够阻止价格因垄断而上升，也即产生了对消费者保护的效应。换言之，如果消费者因反垄断而获得保护，也可产生阻止无谓损失之效应。

如果反垄断立法涵盖了有关消费者保护的原则或规定，则打分为“0”，反之为“6”。我国《反垄断法》第一条即将“维护消费者利益”列为立法目标，在有关垄断协议和经营者集中的部分，也有对消费者利益之规定。6. 见我国《反垄断法》第一、七、十五、二十七条。

对指标1.1.1的评分为：“0”。

2.指标1.1.2：限制性协议 （Restrictive Agreements）

限制性协议包括横向协议和纵向协议。此项下包括四个分析因素：

一是对横向价格协议适用本身违法原则（权重：0.40）。这种协议是竞争对手之间合意共谋固定或影响价格，是最为明显与恶劣的反竞争行为，也被称为“硬核卡特尔”（Hard-core Cartel）。7. 硬核卡特尔是指：由既存的或潜在的竞争者之间达成的有关协调价格、串通投标、限制产量或者通过分配客户、供应商、销售区域和产品线等来划分市场的反竞争的协议、一致性做法或安排。See OECD， Recommendation of the Council concerning Effective Action against Hard Core Cartels， 2019， available at: https://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0452.因此通行做法是对之不作进一步的合理性分析，而直接适用本身违法原则。OECD指标体系的打分规则是：如果符合，打分为“0”；如果立法要求制裁必须证明影响竞争的效果（这意味着转向“合理性原则”），打中间分“3”；如不禁止，则打分为“0”。我国的《反垄断法》禁止横向价格协议，但并未区分横向价格协议与其他协议，而是统一规定了豁免条件，即：如果经营者达成的垄断协议符合《反垄断法》第十五条所规定的豁免条件，并且，对除了“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”之外的豁免情形，能够证明“不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”，则予以豁免。8. 另外，见国家市场监督管理总局：《禁止垄断协议暂行规定》第二十六、二十七条。我国《反垄断法》第十三条规定垄断协议具备的要件是“排除、限制竞争”。对此，最高人民法院将之解释为排除、限制竞争的“效果”，但又将典型列举的垄断协议解释为该效果要由被告或被执法的经营者倒置举证。9. 《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第七条规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第(一)项至第(五)项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。”虽然解释为“效果”体现了合理原则，但倒置举证增加了被执法对象辩解的难度，相较于一般的合理原则更为严格，也可称为“软性的”本身违法。因此该解释介于严格的本身违法和一般的合理原则之间。本项打分“1.5”。

二是禁止纵向价格维持协议（权重：0.15）。纵向协议相比横向协议，总体上的被苛责性较小。但是，涉及价格维持的协议经常被用作达到横向固定价格之目的的方式，因此恶性相对较大。在各种价格维持协议中，如果限定的是最高转售价格，则可能有促进生产商产出的合理性，应作合理性分析。最低转售价格也有约束经销商搭便车、改进服务并促进品牌间竞争之可能性。我国《反垄断法》第十四条禁止了固定转售价格和限定最低转售价格，并没有明确禁止最高转售价格协议，但是又留有一个兜底条款，即 “国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。对纵向协议，最高人民法院仍将列举的典型行为解释为由被告或被执法企业举证没有排除或限制竞争之效果。10. 最高人民法院（2018）最高法行申4675号行政裁定书有此解释：“反垄断执法机构......无须对该协议是否符合‘排除、限制竟争’这一构成要件承担举证责任。当然，这种认定是可以由经营者通过提交证据进行抗辩予以推翻的。”因此，本项打分为“1.5”。

三是纵向协议的市场力量标准（权重：0.30）。纵向协议要产生限制竞争的效果，一般来说，协议方的市场力量是成功与否的重要前提条件。如果有市场力量标准的限定，则打分为“0”，反之为“6”。我国《反垄断法》并没有明确规定制裁纵向协议行为时应做市场力量分析，但前述的最高人民法院的解释又隐含着对该标准的接受，因为分析排除或限制竞争之效果，市场支配力量之分析是必须的。因此，本项打分为“3”。

四是最低限度干预或微量例外（Rule of De Minimis）规定（权重：0.15）。如果限制性协议没有达到最低的干预限度，则不予以执法。11. 例如欧盟的相关规定。See Commission Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 81(1) of the Treaty establishing the European Community (de minimis).该规定有利于节约执法资源。如果有该规定，则打分为“0”。我国的《反垄断法》与反垄断执法机构的相关规定都无此例外规定，因此本项打分为“6”。12. 《反垄断法》第四十六条规定对于“尚未实施所达成的垄断协议的”，也要予以罚款。

结合权重合并计算后，对指标1.1.2的评分为：“2.625”。

3.指标1.1.3：滥用优势地位（Abuse of Dominance）

此项下包括三个分析因素：

一是优势地位标准（权重：0.25）。如果实施滥用行为的企业没有市场优势地位或市场支配力量，则滥用行为很难成功或很难对市场竞争产生限制影响。因此，如果立法中对滥用行为的禁止是基于市场优势地位之具备这一前提，则打分为“0”。我国《反垄断法》第十九条以及相关执法机构规章，13. 国家市场监督管理总局：《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，第五条至第十三条。均规定了滥用行为以“市场支配地位”为前提，还规定了推定具有支配地位的情形。因此，本项评分为“0”。

二是对剥削性行为（Exploitation）的规定（权重：0.25）。如果法规禁止收取过高价格等剥削性行为并且该剥削行为是市场优势地位滥用的结果，则打分为“0”。我国的《反垄断法》第十七条）之规定符合上述要求，因此，本项评分为“0”。14. 有关反垄断应否规制剥削性定价，欧美立场有差异：美国反垄断法并不禁止，而欧盟则列为滥用支配地位之行为予以禁止。

三是经济依赖力量之滥用（Abuse of Economic Dependence）（权重：0.50）。如果有业务关系的两方中，一方企业的市场力量突出，即双方谈判力量或市场力量过分不对等，则经济依赖关系出现，优势企业可能滥用此种优势力量施加于对方各种不合理条件或进行不公平的对待，产生排他性的排除或限制竞争之效果。一般来说，对此类行为的分析应以企业市场优势地位的具备为前提并采用合理原则分析是否造成对市场竞争的损害。我国《反垄断法》第十七条以及相关执法机构的规章，均规定了滥用行为以“市场支配地位”为前提，还规定了“正当理由”的抗辩，是合理原则的体现。因此，本项打分为“0”

结合权重合并计算后，对指标1.1.3的评分为：“0”。

4.指标1.1.4：具体滥用行为之处理（Treatment of Abusive Practices）

本指标下包括对以下滥用行为的分析：

一是掠夺（Predation），主要是低于成本的掠夺性定价行为或倾销行为；

二是排他（Exclusivity）；

三是搭售（Tying）；

四是歧视（Discrimination）；

五是其他，包括但不限于产出限制、滥用知识产权、拒绝交易、阻止市场进入等等。

其中，对于“掠夺”、“歧视”和“其他”类，如果适用本身违法原则，则打分“0”，没有禁止，打分“6”，有禁止但没有用本身违法原则，打分“3”。而对于“排他”和“搭售”，有促进效率的经济学分析的支持，因此，没有禁止打分为“0”，本身违法禁止为“6”，居中的规定为“3”。 以上各项的权重均为0.20。

我国《反垄断法》以及相关规章，对于“掠夺”、“排他”、“搭售”、“歧视”四种行为有明确规定，允许经营者有“正当理由”的抗辩，分析是否构成滥用时重点分析是否排除或限制竞争，是偏于合理原则的适用。15. 最高人民法院认为分析市场支配地位之滥用时，应分析相关行为“对竞争的可能影响”。例如搭售对于竞争，“既可能产生积极效果，也可能造成消极效果。”见最高人民法院（2013）民三终字第4号民事判决书。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条规定：“原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。”另外，对于没有列举的其他滥用行为，第十七条还规定：对于“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”，也予以禁止。。结合上述打分标准，对“掠夺”、“排他”、“搭售”、“歧视”、“其他”各项打分均为“3”。

结合权重合并计算后，对指标1.1.4的评分为：“3”。

依表1，指标1.1.1到1.1.4的权重依次为“0.10”、“0.25”、“0.25”和“0.40”，合并计算后的指标1.1（法律框架指标）为“1.86”。

（二）对指标1.2（并购管制）的分析和评分

指标1.2下分解出次级指标从1.2.1到1.2.3。

1.指标1.2.1：并购管制标准 （Merger Control Criteria）

在此，有两个因素被评价，权重一样，各为“0.5”：

一是并购审查时应用的“减少竞争”或“强化垄断地位标准”。前一个标准为美国应用，后一个标准曾为欧盟在2003年之前应用，但2003年11月后，欧盟也转向减少竞争之标准。16. See， Council Regulation (EC) No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation)， Art. 2 (3).我国立法的用词是“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的”，17. 《反垄断法》第二十八条。实质上也是对上述标准的采用。

二是规定管制的最低门槛或干预标准。例如对低于一定市场份额标准或其它标准的并购或集中行为，不予干预。或者，规定对高于一定标准的并购干预的可能性很大，例如规定对于超过一定HHI标准的集中予以管制的可能性很大等。我国《反垄断法》第二十一条规定：达到国务院规定的申报标准的集中，要进行申报。18. 具体申报标准见《国务院关于经营者集中申报标准的规定》。

对指标1.2.1的评分为“0”。

2.指标1.2.2：并购控制程序（Merger Control Process）

在此，有五个方面被评价：

一是管制时对效率的考虑（权重：0.15）。如果有考虑，则评分为0。

二是是否有考虑其他政策目标（权重：0.15）。发达国家一般以效率作为反垄断的主要目标，如果并购管制考虑其他政策目标，则有可能管制行为偏离对竞争的关注，则评分为“6”。

三是并购决策是否独立于政府作出（权重：0.40）。如果是，评分为“0”，反之为“6”。

四是营业额或资产标准（权重：0.15）。该标准一般用于并购申报门槛的设定，过高或过低都不合适。将各国的该标准对比各国的GDP进行回归，将95%置信区间之外的部分评分“6”，因为这样的标准过高或过低了。

五是市场份额标准（权重：0.15）。如果对并购的申报不采前述的营业额或资产标准而采市场份额标准，则评分“6”，因此在申报门槛方面，用市场份额标准并不合适。

我国的《反垄断法》第二十八条对并购等集中行为影响市场竞争效果的规定，接近于体现“效率”标准。除此之外，还规定了“社会公共利益”之例外（第二十八条）和对外资并购的国家安全审查标准（第三十一条），但并非一般性的目标考虑，只是特殊情形下的例外。因此上述第一项和第二项评分各为“0”和“3”。在我国，有关国企的并购决定受政府产业政策之影响很大，会给予《反垄断法》之外的考虑，因此第三项评分为“3”。我国是以营业额标准来规定申报门槛的，因此第五项评分“0”。至于第四项的标准适度问题，虽然没有把中国和OECD各个国家放在一起进行置信区间的计算，但是根据柳学信和戚聿东使用2003年数据进行的比较研究，我国的国内营业额标准在20亿人民币比较合适，为更严格规制外资并购，全球营业额标准在40亿以下偏于严格。19. 柳学信、戚聿东：《我国企业合并申报标准研究》，载于《广东社会科学》2006年第4期，第37—43页。我国2008年8月颁布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》所规定的国内营业额标准为20亿，而全球营业额标准为100亿。在OECD指标评价中，如果有两个营业额标准，取平均值。从2003年到2008年之后，中国的GDP已经翻倍。因此，相对应，上述柳学信等所建议的标准之平均值30亿如果不是过宽或过严，则当时的60亿的标准相对于该时期的GDP，也应算合适。但是，鉴于GDP从2008年至2020年已增长3.3倍多，但该营业额标准并未调整，因此有与目前的GDP相比而过严的可能性。因此，鉴于数据分析的不确定性，为本项评分“3”。20. 德国在OECD经济学家评估时的标准是国内营业额2500万欧元，而全球营业额标准为5亿欧元。取平均值与中德两国2010年的GDP相比，德国为0.011%，中国为0.016%。

结合权重合并计算后，对指标1.2.2的评分为：“2.1”。

3.指标1.2.3：政府所有权（Government Ownership）

这个指标分析的是政府是否在并购企业里有“金股”（Golden Share）等特别投票权。所谓“金股”，是政府在重要企业里所保留的小数量的甚至是名义上的股份，例如只有一股，但却可在重大事项决策上投否决权。“金股”的保留和使用，是政府影响企业行为以达到其政策目的，但这些政策目的往往是偏离竞争目的的。

我国目前法律政策中还没有此类“金股”的规定，因此对指标1.2.3的评分为“0”。

指标1.2.1—1.2.3的权重依次为“0.20”、“0.70”和“0.10”，合并计算后的指标1.2（并购管制指标）为：“1.47”。

（三）对指标1.3（豁免）的分析与评分

指标1.3下分解出次级指标从1.3.1和1.3.2。

1.指 标1.3.1： 部 门 豁 免（Sectoral Exemptions）

豁免是指反垄断法专门规定免于其适用的方面，可以指向行业或部门，也可以指向某类企业，尤其是国企。

部门方面的豁免如果过宽，则不利于反垄断法的效力发挥。可以被接受的部门豁免包括金融行业、放松管制的网络性行业、知识产权和媒体以及基本品生产合作体。如果豁免超过了这个范围，但超过的豁免部门仍要受到竞争法的约束，则评分为“3”，如果不受竞争法之约束，则评分为“6”。

我国《反垄断法》第五十六条对农业生产经营的联合给予豁免，第五十五条对知识产权规定了有条件的豁免。但是，第七条规定了：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”又规定，这些行业里的经营者“应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益”。

这一条款可以涵盖的行业或部门可以理解为远超出上述的可被接受的范围。对于这些行业，其垄断地位或力量不被苛责，但又要受到反垄断法的约束，例如不可滥用优势地位。

因此，对指标1.3.1的评分为：“3”。

2.指标1.3.2： 国企豁免（SOE Exemptions）

国有企业如果不被豁免适用竞争法，则评分为“0”。如果完全被豁免，则为“6”。如果约束居中，则为“3”。前面涉及部门豁免的部分所提到的受国家保护的行业中的企业，在我国多为国有企业，部分受竞争法约束。

因此，对指标1.3.2的评分为：“3”。

指标1.3.1和1.3.2的权重一样（各为0.5），合并计算后的1.3指标（豁免指标）为“3”。

（四）对指标1.4（实施）的分析与评分

指标1.4下有六个次一级指标，从1.4.1到1.4.6

1.指标1.4.1资源与预算（Resources and Budget Intensities）

该指标将反垄断机构的预算和人员等实施反垄断法的资源与经济规模进行比较，然后按表现出来的资源的充分性高低把国家分为四类分别评分。该分数还根据竞争法存续的时间长短进行调整，如果是在10-20年之间，则把分类后给出的分数减少20%。

笔者没有获得有关我国反垄断机构预算与人员的官方数字。但是，由于OECD的国家主要是经济发达国家，也包括一些经济欠发达的转轨国家，如前东欧的几个国家。如果将我国与资源相差较大的发达国家（分数“0”）和转轨背景相似的前东欧国家（分数“6”）做对比，再考虑到我国近几年政府加大对反垄断和公平竞争的重视以及我国经济增长远远好于前述转轨国家，因此资源与预算可给评分“4”。另外，我国《反垄断法》于2008年实施，各个执法机构的执法经验也超过10年，因此作20%调整后，对指标1.4.1的评分为：“3.2”。21

2.指标1.4.2： 私人诉讼（Private Action）

反垄断的实施包括公共执行和个人执行两个途径，两种实施途径并重是大多数国家反垄断法的发展方向。22. 王健：《反垄断法的私人执行》，法律出版社，2008年出版，第252页。立法允许私人执行机制有利于促进反垄断法发挥作用。

评价本指标有五个方面，权重各为0.2：

一是是否允许个人诉讼；

二是个人诉讼胜诉后获得的赔偿数额的高低；

三是私人是否可以对反垄断机构的决定进行上诉；

四是个人可否依据竞争法或民事法律独立起诉以获得救济；

五是个人起诉的权利之行使是否以公共执行机构的违法决定作为前提。

《反垄断法》第五十三条规定：对于反垄断机关的行政决定不服的，当时人可以提出上诉。另外，我国《反垄断法》第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”有关私人诉讼与索赔的规定，整个法律中只此两条。从立法条文来看，在我国，法律赋予了私人诉讼索赔以及就反垄断机构之决定上诉的权利。字面上也没有约束当事人诉讼的独立性以及要求以公共执行机构的违法决定作为起诉前提条件的约束规定等。23. 《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第二条规定：“原告直接向人民法院提起民事诉讼，或者在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼，并符合法律规定的其他受理条件的，人民法院应当受理。”

因此，单从立法条文来看，可给上述一、三、四、五项评分“0”。第二项有关赔偿数额，我国目前反垄断民事索赔案例数量逐年增加，但总数仍不算多；24. 据最高人民法院的信息，“截至2017年底，新收反垄断民事诉讼一审案件700件，审结630件。案件涉及交通、保险、医药、食品、家用电器、供电、信息网络等多个行业领域。” http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-130571.html。另外，我国立法只支持实际损失并且原告举证该实际损失存在难度，可推定赔偿数额与OECD发达国家相比应是落入较低一类，评分为“4”。25. 杜爱武等统计了2008年到2018年的282起反垄断民事诉讼案件，原告胜诉只有4例，胜诉率为1.42%。在四起胜诉案件中，有三起获赔金额分别为：53万元、2000万元和15万元，还有一起因原告未能提交充分证据证明所受损失，未获赔偿。见杜爱武、陈云开：《中国反垄断民事诉讼案件数据分析报告（2008～2018年）》，载于《竞争法律与政策评论》2019年第5期，第344-345页。有观点认为：我国“虽然形式上虽然采二元执行体制，但实质上推行的是一元执行体制，立法机关关注的重心然是公共执行问题”。王健：《反垄断法的私人执行》，法律出版社，2008年出版，第251页。

结合权重合并计算后，对指标1.4.2的评分为：“0.8”。

3.指标1.4.3： 可能的制裁（Potential Sanctions）

该指标分析的是对恶性最大的横向固定价格行为的制裁或责任规定。如果严格，则有遏止作用，有利于促进竞争。

本指标下有两项权重一样（各为0.5）的分析因素：

一是罚款。如果立法对罚款设定了一个绝对数额的上限，则评分为“6”。如果是没有固定的上限，而是表述为营业额的一个高比例，则评分为“0”。如果是获利的倍数，则评分居中。

依据我国《反垄断法》第四十六条规定，对垄断协议，执法机构“可没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。”考虑到罚款既有1%到10%的营业额比例（非绝对数额上限），又对未实施行为以及行业协会组织达成违法协议的行为规定了一个50万的罚款限额规定（绝对数额上限），因此评分“3”。

二是对违法个人的刑事处罚。如果有，则评分“0”，如果只有罚款措施而无刑事制裁，则评分“3”。我国对价格卡特尔的行为人并未规定刑事制裁，因此评分“3”。

结合权重合并计算后，对指标1.4.3的评分为：“3”。

4.指标1.4.4：实际的制裁（Actual Sanctions）

本指标分析的是现实中制裁是否实际发生及其力度，包括权重相同（各为0.5）的两项因素：

一是对横向限制行为实际处罚的最高金额与GDP对比后进行分类，比例最高者给分“0”，最低者给分“6”。我国《反垄断法》实施初期，总体而言，反垄断机构的罚款力度偏保守。据发改委价格监督检查司发布的《2010年价格监督检查情况统计分析》中提到的属于价格卡特尔的典型案例是广西壮族自治区物价局对南宁市15家米粉生产企业、柳州市18家米粉生产企业串通涨价案件所进行的查处，对违法企业的最高罚款是10万元。26. 对组织者南宁市鲜一阁食品厂和柳州市兄弟、永财2家米粉生产厂分别处以10万元罚款；对部分参与串通涨价的米粉厂根据情节轻重，分别处以3 - 8万元罚款。http://jjs.ndrc.gov.cn/gzdt/t20110223_396359.htm。另外一个典型案例是有关吉林玉米中心批发市场有限公司等企业相互串通，捏造散布绿豆涨价信息，操纵市场价格的违法行为，最高罚款100万元。这个“100万”罚款是该情况统计分析里提到的价格卡特尔案件的最高罚款。近年来，执法案例中出现的罚款数额日益增大。据时建中等汇编的60个有关横向垄断协议的执法案例，罚款金额最高的是2014年的日本十二家企业实施汽车零部件和轴承价格垄断案，总罚款金额超过12亿元，单个企业最高罚款为2.9亿元。27. 时建中、焦海涛、戴龙编：《反垄断行政执法典型案件分析与解读(2008-2018)》，中国政法大学出版社，2018年版，第196-197页。另见国家发展和改革委员会行政处罚决定书〔2014〕第2号至第13号。我国目前最高的反垄断罚款金额是国家市场监督管理总局于2021年年4月10日对阿里巴巴集团作出决定罚款182.28亿。该案涉及滥用市场支配地位，不属此处统计范围，但也表明执法机构处罚力度增大的态势。虽然无法获得准确的最高罚款额以及进行对比的OECD国家的比例分布，但可以假定我国罚款最高数额与OECD中的发达国家比，罚款与GDP之比处于各国分布中的偏低部分，结合考虑目前处罚力度加大之趋势，评分“5”。

二是对刑事制裁的评价。如果有刑事制裁，评分“0”；如果只有罚款，评分“3”。我国对价格卡特尔有罚款但无刑事制裁，评分“3”。

结合权重合并计算后，对指标1.4.4的评分为：“4”。

5.指标1.4.5： 宽恕规定（Leniency）

该指标也是针对价格卡特尔行为。如果立法中没有该规定，则评分为“6”，如果有并且透明有效，例如指引清晰，区分跟执法机构合作的时间先后来规定不同的宽恕并且宽恕力度很大，可至免除所有罚款，可评分“0”。我国《反垄断法》第四十六条规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”这个规定的指引并不清晰，而且没有明确给予首位合作者免除处罚。而执法机构的规章弥补了上述不足，规定：反垄断执法机构应当根据经营者主动报告的时间顺序、提供证据的重要程度以及达成、实施垄断协议的有关情况，决定是否减轻或者免除处罚。对于第一个申请者，反垄断执法机构可以免除处罚或者按照不低于百分之八十的幅度减轻罚款；对于第二个申请者，可以按照百分之三十至百分之五十的幅度减轻罚款；对于第三个申请者，可以按照百分之二十至百分之三十的幅度减轻罚款。28. 国家市场监督管理总局：《禁止垄断协议暂行规定》，第三十四条。

因此，对指标1.4.5的评分为：“0”。

6.指标1.4.6： 倡导竞争（Advocacy）

除了被动的执法行为外，如果执法机构能主动积极地进行其他的倡导和促进竞争的行为，例如发布有关行业研究、私有化问题分析等报告、主动参与相关立法、主动就政策问题发表意见等等，则对竞争法的有效实施有积极作用。在这个方面，我国《反垄断法》规定了协调指导机构反垄断委员会有权“组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告”，另外，执法机构除了有权制订规章，公布执法信息外，也有权组织研讨会、发布研究报告等。尤其近几年，由于国家高层日益重视反垄断29. 2016年4月18日召开的中央全面深化改革领导小组第二十三次会议，研究审议了《关于建立公平竞争审查制度的意见》。同年6月1日，国务院发布《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔2016〕34号)。2021年8月30日召开的中央全面深化改革委员会第二十一次会议审议通过了《关于强化反垄断深入推进公平竞争政策实施的意见》。，执法机构的倡导活动相应积极活跃。

对指标1.4.6的评分为：“0”。

指标1.4.1—1.4.6的权重依次为“0.15”、“0.15”、“0.10”、“0.35”、“0.15”和“0.10”，合并计算后的指标1.4（实施指标）为“2.3”。

三、 对“指标2 ：竞争机构之独立性”的分析与计算

（一）对指标2.1（机构设计）的分析与评分

指标2.1下，包括指标2.1.1和2.1.2两个次一级指标。

1.指标2.1.1：机构地位（Institutional Status）

反垄断机构在国家机构中的地位是衡量机构之独立性的重要标准。各国反垄断机构，依其地位，一般有四类，其独立性依次由高到低：独立的管制机构、独立的咨询机构、部委级机构、部委之部门。而评分依次从“0”到“6”。

我国的反垄断机构在2018年之前是“1+3”模式：一个反垄断委员会 + 三个执法机构。反垄断委员会是对反垄断工作进行组织、协调和指导，非独立设置的机构，也不直接执法。首任主任由国务院副总理担任，现任主任为国务委员，副主任和委员包括相关部委的正职或副职领导。三个执法机构分别是：负责价格执法的发改委价格监督检查司、负责并购审查的商务部反垄断局以及主要负责非价格垄断协议以及滥用市场支配地位行为方面执法的国家工商总局的反垄断与反不正当竞争执法局。2018年起，反垄断执法由国家市场监督管理总局反垄断局负责。30. 见中共中央印发的《深化党和国家机构改革方案》（2018年3月）。总体来看，我国反垄断执法机构的地位是部委级别单位里的一个职能部门。

因此，对指标2.1.1的评分为：“6”。

2.指标2.1.2：首长指令（Instructions from the Executive）

如果反垄断机构执法不受行政首长之指示影响，则独立性最强，评分“0”。如果反垄断机构只是部委里的一个部门，则独立性最弱，评分“6”。

对指标2.1.2的评分为：“6”。

指标2.1.1和2.1.2的权重一样，合并计算后的指标2.1（机构设计指标）为：“6”。

（二）对指标2.2（可归责性）分析与评分

本指标包括下级指标2.2.1和2.2.2。

1.指标2.2.1：年报发布（Annual Report）

为促使执法机构担负其责任，有关执法的信息透明度是一个重要约束。这里以年报发布作为信息透明的衡量指标。如果有发布，则评分为“0”。

浏览访问执法机构网站的信息后，未见我国的反垄断执法机构有执法年报的公布。

因此，对指标2.2.1的评分为：“6”。

2.指标2.2.2：法院外申诉的可能性（Appeal Possibilities other than Courts）

这个指标是分析在执法机构之上是否还有可以推翻其决定的非司法机构。如果没有，则其独立性强，可给评分“0”。

我国《反垄断法》第五十三条规定：对于有关经营者集中的决定不服的，先行政复议，再起诉。其它反垄断决定，则可选择行政复议或起诉。由此可见，我国对本指标的契合是部分的。

对指标2.2.2的评分为：“3”。

指标2.2.1和2.2.2的权重各为“0.3”和“0.7”，合并计算后的指标2.2（可归责指标）分数为：“3.9”。

四、总指标计算与对比分析

将以上计算出来的二级指标按表1所示的权重合并计算，得到两个一级指标：

指标1（法律和实施的范围）：2.12

指标2（竞争机构的独立性）：4.95

再将这两个一级指标按权重合并计算，得到我国反垄断法律制度之总指标：

总指标（反垄断制度框架）：2.69

以下分别就指标1、指标2和总指标与OECD中在反垄断方面立法较早、执法经验较为领先的部分发达国家进行对比研究，见表2、3、4。主要有两个对照组比较：

表2 指标1的比较

欧美发达国家对比国：欧盟、美国、德国、英国

表3 指标2的比较

亚洲发达国家对比国：日本、韩国

转轨国家对比国：墨西哥、波兰、匈牙利

这里要说明的是：本对比并不完全准确。一是因为计算基于的时间点不同。OECD的研究报告是以2003年-2004年时间点的信息进行研究，而我国的评分是基于截止到2021年11月的信息。二是对我国评分时，是基于作者文献的搜集而非执法机构的问卷回馈。某些涉及到难以采集的数据的项目，以推定方式评分。但考虑到所涉及到的推定项很少，并且有资料支持，推定误差不会很大，因此有理由相信对上级指标计算的影响不大。另外，虽然不是一个时间点的信息对比，但所挑选的OECD国家基本的反垄断立法和执法已趋稳定，即使到现在并未有实质性的变革，所以仍具可对比性。

表4 总指标的比较

通过跟OECD若干发达国家所进行的反垄断法律制度指标对比，可以有如下总结：

首先，我国的反垄断立法层面的制度设计质量优于执法层面的制度设计（指标1好于指标2）。

在跟OECD若干发达国家对比后，我国在指标2（竞争机构的独立性）方面分数靠后，而这也导致最后我国的总指标分数靠后。31. 与反垄断机构的地位有相关性的该机构执法的资源与预算。估算得出的未必准确的评分为“4”。考虑到反垄断局只是部委级机构的一个部门，其预算与资源未必充分，该分数也可能是“5”甚至是“6”。如果调整为“5”，则总指标为“2.72”；调整为“6”，则总指标为“2.76”。指标2不仅跟OECD的发达国家比有差距，跟同为转轨经济国家的墨西哥比，指标差距也较大。我国的指标1要优于墨西哥，但墨西哥的指标2太差分数为“0”。32. 墨西哥的指标2表现为最好。其竞争法机构为联邦竞争委员会，委员由总统任命、国会确认，具有反垄断执法方面的高度独立自治权力。其官方网站为http://www.cfc.gob.mx/index.php/en/Inicio。这反映了长期以来我国学者一直在呼吁改进的我国反垄断的重大问题：反垄断机构的独立性。有关独立性的保障，指标评价体现的标准有两个方面：一是机构的地位；二是执法不受其它行政力量干扰。我国具体执法的反垄断机构的地位，是四种机构中地位最低的，因此也容易受到上级机构或其它高级别机构之影响。

另外，对于执法机构的执法活动也缺少制约。年报发布指标所反映的我国执法机构信息披露尚不全面和透明的问题也在指标评价中体现。《反垄断法》实施已经到了第十四个年头，对于反垄断机构的执法情况，公众可获得具体执法案例的公告，仍尚未定期获得以“年报”形式展现的全面而充分的信息。相比欧盟和美国，差距较大。以美国的FTC为例，在其官网上可以查到从1906年至今的所有年报。33. http://www.ftc.gov/os/annualreports/index.shtm.百年以前的1916年的年报超过60页，1917年的年报超过100页，而1918年的年报则超过200页。

其次，在法律与实施指标方面，总体的规制和实施规则设计较好，豁免规则排列居后。（指标1.1，1.2和1.4 优于1.3）。

我国目前《反垄断法》和配套的执法机构的规章，所覆盖的反垄断行为包括了垄断协议、滥用行为和经营者集中等主要类别，基本完整。对不同垄断行为的适用原则和规制规则的设计，总体质量较好，甚至在某些方面偏好，例如有关滥用行为的认定标准、并购管制标准、私人诉讼、宽恕规定等，都有好的评分。并购管制指标也表现偏好，有关管制标准、申报门槛、效率标准等立法规定较合理。但是，影响并购管制指标的因素也很突出，主要是政府力量对并购决策的干涉，以及执法机构对于效率之外其它目标的考虑。这也反映了我国目前并购管制的突出问题：反垄断机构很难对获得政府支持甚至是政府推动的企业重组并购等行为有所作为。另外，在作出管制决定时，对效率或竞争之外的目标考虑或关注过多。

在各类垄断行为的立法规则中，有关限制性协议的评分（3.45）较差。影响分值并且值得立法改进的方面是：立法上没有清晰地区分横向固定价格协议与其它协议应分别适用分析标准，导致对横向固定价格协议这一最为恶性的行为可能管制标准过宽。另外，立法中应增加有关微量例外的规定。

在法律之实施方面，“实施”指标的评分较好。虽然受限于所获信息，对“资源与预算”的评分“4”有些乐观，如果调整为“5”或“6”会降低评价，但考虑到与有关“制裁”的可能不合理的评分规则进行中和，则最后分数仍有可信性。有关“制裁”，指标设计者很明显倾向于支持卡特尔的刑事责任，只有罚款而无刑事责任则无法得到最好分数，这个是值得商榷的，因为无论学界还是各国实践尚无形成一致性观点。“豁免”方面的指标评价靠后。我国有关涉及国家重大利益的行业或企业之有限适用反垄断法的规定，使得我国在一些重要行业已有支配地位之国有企业受到竞争法的约束过少。实质上，由于很多大型国企得到地方政府和行业主管部门的支持，《反垄断法》不仅对其无法发挥充分有效的约束，还会引发企业、行业间不公平竞争的问题。鉴于政府中立对市场竞争之重要性，国务院在2016年发文确立公平竞争审查机制，是直面和应对此方面问题的重要举措，相信随着该机制的不断完善和有效运作，会更好地促进政府在公平竞争方面的中立地位。34. 竞争中立政策由澳大利亚在1996年提出，规定：政府商业活动不应当仅凭其公共部门所有权而享有高于私营部门竞争者的竞争优势。之后，OECD将政府在企业之间竞争中保持中立之政策拓展为八个方面：“简化国有企业运营方式 ”、“核算特定职能成本”、“给予商业化回报”、“厘清公共服务义务”、“税收中立”、“监管中立”、“债务及补贴中立”、“公共采购中立”。有关我国竞争中立政策非常全面清晰的设计和分类，参见丁茂中：《我国竞争政策的引入及实施》，载于《法学》2015年第9期。

第三，在“机构的独立性指标”方面，评分最为靠后。

机构的独立性是反垄断执法有效的关键。OECD专家将其单独列为反垄断指标的两大子指标之一，即反映出对此方面的重视。然而，不可回避的问题是，我国反垄断机构，无论是机构地位还是归责指标，都得分与欧美发达国家差距较大。其实，这也反映了我国长期以来法治进步过程中一直在努力解决的问题：执法成效滞后于立法期待，或者说，“行”落后于“立”。即使法律条文借鉴了他国之先进经验，规定完整并基本合理，但如果实施不充分也有可能会事倍功半。反垄断执法机构如何进一步有效发挥作用这一问题，可能是未来《反垄断法》之修改需要讨论和解决的重点问题。

笔者认为，反垄断执法的效果应由三个标准来衡量：积极性、专业性和公平性。而背离这三个标准的执法问题相应也有三个：一是背离积极性标准的消极执法（或者惰性执法），二是背离专业性标准的错误执法，三是背离公平性标准的选择性执法（或者歧视性执法）。35. 笔者在2009年第六届竞争法与竞争政策国际研讨会上提交了论文“Discriminatory Anti-monopoly Enforcement in China”，指出侵害公平竞争的一个值得注意的问题是反垄断机构的歧视性执法。其中，达到公平性的保障原则是机构的独立性，而积极性和专业性的实现则需要可归责制。

“独立原则-可归责原则”是构建有效反垄断机构的首要指导原则36. See Michael J.Trebilcock and Edward M. lacobucci， “Designing Competition Law Institutions: Values， Structure， and Mandate”， at 457， Loyola University Chicago Law Journal 41: 455—471， 2010.，也是首要解决的问题。无独立，执法无公平；无归责，执法无效果。

独立性，可以使得反垄断机构干预市场时达至地位中立，不受其它政治力量的干涉，尤其是产业政策主管部门和地方政府的不当影响，由此其专业性功能亦可发挥有效。独立性强的机构，典型例子是美国的联邦贸易委员会（FTC）。该委员会的五个委员，由总统征求参议院意见和同意后任命，并且来自同一政党的委员不能超过三人。37. Sec. 1， Federal Trade Commission Act.基于我国的宪法和政治体制，设立这样的反垄断机构既不符合宪法和相关基本法律，也不符合国情。目前可以努力的方向是将反垄断机构的地位从部委之部门级别抬升到部委级，可直接向国务院总理报告。因此，可以将目前的反垄断委员会从由各个相关部位领导组成的协调机构改组为国务院领导下专职于反垄断规章制订和执法工作的部委级机构。这或许是我国反垄断机构独立性提升的一个可选方案。另外，定期发布执法年报，促进执法信息全面透明，也有利于促进社会之公平竞争理念和文化的普及。38. 调整为部委级别后，评分为“4”，“首长指令”部分打分为“3”，指标2可优化至“3.7”，反垄断制度的总指标可以优化为“2.43”，如果再进一步规定发布年报和取消并购管制中的行政复议，指标2.2.1和2.2.2的评分都为：“0”，则指标2可优化到“1.75”，总指标可优化到“2.04”，与代表性发达国家之差距大大缩小。

可归责原则，则是体现对包括反垄断机构在内的所有政府机构的监督，通过监督促使反垄断机构的执法活动有成效。所谓成效，一是积极执法，保障执法活动的数量；二是专业执法，保障执法活动的质量。在基本执法活动之外，反垄断机构还应以专业和积极的态度进行倡导竞争理念与文化的活动。

反垄断是维护市场竞争，但如果实施有误，也会如过度的垄断一样，对市场竞争造成伤害。39. 王传辉、葛菲等：《外资并购的反垄断管制—可口可乐收购汇源案的拓展研究》，经济管理出版社，2011年版，第58页。对不当之反垄断的制约，也就是可归责原则的实现机制，主要有五个方面：一是执法机构的资源保障，如充分的预算；二是执法人员的专业筛选；三是执法行为的程序约束；四是执法行为的责任追究；五是执法的透明性。40. 独立性原则和可归责原则的实现，也可被认为是反垄断机构公信力塑造的关键方面。参见王传辉、葛菲等著：《外资并购的反垄断管制—可口可乐收购汇源案的拓展研究》，第八章（作者欧洁梅），经济管理出版社，2011年版。限于本文主题，在此不展开分析，只以制度改革方面的建议来结束本文。首先建议全国人大常委会修改《反垄断法》，设立国务院领导下的集规章制订和执法职能于一身的反垄断委员会，并且，明确其独立和中立执法，规定任何其它部委或地方政府不得干涉。其次，增加反垄断执法程序部分之规定，对于执法中的透明性原则的具体要求，例如将年报披露列为法定义务等，以及其它程序方面的制约性要求，进行规定。第三，取消并购审查中的先行政复议后诉讼的规定。建议国务院制订和出台《反垄断法实施条例》，在其职权范围内进一步细化和完善反垄断实施机制。