美国联邦反垄断执法中的政治与党派忠诚
2022-02-06威廉科瓦契奇乔治华盛顿大学法学院
威廉· E. 科瓦契奇 著 / 乔治华盛顿大学法学院
赵鑫 译 / 中国政法大学民商经济法学院
美国的反垄断法律为“是什么指导着监管机构的行为”提供了内容丰富的研究背景。美国国会大体上订定了联邦反垄断法律，1. 《谢尔曼法》第一条禁止“限制贸易”的协议（15 U.S.C. § 1）；第二条对“垄断”或“试图垄断”的企业进行制裁（15 U.S.C.§ 2）。《克莱顿法》第七条禁止“可能大大减少竞争，或往往造成垄断”的交易（15 U.S.C. § 18）。《联邦贸易委员会法》第五条谴责“不公平的竞争方法”（15 U.S.C. § 45）。这些法律并没有对这些术语进行定义。并给予司法部（DOJ）和联邦贸易委员会（FTC）很大的自由度，决定要禁止哪些行为，以及要如何纠正侵权行为。对司法部和联邦贸易委员会将如何使用其权力进行预测的兴趣，反映了联邦反垄断执法机构影响个别企业和整个行业的强大能力。
现代经验表明了美国反垄断体系中执法自由裁量权的大小。随着时间的推移，司法部和联邦贸易委员会对一些领域的执法重点进行了重大调整。例如，在20世纪60年代和70年代，联邦贸易委员会反垄断执法的核心内容是经销行为。2. William E. Kovacic， The Modern Evolution of U.S. Competition Policy Enforcement Norms， 71 ANTITRUST L.J. 377， 411(2003) 【以下简称 Kovacic， Modern Evolution】中总结了关于这些趋势的数据。从1961年到1968年，联邦贸易委员会提起了500多起《罗宾逊帕特曼法》(RP)诉讼。如果把密切相关的案件算作一个案件，那么，联邦贸易委员会在此期间提起的RP诉讼的数量为134件。同上。从1970年到1979年，联邦贸易委员会提起了74起纵向限制案件。同上。然而，自20世纪80年代末以来，联邦贸易委员会仅提起了两起《罗宾逊帕特曼法》3. 15 U.S.C. §§ 13-13a.诉讼，而且自2000年以来，该委员会没有提起纵向限制诉讼。4. 联邦贸易委员会最近提起的《罗宾逊帕特曼法》诉讼是2000年McCormick & Co.， 2000 FTC LEXIS 43（2000年4月27日）。上一个案件涉及六家图书出版商，1989年提起，1996年结案。Harper & Row Publishers， Inc.， 122 F.T.C. 113 (1996)（驳回诉讼）。司法部直到20世纪60年代中期才对单一企业行为提起《谢尔曼法》的刑事指控，5. 关于司法部在1960年代中期使用《谢尔曼法》的刑事制裁来挑战企图垄断和垄断，见William E. Kovacic， The Intellectual DNA of Modern U.S. Competition Law for Dominant Firm Conduct: The Chicago/Harvard Double Helix， 2007 COLUM. BUS. L. REV. 1， 44-45 (2007) 【以下简称Kovacic， Double Helix】。但自20世纪80年代初以来，司法部的刑事执法完全集中在横向限制方面。6. 这一政策调整在William E. Kovacic， Criminal Enforcement Norms in Competition Policy: Insights from US Experience， in CRIMINALISING CARTELS 45 (Caron Beaton-Wells & Ariel Ezrachi eds.， 2011)中有所描述。1993年至2000年期间，司法部主要以违反《谢尔曼法》第2条为依据提起了七起民事诉讼。7. Kovacic， Modern Evolution， 见前注2， 第449页。自2000年以来，该部门只提起了一起此类诉讼。8. 参见美国司法部新闻稿Justice Department Reaches Settlement with Texas Hospital Prohibiting Anticompetitive Contracts with Health Insurers (Feb. 25， 2011)，可在www.justice.gov/atr/public/press-releases/2011/267648.htm查阅（宣布对德克萨斯州威奇托福尔斯联合区域医疗系统的垄断索赔和解）。
是什么原因导致了联邦执法活动的这些以及其他显著变化？一个常见的解释是“政治”9. Steven C. Salop， What Consensus? Why Ideology and Elections Still Matter to Antitrust， supra this issue， 79 ANTITRUST L.J.601 (2014)；另见Theodore Voorhees， Jr.， The Political Hand in American Antitrust—Invisible， Inspirational， or Imaginary?，supra this issue， 79 ANTI- TRUST L.J. 557 (2014)（讨论关于政治在美国反垄断执法中所起作用的其他观点）。——选举和当选官员让反垄断执法体系屈从并服务于一系列政策偏好或选民愿望之能力的简略表达。根据这一观点，政治进程通过总统选举、机构领导层选择、行政部门和国会官员对机构日常决策的干预以及审理反垄断案件的联邦法官任命来影响执法。
一个拥有公诉自由裁量权的强权监管体系与政治进程有一定的联系，这并不奇怪。委托司法部和联邦贸易委员会执行法规具有重大经济意义，可以确保当选官员研究这些机构的工作，以及有时会寻求影响其公诉权的行使。很难想象一个国家会在民选官员没有一些手段让机构官员为其政策选择负责的情况下赋予执法机构重大职责。权力的广泛授予往往附带着问责条件。10. 关于机构独立性和问责制之间的权衡，见William E. Kovacic， Competition Agencies， Independence， and the Political Process， in COMPETITION POLICY AND THE ECONOMIC APPROACH: FOUNDATIONS AND LIMITATIONS 291 (Josef Drexl et al. eds.， 2011)；Michael J. Trebilcock & Edward M. Iacobucci， Designing Competition Laws Institutions: Val- ues，Structure and Mandate， 41 LOY. U. CHI. L.J. 455 (2010)。
对于学者、从业者和公职人员来说，问题不在于司法部和联邦贸易委员会是否被政治力量所包围，也不在于当选官员的决定是否有时会影响反垄断机构的行为。当选官员肯定会影响反垄断机构行为。11. 见William E. Kovacic， Congress and the Federal Trade Commission， 57 ANTITRUST L.J. 869 (1989)（讨论国会监督在联邦贸易委员会政策形成过程中的作用）；James F. Rill & Stacy L. Turner， Presidents Practicing Antitrust: Where to Draw the Line?， 这个问题见前注， 79 ANTITRUST L.J. 577 (2014)（讨论总统参与解决司法部各种反垄断案件的情况）。问题在于：如何影响以及何种程度？本文通过审视联邦反垄断机构与政治进程之间的关系这一维度来解决这些问题。讨论了选举政治如何在司法部和联邦贸易委员会的运作过程中增加党派忠诚的影响。在本文中，党派忠诚是指对政党目标和事业的坚定承诺。党派忠诚表现为一种夸大本党优点，无视或贬低政治对手成就的倾向。通过对司法部和联邦贸易委员会领导层的政治任命，党派忠诚可以渗透到机构政策的制定和实施之中。
党派忠诚可以产生破坏性的影响。除其他后果外，党派态度会导致官员以牺牲政府机构方案和声誉为代价，采取为党派目标服务的行动。无论哪个党派掌管白宫，党派成员往往会忽视政策连续性和逐步改进是如何加强司法部和联邦贸易委员会的反垄断方案的。12. 这一观点在WILLIAM E. KOVACIC， THE FTC AT 100: INTO OUR 2ND CEN- TURY (2009)中得到了发展，可在www.ftc.gov/ftc/workshops/ftc100/docs/ftc100rpt.pdf查 阅；William E. Kovacic， The Digital Broadband Migration and the Federal Trade Commission: Building the Competition and Consumer Protection Agency of the Future， 8 J. ON TELECOMM. &HIGH TECH. L.J. 1 (2010)；Kovacic， Modern Evolution， supra note 2；William E. Kovacic & David A. Hyman， Competition Agency Design: What’s on the Menu?， 8 EUR. COMPETITION J. 527 (2012).。党派忠诚阻碍了一种规范的发展，这种规范认可累积性改进的重要性，不论党派出身，尊重过去的人们对机构效率作出的贡献，鼓励长期投入以提高机构的能力和声誉。13. 规范是人们对群体成员应该如何行事的普遍认识。规范通常具有一个群体所接受的习俗或标准的形式。虽然规范通常并不体现为有约束力的法律规定，但它们可以对个人和机构的行为产生重大影响。见Robert D. Cooter， Structural Adjudication and the New Law Merchant: A Model of Decentralized Law， 14 INT’L REV. L. & ECON. 215， 218 (1994)（定义规范的概念）；Lawrence E. Mitchell， Understanding Norms， 49 U. TORONTO L.J. 177 (1999)（回顾关于规范的现代文献）。在争取选举成功的过程中会产生党派忠诚，而通过削弱对鼓励长期累积投入以实现规范改进的支持，党派态度会降低机构效率。在这个意义上，政治可以影响联邦反垄断执法，并且这一影响是负面的。
一、党派忠诚的定义
总统选举强调政策的差异化。每个政党都提出一个政策议程，并声称与另一个政党的方案大相径庭。为了突出自己的方案，各政党会夸大自己的成就，对未来的表现作出不切实际的承诺，并贬低对手的成就。在当代总统竞选中，甚至连勉强承认对手做得很好都不是常见的。
在总统竞选期间产生并持续存在的政策差异至少有两个不同来源。其一是关于适应政策走向的理念。14. 本文用“理念”而非“意识形态”来描述一套思想体系。如下文所述，见下文注释24-26和附文，今天的意识形态一般具有贬义，是指面对其假设可能有错误的证据而抗拒重新评估的思维。有一种观点认为，一种理念可以固化为一种僵硬的世界观，而这种世界观今天常常被贴上意识形态的标签。例如，一个政党可能接受这样一种普遍理念，即为了保护消费者和推动经济发展，有必要对某些形式的企业行为进行更加严格地控制。在反垄断领域，这种理念可能包括一种更严格控制并购或更严格审查优势企业行为的倾向。
对于胜选一方而言，成功当选的一大奖励是可以提名领导司法部和联邦贸易委员会等政府机构的候选人。担任司法部和联邦贸易委员会领导职务的被任命者通常要经过白宫行政人员办公室的政治筛选，并认同对他们任命的总统的理念。被任命者通常信奉本党关于经济运作方式和不同形式企业行为影响的假设。这些假设为判决提供了反垄断规则的适当内容和适当应用。然而，除了有共同的理念外，被提名担任最高领导职位的人员往往是党派的忠诚分子。15. 这一观察源于作者熟知白宫行政人员办公室的运作（基于个人经验以及与不同政府政府其他被任命者的讨论）。潜在被任命者申请过程中的一项内容是提交相当于政治简历的材料——一份表明忠于本党利益的过往活动声明。被任命者很可能参与了以下几项或全部活动：登记为党员，定期投票（给自己推测的本党候选人），捐款，筹集竞选资金，或就政策问题向本党官员建言献策。16. 任命政治“独立人士”进入联邦贸易委员会是另外一种情况。《联邦贸易委员会法》规定了委员会成员的政治多样性要求；五名委员中属于同一政党的人数不得超过三人。（15 U.S.C. § 41）如果出现空缺，而总统所在的政党已经有三名联邦贸易委员会委员，总统可以通过提名另一政党的个人或独立人士来满足这一要求。在这两种情况下，白宫可能会努力选择一个与总统的偏好最接近的人。要想成为一名真正的独立人士，候选人不能具有党派被任命者所必需的政治背景特征（例如：登记入党、专门给一个政党捐款）。被提名为独立候选人的个人往往与政治进程有所联系。成功通过白宫提名和参议院确认程序通常需要有政治关系的人，例如有影响力的参议员为其开路。这可能会加大被任命者处理政策分歧时的政治倾向。
政策差异的第二个来源是党派忠诚。在本文中，党派忠诚是指对实现或保持选举成功的坚定承诺，与追求理念上独特政策的愿望是分开的。党派人士不仅可能信奉本党的政策理念，而且可能将本党胜选视为值得通过夸大政策差异来实现的重要目标。党派理念的声音可能会呼吁对进行更多（或更少）某些类型的反垄断执法。党派的声音不仅会承诺调整政策，还将政治对手的反垄断管理工作形容为毫无价值。也许党派人士认为，胜选使实现政策目标成为可能，因此采取积极的——甚至是严厉的手段来实现胜选是正当的。由于胜利当选被认为是推进所珍视的政策目标的必要条件，党派人士愿意以牺牲政治对手为代价夸大本党方案的特点。这种动机可以理解，然而，正如下文所示，它对反垄断体系的声誉和质量产生了有害的后果。
这并不是说，政党忠诚是诱使政府机构领导人夸大自身重要性和贬低他人的唯一力量。不考虑政治背景或信仰体系，自我膨胀也是一个强烈的动机。对于一些公职人员而言，政党关系可能主要是获取赞誉、权力和财富的一种便利手段。此外，即便是同一党派的被任命者，也会和理念分歧一样受与渴望权力和声望有关的冲突之苦。17. William Humphrey和Abram Myers都是20世纪20年代联邦贸易委员会的共和党成员，他们之间的激烈斗争是这种现象的一个例子。见Marc Winerman & William E. Kovacic， The William Humphrey and Abram Myers Years: The FTC from 1925 to 1929， 77 ANTITRUST L.J. 701 (2011)。这里仅想表达，政党忠诚是联邦反垄断机构或其他政府机构在不同时期夸大政策差异的一个重要动因。
党派人士有可能将他们的党派冲动带到反垄断机构的高级领导岗位上。至少在某种程度上，这些官员可能会觉得自己有权利用反垄断机构的领导岗位为党的目标服务。党派忠诚可以强化个人对本党理念目标的承诺，从而阻碍对其他重要观点的思考。18
2008 年总统竞选的一个例子可以说明真正的政策理念与党派忠诚之间的差异。2008 年初，参议员巴拉克·奥巴马应美国反垄断协会的邀请，阐述了他的反垄断政策目标。19. 参议员巴拉克·奥巴马，美国反垄断规范机构声明（Statement for the American Antitrust Institute，AAI）（2007年9月27日），可在www.antitrustinstitute.org/node/10883查阅【以下简称奥巴马AAI声明】。奥巴马从理念和党派角度进行了综合阐述。在理念角度，他呼吁扩大反垄断执法范围。他承诺如果当选总统，他将“重振反垄断执法机构雄风”。20. 同上。
该声明的党派性体现在其对小布什政府时期联邦反垄断执法的描述上。21. 关于该声明的事实前提的详细回顾，见William E. Kovacic， Keynote Dinner Speech at the 2012 NYSBA Antitrust Law Section Dinner（2012年1月26日）（转载于2012 ANTITRUST Law SECTION SYMPOSIUM at 62， 66-71）【以下简称Kovacic， 2012 NYSBA Speech】。为了说明自己的方案，奥巴马参议员说，司法部和联邦贸易委员会在2001-2008 年间创下了“可能是过去半个世纪任何一届政府中最弱的反垄断执法记录。”22. 奥巴马AAI声明， 见前注19，第1页。该声明似乎是根据提起案件的数量来区分强弱。对于执法机构起诉对象的数量和规模是衡量机构有效性的合理标准这一观点的批评，见William E. Kovacic， Rating the Competition Agencies: What Constitutes Good Performance?， 16 GEO. MASON L. REV. 903 (2009)【以下简称Kovacic， Rating the Competi- tion Agencies】。正如下文更全面地解释，该声明具有党派性，表现在诋毁布什政府时期司法部和联邦贸易委员会的反垄断方案以及使用勉强的历史比较来说明其变革的理由。23. 见后注55-59和附文。
二、政治党派忠诚的主要特征
有几种行为的类型往往表明工作中有党派人士存在。党派人士并没有创造下文所述的行为，正如上文所述，他们也不是这些行为的唯一实践者。然而，在取得和维持政治权力这一目标的驱使下，这一情况更加尖锐和扩大。
（一）将对手描绘成极端分子、意识形态盲从者或不理性的人
20世纪60年代中期，政治学家保罗·西格蒙德（Paul Sigmund）编撰了一部颇具影响力的著作，以记录二战后反殖民运动中的政治思想趋势。保罗·西格蒙德将他的文集命名为《发展中国家的意识形态》。24. PAUL E. SIGMUND， THE IDEOLOGIES OF THE DEVELOPING NATIONS (Praeger rev. ed. 1967)。在该书的前言中，西格蒙德直面了如何定义“意识形态”这一问题。他写道：“意识形态……可以在两种主要意义上使用——作为行动指南和动力的一批观点，以及作为一种系统的歪曲、夸大或简化，除了试图理解和评估经验和行动的世界之外，还有其他的基础”。25. 同上，第42页。
在现代反垄断语境下，西格蒙德所确定的贬义内涵占了上风。26. 例如，见John J. Flynn & James F. Ponsoldt， Legal Reasoning and the Jurisprudence of Vertical Restraints: The Limitations of Neoclassical Economic Analysis in the Resolution of Anti- trust Disputes， 62 N.Y.U. L. REV. 1125， 1130 (1987)（里根反垄断官员对纵向限制的宽容态度代表了“法律对意识形态的顺从”）。称某人为意识形态盲从者，或者说意识形态控制了个人的决定，充其量是指责此人的狭隘和僵化，或者再退一步，是指责其不诚实或对知识的狂热。在这个意义上，植根于意识形态的决定是有污点的，因为它们偏离了对理论和事实进行谨慎、均衡评估所产生的结果。在这种世界观里，没有善意分歧的空间。“意识形态盲从者”的称谓能迅速而有力地使对手处于守势。因此，它是党派辩论的一个常见工具。
有几个例子可以说明如何党派式地使用“意识形态”“意识形态盲从者”和“极端主义”作为修辞武器。1981年，罗纳德·里根就任总统还不到一个月的时间，他的预算主管大卫· 斯托克曼（David Stockman）就对联邦贸易委员会采取行动。作为管理和预算办公室的负责人，斯托克曼建议削减预算，取消联邦贸易委员会竞争局的设置。27. 见FTC Commissioners Foresee Budget Cuts as Instant Doom for Competition Programs， Antitrust & Trade Reg. Rep. (BNA)，Feb. 19， 1981， at A-1（描述了管理和预算办公室的预算提案）。在数周内，管理和预算办公室撤回了该提案。Budget Cuts Won’t Scrap FTC’s Competition Mission， Antitrust & Trade Reg. Rep. (BNA)， Mar. 5， 1981， at A-4。不久之后，管理和预算办公室主任解释说，该计划旨在消除该机构执行反垄断法的能力。斯托克曼则说，联邦贸易委员会是一个“对商业体系，对自由企业体系怀有敌意的意识形态盲从者集合体，他们坐在那里发明一些理论，以为更多地干涉或干预经济提供理由”。28. James Worsham & Bill Neikirk， FTC Not Needed， Budget Chief Says， CHI. TRIB.， Feb. 23， 1981， at A1。
第二个例子来自于时间更近的经验。美国联邦贸易委员会前主席罗伯特·皮托夫斯基（Robert Pitofsky）在2008年发表的一篇有持续重大影响的文本中说，在“20世纪60年代的过度执法和20世纪80年代的执法不足之间寻找一个中间地带……随着布什总统第二任期内对一些机构执法官员、下级法院法官的任命，最重要的是，对最高法院两位保守派大法官的确认而告一段落。”29. Robert Pitofsky， Introduction: Setting the Stage， in HOW THE CHICAGO SCHOOL OVERSHOT THE MARK 3， 5 (Robert Pitofsky ed.， 2008)【以下简称Pitofsky， Setting the Stage】。通过他们的努力，“对保守派经济理论的极端解释和曲解（以及对事实的不断漠视）终于主导了反垄断。”30. 同上，第6页。这一评论阐明了单纯理念表达的终点以及党派声音的起点。进行一场关于政策理念的激烈（甚至是有争议的）辩论是可能的，在辩论中可以说对手即使在对理论和证据进行了良好信任评估之后仍然得出了一个完全错误的结论。如果说对手通过歪曲理论和忽视相关证据，不诚实地得出了错误的政策结果——党派人士的真实表达——则另当别论。
一个相关的党派倾向是说政治对手对有缺陷的理论有着非理性的执着。意识形态盲从者故意参与西格蒙德所说的“系统性歪曲、夸大和简化”。31. SIGMUND， 见上文注释24， 第42页。一个稍显仁慈的解释是，意识形态盲从者并不是在有意识地进行歪曲，而是在智力和情感上固化，以至于失去了重新评估自己观点的能力。在1985年的一次演讲中，在关于里根政府期间反垄断政策的激烈辩论之中，负责反垄断的副助理部长查尔斯 F·鲁尔（Charles F. Rule）与批评里根司法部对涉及优势企业的事务处理过少的评论者们展开了较量。这位助理部长说，这些批评反映了引发60年代末和70年代司法部和联邦贸易委员会去集中化案件的观点。鲁尔说，反垄断分析“当然不需要非常复杂就可以确定‘无过错垄断’等反垄断概念鲜有经济价值，并可以解释为只是对经济成功的下意识不满和对资本主义的怀疑”。32. Charles F. Rule， Deputy Assistant Att’y Gen. Antitrust Div.， U.S. Dep’t of Justice， Remarks Before the 19th New England Antitrust Conference， Deregulating Antitrust: The Quiet Revolu- tion 10 (Nov. 8， 1985)（按作者存档）。
在鲁尔的演讲中，他认为对意识形态非理性的党派描述会假定：理智的人不会赞同非理性的观点。考虑到以下复杂情况：如果有理智的人赞同被质疑的观点会怎样？采用不被赞同的观点是否可以说成是非理性的——在无过错垄断的情况下，“一种对经济成功的下意识不满”在 20 世纪 60 年代末和 70 年代初，无过错概念建立在菲利普·阿里达（Phillip Areeda）、唐纳德·特纳（Donald Turner）和奥利弗·威廉姆森（Oliver Williamson）等人的知识基础之上。33. 见Alfred F. Dougherty Jr. et al.， Elimination of the Conduct Requirement in Government Monopolization Cases， 37 WASH.& LEE L. REV. 83 (1980)（描述了无过错垄断提议的知识架构）。在关于反垄断理念的激烈辩论中声称这些观点是错误的并无不妥。34. 此 类 批 评 的 早 期 例 子 见Thomas Leary， Do the Proposals Make Any Sense from a Business Standpoint? Con， 49 ANTITRUST L.J. 1281 (1980)。但在党派人士的描述中，政策偏好并不受欢迎，而是被归结为对某一观点反射性的不假思索的忠诚——比如说，像阿里达、特纳和威廉姆森这样的无过错倡导者受到了“对经济成功的下意识不满和对资本主义的怀疑”的引导。党派式的方法就是拒绝根据他们自己的主张来应对反对观点，抗拒论述他们的最佳论据。
对美国现代反垄断经验的非理性解读——该系统在反垄断极端分子手中间歇地发疯——在有关竞争法律的讨论中有着广泛的吸引力。35. The New Enforcers， THE ECONOMIST， Oct. 7， 2000， at 79， 80（描述了联邦反垄断执法的趋势；分别讨论了“20世纪60年代取缔垄断的狂热分子，他们认为每个大公司或每次并购都是邪恶的”和“里根时期的自由放任意识形态盲从者”这两个时代。）对联邦贸易委员会 20世纪70 年代竞争和消费者保护方案的批评，往往会变成暗示该机构完全失去了理智。在1979年和1980年的议会辩论中，一些议员为限制联邦贸易委员会权力的提议辩护，理由是对商业的非理性反感已经占据了该机构。众议员威廉·弗伦泽尔（William Frenzel）对该委员会著名的评价是“一个发疯的流氓机构”。36. 125 CONG. REC. 32， 465-66 (1979)。许多观察家将这种疯狂归咎于迈克尔·珀楚克（Michael Pertschuk），他由吉米·卡特任命，在1977-1981年担任该机构的主席。里根时代的联邦贸易委员会领导层蔑视珀楚克，认为他使该机构陷入了鲁莽的冒险主义。37. 见James C. Miller III， No More ‘Star Trek Antitrust’ at the FTC: The Taming of a Way- ward Regulator， 15 ANTITRUST L.& ECON. REV. 69， 77-79 (1983)。这种说法忽略了前几任共和党主席是如何推动经常被归咎于珀楚克的扩张主义的。38. 例如，联邦贸易委员会分别于1972年和1973年提起了早餐麦片和石油共享垄断的诉讼，这远远早于佩尔丘克成为该机构主席的时间。见William E. Kovacic， The Federal Trade Commission and Congressional Oversight of Anti-trust Enforcement， 17 TULSA L.J. 587. 636-40， 646-47 (1982)【以下简称Kovacic， FTC and Congressional Oversight】（描述了联邦贸易委员会谷物和石油精炼案件的起源）。佩尔丘克很可能接受这些起诉，但柯克帕特里克（麦片）和刘易斯·恩格曼（石油）对耗费大量资源启动、最终被驳回并损害了该机构的诉讼负有更大的责任。如果珀楚克是不理性的，那么卡斯珀·温伯格（Caspar Weinberger，联邦贸易委员会主席，1969-1970年）和迈尔斯·柯克帕特里克（Miles Kirkpatrick，联邦贸易委员会主席，1970-1973年）或许也是如此，他们都对测试该委员会权力边界的工作表示欢迎。39. 例如，温伯格在1970年给一个国会委员会的信中，报告了联邦贸易委员会在“探测外部界限”和“探索委员会法规的边界”方面取得的进展。他还说，联邦贸易委员会“可以接受寻求补救所谓非法行为的命令中新奇和富有想象力的 条 款。”Letter from Caspar W. Weinberger， Chairman， Fed. Trade Comm’n， to Senator Edward M. Kennedy， Chairman， S.Judiciary Subcomm. On Admin. Practice and Procedure (July 22， 1970)， reprinted in Hearing on the Nomination of Miles W.Kirkpatrick to be Chairman of the Fed. Trade Comm’n Before the S. Comm. on Commerce， 91st Cong.， 2d Sess.， 133， 135-36(1970)。在接替温伯格担任联邦贸易委员会主席后不久，柯克帕特里克在一次律师协会会议上说：“我们正要“加大马力”维护和促进整个美国经济的竞争；而且......我们打算成为探索反垄断法新边界的先锋。”Federal Trade Commission:’43 Grad Transforms Agency into a ‘Growling Watchdog，’ U. PA. L. ALUMNI J.， Fall 1971， at 9。
对意识形态非理性的党派指责，也是20世纪70年代末以来在关于芝加哥学派反垄断和反垄断政策的讨论中反复出现的主题。在对美国现代反垄断历史的一种叙述中，联邦执法政策在20世纪80年代脱离了正轨，因为芝加哥学派的信徒控制了司法部和联邦贸易委员会。40. 参见Kovacic， Modern Evolution， 见前注2， 第384-89页（讨论美国现代反垄断执法的“钟摆式叙述”）。对这一时期联邦执法系统的描述中充斥着盲信和宗教狂热的形象。在里根治下，联邦机构被指责为“装满反垄断意识形态盲从者的垃圾桶”。41. 参议员霍华德·梅岑鲍姆，反垄断、垄断和商业权利司法小组委员会主席：Speech to ABA Section of Antitrust Law，reported at ABA Annual Meeting Emphasizes Competitiveness， International Trade， Antitrust & Trade Reg. Rep. (BNA)， Aug.20， 1987， at 311， 315。司法部和联邦贸易委员会的被任命者是“极端分子”42. Eleanor M. Fox & Lawrence A. Sullivan， Antitrust—Retrospective and Prospective: Where Are We Coming From? Where Are We Going?， 62 N.Y.U. L. REV. 936， 945 (1987) （“人们常说，要想推动传统迈进一小步，就必须有极端主义者。这也许就是巴克斯特和芝加哥学派做的事。”）。，他们的决定反映了芝加哥学派近乎邪恶的影响43. Stephen D. Susman， Business Judgment vs. Antirust Justice， 76 GEO. L.J. 337， 337 (1987)（“我们已经把竞争的灵魂出卖给了魔鬼，这是毫无疑问的。至于魔鬼，有一些可供选择：芝加哥学派、最高法院的某些意见，以及【里根】政府的反垄断政策，都是其中的佼佼者。”）。和对“竞争性斗争效力的盲信”44. Willard F. Mueller， Market Power and Its Control in the Food System， in ISSUES AFTER A CENTURY OF FEDERAL COMPETITION POLICY 23， 35 (Robert L. Willis et al. eds.， 1987)。。里根任命的官员在调整政策方面取得的任何成功，“主要是政治上的胜利，而不是知识或法律上的胜利”。45. Fox & Sullivan， 见上文注释 42， 第 947页。
正如其他地方所记载的，美国反垄断政策的影响因素更为复杂。主流的说法是，许多饱受埋怨的政策调整都来自于与芝加哥学派观点无关的哈佛学派学者菲利普·阿里达、唐纳德·特纳和史蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer）。46. Kovacic， Double Helix， 见上文注释 5。对芝加哥学派和里根反垄断方案的许多批评都具有党派性，因为这些批评忽略了被认为是理性分析人士的个人是如何开始接受、推动反垄断理论和政策走向更少干预想法的。传统的说法也回避了威廉·布伦南（William Brennan）和瑟古德·马歇尔（Thurgood Marshall）等法学家在支持或撰写推进芝加哥学派议程意见的过程中所发挥的关键作用。47. 例如，马歇尔在Matsushita Electric Industrial Co. v. Zenith Radio Corp.， 475 U.S. 574 (1986)一案中投出了决定性的一票，他还撰写了最高法院在Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-O-Mat， Inc.， 429 U.S. 477 (1977)一案的判决。布伦南撰写了最高法院在Atlantic Richfield Co. v. USA Petroleum Co.， 495 U.S. 328 (1990)、Cargill， Inc. v. Monfort of Colorado， Inc.， 479 U.S. 104 (1986)和Northwest Wholesale Stationers， Inc. v. Pacific Stationery and Printing Co.， 472 U.S. 284 (1985)中的判决。布伦南和马歇尔对Business Electronics Corp. v. Sharp Electronics Corp.， 485 U.S. 717 (1988)一案中多数意见的形成至关重要。如果广受尊重的学者和法学家拥护其主要宗旨或促进其适用，那这个思想体系就很难被视为是非理性的。
当机构领导人利用意识形态的非理性的叙述，通过诋毁反对党的反垄断方案来抬高本党的方案时，也可以看到党派忠诚的作用。在一种党派框架中，48. 关于框架作为塑造认知的一种手段，见DANIEL KAHNEMAN， THINKING， FAST AND SLOW 363-74 (2011)。公职人员将自己的公共服务描绘成明智决策期的产物，与由意识形态和非理性主导的时代形成对比。1992年，罗伯特·皮托夫斯基用这样的语言描述了20世纪60到80年代的美国并购执法：
美国的反垄断政策一直在努力平衡对竞争可能的威胁和并购的好处，但值得注意的是，在这个平衡过程中却从一个极端走向了另一个极端。例如，20世纪60年代美国的反并购政策是到目前为止世界上最严格的反并购政策，打击了非集中市场中小企业的并购。到了20世纪80年代，美国保持着极为宽松的并购政策，经常允许价值数十亿美元的并购未经过政府审查而通过，即使这些并购涉及到有直接竞争关系。49
2002年，在1995年至2001年初担任联邦贸易委员会主席之后，皮托夫斯基称，联邦反垄断机构到20世纪90年代末已经“停止了从部分基于民粹主义意识形态的积极执法转向基于对反垄断核心假设的敌意的最低限度执法。”50. Robert T. Pitofsky， Antitrust at the Turn of the Twenty-First Century: A View from the Middle， 76 ST. JOHN’S L. REV. 583，586 (2002)。同样的内容，见David A. Balto， Antitrust Enforcement in the Clinton Administration， 9 CORNELL J.L. & PUB.POL’Y 61， 132 (1999)。在这种类似的说法中，克林顿政府实现了“有效和明智的”反垄断温和主义。联邦政策不再在20世纪60年代的“民粹主义意识形态”和里根政府对“反垄断核心假设”不假思索地反感之间“倾斜”。51. 同样的内容，见Jonathan B. Baker & Robert Pitofsky， A Turning Point in Merger Enforcement: Federal Trade Commission v. Staples， in ANTITRUST STORIES 311， 316（在质疑史泰博公司和欧迪办公公司的并购案中，联邦贸易委员会试图“恢复有效和合理的并购执法——避免20世纪60年代过度的激进主义和80年代极端的执法不足”）。
正如皮托夫斯基和克林顿时代反垄断政策的其他制定者所认为的那样，进步是短暂的。小布什政府结束了这段中间清醒期，意识形态和非理性再次控制了联邦反垄断执法。小布什任命的反垄断机构官员用“对保守经济理论的极端解释和曲解（以及对事实的不断漠视）”52. Pitofsky， Setting the Stage， 见前注29， 第6页。取代了“务实、有重点和平衡的”53. Balto， 见前注50， 第132页。决策。
在描述这种叙述时，我撇开其对执法趋势的表述是否正确这一问题不谈。54. 我在其他地方论证过，其对执法趋势的表述不正确。见William E. Kovacic， Assessing the Quality of Competition Policy: The Case of Horizontal Merger Enforcement， COMPETITION POL’Y INT’L，， Spring 2009， at 130； Kovacic， Modern Evolution， supra note 2； Kovacic， Rating the Competition Agencies， supra note 22。我不认为，但让我们暂且假设我所描述的党派叙述并不存在事实的扭曲。反而，我们假设美国现代反垄断历史具有这一特点，即强烈的意识形态和明显的非理性决定联邦执法政策的时期持续地再现，只有偶尔的中断，那时理智才会占上风。那为什么有人会相信或者尊重一个经常迷失方向并走入严重危险之中的系统呢？
（二）夸大差异
如前所述，差异化是政党定位的一个基本要素。在某种程度上，一个政党努力突出其方案不仅必然的，而且是有价值的。清楚地揭示政策倾向和明确政策分歧，可以为选民决定支持哪个政党提供一个更明确的依据。人们不能期望或要求对差异的无成见的描述能提供对政治对手之间精确的并列式比较。在这种情况下，党派忠诚涉及到一个程度问题。但是，如果过于夸大党派差异，以至于无法很好地体现政治对手之间的差异，那就是有害的。
在关于反垄断政策的辩论中，党派的夸大其词有几种形式。一种方法是夸大对手党派方案中的瑕疵。奥巴马2008年的竞选声明即采用了这一技术。该声明称，“本届政府可能是过去半个世纪以来反垄断执法史上最弱的一届政府。”55. Obama AAI Statement， 见前注19， 第1页。选择半个世纪进行比较是极其巧妙的党派行为。过长的比较期限足以使布什政府的记录显得严重不足，而且这一说法略有保留（“可能是最弱的”）——这是一个微弱的信号，表明该声明的作者并没有计算整个时期的办案活动。56. 强烈主张缺乏实证通常是党派夸大其词的可靠标志。在2009年5月的一次演讲中，奥巴马总统任命的首个司法部反垄断司司长声称，“反垄断执法不力”导致了美国的经济危机。美国司法部反垄断司助理司法部长Christine A. Varney，Vigorous Antitrust Enforcement in this Challenging Era 4-5 (May 12， 2009)，可 在www.usdoj.gov/atr/public/speeches/245777.pdf查阅。Varney的文章没有为这一强烈主张提供实证。对 20世纪50 年代联邦执法的仔细研究也表明，该比较期只是一种猜测。根据反垄断历史学家的记录，从案件的数量和类型来看，联邦反垄断执法在整个20世纪50年代都是强有力的。57. 这一领域的主要著作之一是THEODORE PHILIP KOVALEFF， BUSINESS AND GOV- ERNMENT DURING THE EISENHOWER ADMINISTRATION 155 (1980)（“在二十世纪中期的背景下，艾森豪威尔政府无可争议地监督了一个司法部反垄断局有活力和有创新的反垄断执法时期。”）。一个熟悉20世纪50年代执法情况的反垄断分析家不可能将1958年（奥巴马声明中“过去半个世纪”的起点）作为反垄断执法强弱的分水岭。1958年之前的并购政策就凸显了这一点。1955年，司法部对布朗—金尼并购案提出质疑。同上，第180页。这次起诉启动了最高法院在Brown Shoe Co. v.United States， 370 U.S. 294 (1962)中判决的案件。1957年10月，联邦贸易委员会启动了解除宝洁公司收购高乐氏的案件。Procter & Gamble Co.， 63 F.T.C. 1465 (1963)。联邦贸易委员会的起诉最终以最高法院裁决FTC v. Procter & Gamble Co.，386 U.S. 568 (1967)告终。对布朗/金尼和宝洁/高乐氏并购案的起诉一般不与检察机关的软弱联系在一起。
对2001-2008年的执法活动及1958-2000年的执法活动进行梳理，也可以看出奥巴马声明中的党派主张。例如，联邦贸易委员会2001-2008年反垄断执法的比率和重要性总体上是比得上或超过1981-2000年的执法工作的。58. 见Kovacic， Rating the Competition Agencies， 见前注22， 第909-14页（梳理了联邦贸易委员会2001年至2008年的执法方案）。我在这里讨论案件数量和诉讼活动率，只是因为奥巴马的声明将它们作为衡量执法机构绩效的适当标准。也很难想象有什么依据表明2001-2008年司法部的刑事执法方案比1974年之前时期的要弱，当时，《谢尔曼法》的刑事犯罪是轻罪（而不是重罪），被定罪的人很少服刑。按照大多数标准衡量——案件总数、罚款、刑期——2001-2008年司法部的刑事执法方案超过了20世纪50、60、70和80年代的方案。59. 见Donald I. Baker， Punishment for Cartel Participants in the US: A Special Model?， in CRIMINALISING CARTELS 27(Caron Beaton-Wells & Ariel Ezrachi eds.， 2011)（描述司法部刑事执法方案的演变）。现代执法趋势在Scott Hammond& Ann O’Brien， The Evolution of Cartel Enforcement over the Last Two Decades: The U.S. Perspective， in CHANGES IN COMPETITION POLICY OVER THE LAST TWO DECADES 11 (Malgorzata Krasnodebska-Tomkiel ed.， 2010)。
党派夸大的第二种形式是贬低对手党派的贡献。这种贬低通常有几种形式：一种方法是将政治对手看上去庞大的方案描述为微不足道或不充分。60. 在2008年的一次会议上，罗伯特·皮托夫斯基说，在小布什政府时期，“联邦贸易委员会以《谢尔曼法》第二条为名提起了一些案件，但这些案件与对微软、英特尔、AT&T、施乐、柯达提起的案件无法相比。” Roundtable Discussion—Advice for the New Administration， ANTITRUST， Summer 2008， at 8， 10。联邦贸易委员会进行的一些单一企业案件产生了数十亿美元的重大消费者利益（例如，Unocal和Bristol-Myers Squibb案）——是联邦贸易委员会自成立以来提起的垄断案件中实现回报最大的案件之一。Union Oil Co. of Cal. (Unocal)， FTC Docket No. 9305 (July 27， 2005)，可在www.ftc.gov/sites/default/ files/documents/cases/2005/08/050802do.pdf（决定和命令）查阅；Bristol-Myers Squibb Co.，FTC Docket No. C-4076 (Apr. 14， 2003)，可在www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/2003/04/bristolmyerssquibbdo.pdf（决定和命令）查阅。其他案件涉及理论上重要的事项，包括Rambus案——该案是20世纪80年代初以来联邦贸易委员会唯一一次在上诉法院出庭的垄断案件。Rambus Inc. v. FTC， 522 F.3d 456 (D.C. Cir. 2008)；Rambus Inc.， FTC Docket No. 9302 (May 14， 2009)，可在www.ftc.gov/enforcement/cases-proceedings/011-0017/rambus-inc-matter查阅；见Kovacic， Rating the Competition Agencies， 见前注 22， 第912-14页（讨论联邦贸易委员会从2001-2008年发起的单一企业行为案件）。只有党派声音才会把这些事情当作不重要要的举措看待。同年，克林顿政府的一位前司法部官员称，从2001-2008年，“除了联邦贸易委员会的标准制定和知识产权解决议程”，联邦机构在民事非并购诉讼中“一直擅离职守”。Roundtable Discussion， 上述， 第11页。不清楚为什么联邦贸易委员会的标准制定和反向支付案件可以被轻蔑地归入“除外”类别。见 Kovacic， Rating the Competition Agencies， 见前注22， 第909-10页（讨论联邦贸易委员会涉及标准制定和反向支付诉讼案件的重要性）。也不清楚为什么该委员会在州行动诉讼案件中在上诉法院的胜诉（Kentucky Movers和South Carolina State Board of Dentistry）以及对合理规则的解释（PolyGram和North Texas Specialty Physicians）是一个机构擅离职守的标志。Ky. Household Goods Carriers Ass’n v. FTC (Kentucky Movers)， 199 Fed. App’x 410 (6th Cir. 2006)；S.C. State Bd. of Dentistry v. FTC， 455 F.3d 436 (4th Cir.2006)；PolyGram Holding， Inc. v. FTC， 416 F.3d 29 (D.C. Cir. 2005)；N. Tex. Specialty Physicians v. FTC， 528 F.3d 346 (5th Cir. 2008)；Kovacic， Rating the Competition Agencies， 见前注22， 第 910页（讨论了联邦贸易委员会州行为和合理规则案件）。只有党派声音才会对政治对手的工作进行如此轻蔑的描述。可以说，有价值的成就几乎得不到任何认可。61. 里根政府在联邦贸易委员会的官员和那些欢迎里根任命的委员会成员的评论家，在赞扬该机构在迈克尔·珀楚克担任主席期间取得的积极成就时明显吝啬。可以肯定的是，珀楚克做出的选择严重损害了该机构，并危及其管辖权的关键要素。RICH- ARD A. HARRIS & SIDNEY M. MILKIS， THE POLITICS OF REGULATORY CHANGE: A TALE OF TWO AGENCIES 177-94 (2d ed. 1996)（描述了20世纪70年代联邦贸易委员会的政治大变动）。同时，珀楚克时代的联邦贸易委员会为该机构未来的成功奠定了重要基础。其中包括该机构医疗保健领域竞争方案的制定、评估已完成反垄断案件效果方案的建立、召开起到推动理论和实证工作取得进展作用的会议，以及促进以历史为导向的研究以审视美国竞争法律的演变。见William E. Kovacic， The Importance of History to the Design of Competition Policy Strategy: The Federal Trade Commission and Intellectual Property Law， 30 SEATTLE U. L. REV. 319， 332-35 (2007)（描述了1970年代末起源于联邦贸易委员会的历史导向研究项目）；Kovacic， FTC and Congressional Oversight， 见前注38， 第658-64页（描述了1977-1981年的联邦贸易委员会竞争方案）。另一种方法是说政治对手完全放弃了他们的执法职责。因此，党派人士坚持认为政治对手“什么都没做”62. 在2008年发表的一篇文章中，哈维·戈德施米德（Harvey Goldschmid）写道：“在联邦贸易委员会反垄断司，或者第2条领域的法院，几乎没有任何事情发生。” Harvey J. Goldschmid， Comment on Herbert Hovenkamp and the Dominant Firm: The Chicago School Has Made Us Too Cautious About False Positives and the Use of Section 2 of the Sherman Act， in HOW THE CHICAGO SCHOOL OVERSHOT THE MARK 123， 127 (Robert Pitofsky ed.， 2008)。在2009年的一次会议上，戈德施米德进一步指出，在过去的8年中，《谢尔曼法》第二条“没有得到执行”。ABA Chair’s Showcase Probes Effects of Faltering Economy on Enforcement， Antitrust & Trade Reg. Rep. (Bloomberg BNA)，Apr. 3， 2009， at 315。因此，联邦贸易委员会涉及Bristol-Myers、Rambus和Unocal等公司的第二条案件消失了。见Kovacic， Rating the Competition Agencies， 见前注22， 第 911页（描述了2001-2008年间联邦贸易委员会的优势企业行为案例）。在2007年出版的一个书籍章节里，两位前克林顿政府的司法部官员说，司法部在1998年提起的微软垄断案是“近20年来的第一个政府提起的第二条案件”。A. Douglas Melamed & Daniel L. Rubinfeld， U.S. v. Microsoft:Lessons Learned and Issues Raised， in ANTITRUST STORIES 287， 302 (Eleanor M. Fox & Daniel A. Crane eds.， 2007)。司法部起诉微软案的一个重要基础是美国诉美国航空公司案， 743 F.2d 1114 (5th Cir. 1984)，该案将邀请串通认定为企图垄断。在司法部对微软的叙述中，微软向网景公司提出了一项市场划分协议，以阻止微软Windows操作系统潜在商业威胁的出现。Brief for Appellees， at 12-15， 87-96， United States v. Microsoft Corp.， 253 F.3d 34 (D.C. Cir. 2001)(Nos. 00-5212， 00-5213) (filed Feb. 9， 2001)，可在www.justice.gov/atr/cases/f221300/221393.pdf查阅（讨论了微软向网景提出的市场划分建议；认为地区法院根据美国航空公司案中的说理，裁定这一行为属非法的企图垄断是适当的）。地区法院在事实认定时接受了司法部的事实陈述，并赞同其论点，即美国航空公司案中的原则使这一行为成为企图垄断。United States v. Microsoft Corp.， 84 F. Supp. 2d 9， 30-33 (D.D.C. 1999)（事实认定）；United States v.Microsoft Corp.， 87 F. Supp. 2d 30， 45-46 (D.D.C. 2000)（法律结论）。“根本没有执法”63. ROBERT PITOFSKY， HARVEY J. GOLDSCHMID & DIANE P. WOOD， TRADE REGULATION CASES AND MATERIALS 1075 (6th ed. 2010)（说“在布什政府期间根本没有针对纵向并购和企业集团并购的执法”）。关于布什政府涉及纵向并购执法行动的例子，见FED. TRADE COMM'N， A POSITIVE AGENDA FOR CONSUMERS: THE FTC YEAR IN REVIEW 8 (2003)，可在www.ftc.gov/reports/aba/gpra2003.pdf查阅 (讨论联邦贸易委员会投票以阻止涉及Cytyc和Digene的纵向并购的全部理由)； Complaint， United States v. Premdor， Inc， 2002 U.S. Dist. LEXIS 18376 (D.D.C. 2002) (Civ.No. 01-01696) (filed Aug. 3， 2001)，可在www.justice.gov/atr/cases/ f8800/8893.pdf（针对Premdor和Masonite之间纵向并购的控告）查阅。，“使”他们的执法机构“安静到几乎不存在”64. Marc Parry， Tim Wu Tries to Save the Internet， CHRON. HIGHER EDUC. (Mar. 20， 2011)，www.chronicle.com/article/Can-Tim-Wu-Save-the-Internet -/126756/（在吴修铭Tim Wu被任命为联邦贸易委员会顾问后不久对他的采访；引用吴的话说，联邦贸易委员会“在布什时代几乎销声匿迹”）。或者把它们全都关闭。65. 2010年，司法部长埃里克·霍尔德（Eric Holder）宣布，反垄断部门“又开始营业了”。Christopher Leonard，Farmers Tell Feds Considering Antitrust Action that Big Poultry Companies Control Industry， STAR TRIBUNE.COM (Minn.)(May 21， 2010)， www.startribune.com/templates/Print_This_Story?sid=94618149 (报告埃里克·霍尔德的讲话)。这句话的意思是，布什政府的反垄断部门已经关闭了。通常在描述恢复反垄断以实现2008年奥巴马竞选承诺的背景下，反垄断部门的任命者会重复霍尔德的言论。见Sharis A. Pozen， Acting Assistant Att’y Gen.， Antitrust Div.， U.S. Dep’t of Justice， Remarks at the Brook- ings Inst.， Promoting Competition and Innovation Through Vigorous Enforcement of the Antitrust Laws on Behalf of Consumers 1-2 (Apr. 23， 2012)，可在www.justice.gov/atr/ public/speeches/282515.pdf。在布什政府阻止诸如联合航空/全美航空和通用动力/诺斯罗普·格鲁曼公司的拟议并购的日子里，反垄断部门显然是开门营业的。见Kovacic， 2012 NYSBA Speech， supra note 21， at 69（讨论布什政府时期司法部的并购执法）。至于其他使用直接且放纵的评论，见 Eleanor M. Fox， Can We Control Merger Control?-An Experiment， in POLICY DIRECTIONS FOR GLOBAL MERGER REVIEW 79， 84 (Global Competition Review: Special Report by the Global Forum for Competition and Trade Policy 1999)（“在里根政府时期......美国联邦的并购执法停滞不前”）；Lawrence A. Sullivan & Wolfgang Fikentscher， On the Growth of the Antitrust Idea， 16 BERKELEY J. INT'L L. 197， 206-08 (1998)（在里根政府的反垄断机构下，"执法停顿"）；Marina Lao， Tortious Interference and the Federal Antitrust Law of Vertical Restraints， 83 IOWA L. REV. 35， 43 & n.50 (1997)(“20世纪80年代，由于芝加哥学派的倡导者同时领导着司法部反垄断司和联邦贸易委员会，联邦政府在12年内没有提起一个纵向案件。”)。关于里根政府时期反垄断执法没有停止的证据，见Kovacic， Modern Evolution， 见前注2， 第392-93页。 在里根政府时期，纵向限制案件并不多，但联邦贸易委员会在1981年至1987年期间确实接受了五起纵向限制案件的和解。同上. 第460-61页&注释302。党派态度明显体现在使用强调、断然的表达方式上，而对执法机构在相关时期做法的研究却不能证明不作为的说法。
最后，在另外一些情况下，党派人士不仅仅贬低政治对手的工作或指责他们卑劣地违约。第三种形式的党派贬低是在谈论事件时就好像对手党派的领导人从未存在过一样。在这种回避下，演讲和文章中对现代事件的叙述省略了对手党派高级官员的名字。但在这种情况下，人们可能期望他们做出的行为是有利于政策发展的，即使贡献只是得到有限的承认。66. 2009年9月，克里斯汀·瓦尼（Christine Varney）作为负责反垄断的助理司法部长首次出席了福特汉姆大学国际反垄断会议。除其他话题外，瓦尼的演讲涉及到司法部在发展国际竞争网络（ICN）和执行限制卡特尔方面的作用。Christine A. Varney， Striving for the Optimal Balance in Antitrust Enforcement: Single-Firm Conduct， Antitrust Remedies， and Procedural Fairness (Oct. 8， 2009)，可在www.justice.gov/atr/public/speeches/250814.htm查阅。从2001年到2008年，司法部在国际竞争网络的启动及发展成为一个重要的国际论坛方面发挥了重要作用。见Hugh M. Hollman & William E.Kovacic， The International Competition Network: Its Past， Current and Future Role， 20 MINN. J. INT’L L. 274， 301-09 (2011)（描述了国际竞争网络的起源和发展）。同一时期，司法部加强了它的反卡特尔刑事方案，部分原因是布什政府寻求通过新的立法来加强制裁以及提高宽恕方案的有效性。见Hammond & O’Brien， 见前注59。瓦尼本可以在2009年福特汉姆的演讲中赞美几句布什时代司法部领导人这些广受赞誉的成就，但却没有这样做。这成为一种持久的行为模式。自2009年奥巴马任命的司法部官员上任以来，除了在研讨会上介绍发言人或在脚注中引用官方文件（如商业审查函）外，反垄断司领导层发表的演讲都没有提到Charles James、Hewitt Pate、Thomas Barnett和Deborah Garza等人的名字。67. 虽然个别对手党派的前任消失了，但对手党派控制的幽灵（仍表现为缺乏积极的成就）继续作为一个有用的陪衬——警告如果对手重新获得权力会发生什么。就像一个修改照片以抹去失宠政党官员的政治体制一样，党派的现任领导人让他们的身为对手党派的前任消失匿迹。67
仅仅用党派忠诚并不能说明上述行为。邀功在公共（和私人）机构领导人当中是一个普遍现象。即使在没有政权更迭的情况下，现任领导人有时也会夸大自己的成就，把责任推给前任或继任者。反垄断机构内部使人衰弱的紧张关系也可能出现在同一党派的领导人之间。68. 见前注17和附文。尽管党派忠诚并不是邀功的唯一原因，但它会加剧采取这一行为的已有冲动。
（三）确认偏差和双曲线贴现的强化
现代行为经济学文献中记载的各种人类倾向，从党派忠诚获得了额外的力量。一个重要的行为现象是确认偏差，即个人或机构倾向于以强化最初假设的方式来衡量证据。69. 关于确认偏差及其对监管决策的影响，见James C. Cooper & William E. Kovacic， Behavioral Economics: Implications for Regulatory Behavior， 41 J. REG. ECON. 41， 47-49 (2012)。确认偏差使行为人倾向于忽视或无视相反的观点。确认偏差和党派忠诚可以相互作用使行为人僵化，对新信息毫无反应，从而使思维过程变得僵化。确认偏差会使政治党派人士挖空心思为党的事业辩护，无论政策看起来多么失败。
第二个相关的行为特征是双曲线贴现——过度关注短期考虑因素，而忽视具体行为长期后果的倾向。党派忠诚和双曲线贴现可能同时起作用，放大对知情决策的负面影响。党派人士可能会认为这是一个机会，他们会采取行动为本党争取最大的短期邀功机会。
这并不意味着一个党派色彩浓厚的机构领导人不能取得良好的公共政策成果。偏好政策的成果也可能会给个人的政党带来荣誉，并为领导者带来未来的职业收获。坚定的承诺加上个人利益的前景，可以在生活的许多领域创造有价值的成就。即使是在追求荣誉或贪婪，而不是纯粹利他主义的激励下取得疾病治疗的突破，也会使社会受益。同时，知道社会利益和个人利益存在分歧的各种情况是明智的。一个稀有疾病疗法的创造者可能并不总是为个别情况下应该开多少药提供无私的建议。
三、反垄断执法中党派忠诚的后果
人们可以不理会关于反垄断执法的党派言论，因它转瞬即逝——就像政治竞选中提出的许多口号一样很快就被遗忘。从另一个角度看，这种党派言论，即使出自未来的总统之口，再由反垄断机构的高级官员和外部观察家经常复述，最终也不会对司法部和联邦贸易委员会的工作人员产生多少影响。职业公务员并不喜欢听到新任命的官员将他们以前的工作说成是乏善可陈的，他们也不喜欢为了迎合新领导层的口味以及拥护他们的口号而投入时间，将现有的方案改弦更张。不过，从事司法部和联邦贸易委员会工作的律师、经济学家和行政人员一般都有很强的适应力和韧性。在过渡到新政权后，联邦反垄断机构仍运转良好。从这个角度来看，对于这些机构任何情况下的效率而言，党派言论的影响令人困扰但还算适度。70. 根据我在联邦贸易委员会的经验，特别是在20世纪70年代末和80年代初作为初级律师的经验，我认为对工作人员的士气和生产力造成的损失更为巨大。我的印象是，工作人员更愿意在一个有着令人骄傲的传统和长期保持良好政策贡献记录的机构工作。
但是，出于多个原因，我认为从长远来看，党派行为可能对竞争政策体系产生长远的有害影响。正如下文所讨论的，党派忠诚给机构效率造成的损失超过了这种短期过渡性影响。党派忠诚会使反垄断机构的名声受损，减少其国外影响力，阻碍加强机构绩效的长期投入。尽管难以量化，但这些都构成了机构效率潜在的不必要的拖累。
（一）对机构品牌的伤害
公共机构和私营企业一样，都会形成象征其方案和人员质量的品牌。个别反垄断机构形成的品牌反过来又会塑造人们对整个竞争政策体系品牌或声誉的看法。党派行为会削弱一个机构的品牌。例如，奥巴马 2008 年竞选声明中的党派元素得到其任命的反垄断官员71. 例如，见Christine A. Varney， Assistant Att’y Gen.， Antitrust Div.， U.S. Dep’t of Justice， Vigorous Antitrust Enforcement in this Challenging Era (May 12， 2009)，可在www. justice.gov/atr/public/speeches/245777.pdf查阅；Pozen，见前注65。声明和党派忠诚分子评论的响应，72. 例如，见Joan Z. Bernstein & Ann Malester， Federal Trade Commission—Consumer Protection and Competition for a 21st Century Economy， in CHANGE FOR AMERICA—A PROGRES- SIVE BLUEPRINT FOR THE 44TH PRESIDENT 413，413-14 (Mark Green & Michele Jolin eds.， 2009)（提议联邦贸易委员会“回归执法议程”）。为未来对联邦反垄断政策的讨论定下了基调。
那些认为自己对反垄断的影响是横跨各总统任期一体化影响的组成部分的反垄断官员，与他们的声明相比，这些声明的党派性更加明显。在克林顿时期，安妮·宾加曼（Anne Bingaman）和乔尔·克莱因（Joel Klein）在演讲中明确提到了共和党前任，如威廉·巴克斯特（William Baxter）和詹姆斯·里尔（James Rill）的贡献，肯定了司法部一直以来一脉相承的反垄断政策。73. 例如，宾加曼和克莱因都承认，他们从1981-1983年担任反垄断司负责人的威廉·巴克斯特身上受教良多。见Anne K.Bingaman， Assistant Att’y Gen.， Antitrust Div.， U.S. Dep’t of Justice， Remarks at the Celebration of the 60th Anniversary of the Founding of the Antitrust Div.， Antitrust and Innovation in a High Technology Society (Jan. 10， 1994)，可在www.justice.gov/atr/public/speeches/0108.htm查阅（“反垄断政策受到Turner、Baxter、Kauper和Ginsburg等教授为反垄断司带来的知识馈赠和纪律的影响，从这个层面来说，这个国家近年来特别幸运。说句知心话，我必须告诉大家，能够追随我在斯坦福大学的反垄断教授比尔·巴克斯特Bill Baxter的脚步，我感到特别兴奋。”）；Roundtable Conference with Enforcement Officials， 68 ANTITRUST L.J. 581， 613-14 (2000)（美国司法部反垄断司助理司法部长乔尔·克莱因的评论，讨论了巴克斯特关于诉讼作为反垄断政策发展机制的理念）。作为联邦贸易委员会主席，蒂莫西·缪里斯（Timothy Muris）特别赞扬了前一任主席罗伯特·皮托夫斯基，同时强调了克林顿时期的联邦贸易委员会如何为委员会未来成功实施方案奠定了基础。74. Timothy J. Muris， Chairman， Fed. Trade Comm’n， Remarks at the 2nd Annual Conference of the American Antitrust Inst.，Robert Pitofsky: Public Servant and Scholar (June 12， 2001)，可 在www.ftc.gov/public-statements/2001/06/robert-pitofskypublic-servant-and-scholar查阅。乔恩·勒博维茨（Jon Leibowitz）也同样慷慨地、毫不吝惜地谈到了布什时期做出的加强联邦贸易委员会方案的宝贵贡献。75. Jon Leibowitz， Chairman， Fed. Trade Comm’n， Remarks of FTC Chairman Jon Leibowitz (Nov. 17， 2011)，可在www.ftc.gov/sites/default/files/documents/public_statements/ remarks-ftc-chairman-jon-leibowitz-prepared-delivery/111117fallforum.pdf查阅（在美国律师协会反垄断法分会秋季论坛上的简报）。
在最近的一次演讲中，司法部负责反垄断的助理部长比尔·贝尔（Bill Baer）指出，成功的政策是日积月累制定出来的。贝尔称：
我们前任（包括共和党和民主党）的努力与反垄断司目前的执法工作和政策之间有着重要的延续性。政治背景在这项工作中意义不大。以前的助理部长和我的共同目标是，通过做出合理和以事实为依据的执法决定来保护竞争和维护消费者。当然，在一些案件和一些问题上，我们的主观判断偶尔会有不同，但我相信，目标和方法的相似之处远超过这些差异。76. Baer， 见前注66， 第1页。
贝尔的评论符合一种公共管理模式，该模式承认连续性的重要性，并赞赏政权更迭带来的新视角和优先事项变化所作的贡献。司法部和联邦贸易委员会的许多成功方案都体现了强有力的连续性因素，但也反映了随着时间推移而进行的一系列重大改进。主要的例子包括司法部的刑事执法方案，联邦贸易委员会的医疗保健行业竞争方案，以及这两个联邦机构通过倡议和诉讼解决对竞争的公共限制问题与处理竞争法和知识产权交叉问题的努力。
自20世纪50年代末和60年代初的电气设备共谋案件77. 司法部发现电气设备共谋并提起公诉的故事见JOHN G. FULLER， THE GENTLEMEN CONSPIRATORS: THE STORY OF THE PRICE FIXERS IN THE ELECTRICAL INDUSTRY (1962)。以来的每一个十年，司法部都通过一系列的法律强化（例如，1974年将犯罪行为从轻罪提升为重罪）、行政创新和胜诉来逐步加强刑事执法方案。在某些情况下，政权更迭会带来新的视角：承接一个已经成功的方案，并使其变得更好。安妮·宾加曼引入了现代宽容改革，并扩大了跨境卡特尔的追诉范围。她在采取这些措施时没有贬低或忽视前任，包括詹姆斯·里尔的贡献。
联邦贸易委员会的医疗保健行业竞争方案始于20世纪70年代的重大诉讼和规则制定倡议，向医疗保健服务和产品（如眼镜）广告和供给市场进入的限制发起挑战。随后每十年该机构都会强化该竞争方案。政权更迭在激发新的实验和克服有时不可避免（可能在前一届政府期间已经出现）的疲劳方面发挥了重要作用。例如，缪里斯执掌的联邦贸易委员会在2001年到2004年间投入大量资金，研究帮助扭转在挑战医院并购方面遇到一系列挫折的局面。这项研究为该机构的Evanston医院案78. Evanston Nw. Healthcare Corp.， FTC Docket No. 9315 (Aug. 6， 2007)，可 在www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/2007/08/070806opinion.pdf 查阅（委员会裁定Evanston Northwestern收购Highland Park Hospital违反了《克莱顿法》第七条）。和随后的Inova Health System79. Complaint， FTC v. Inova Health Sys. Corp， Civ. No. 1:08CV460-CMH/JFA (E.D. Va. May 13， 2008)， 可在www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/2008/05/080513complaint.pdf查阅。、St. Luke’s80. FTC v. St. Luke’s Health Sys， Ltd.， Civ. No. 1:13-CV-00116-BLW (D. Idaho Jan. 24， 2014)，可 在www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/140124stlukesmemodo.pdf查阅（关于St. Luke’s Health System收购Saltzer Medical Group违反《克莱顿法》第七条的备忘录决定和裁定命令）。和Promedica等医院并购案件奠定了基础。81. 联邦贸易委员会在决定中认定，ProMedica对St. Luke’s Hospital的收购违反了《克莱顿法》第七条的规定，第六巡回上诉法院最近做出判决，批准委员会的执法行动。ProMedica Health Sys.， Inc.， FTC Docket No. 9346 (Mar. 28， 2012)，enforcement granted， ProMedica Health Sys.， Inc. v. FTC， No. 12-3583， 2014 WL 1584835 (6th Cir. Apr. 22， 2014)（驳回审查联邦贸易委员会最终命令的请求）。缪里斯还将其方案的重点放在州行为问题上，并取得了动议上的进展，引起了Phoebe Putney案82. FTC v. Phoebe Putney Health Sys.， Inc.， Civ. No. 1:11CV58 (WLS) (M.D. Ga. Apr. 20， 2014)，可 在www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/2011/04/110420phoebeput neymtnpi.pdf查阅（禁止Phoebe Putney收购Palmyra Park Hospital的初步禁制令动议）；也见FTC v. Phoebe Putney Health Sys. Inc.， 133 S. Ct. 1003 (2013)（裁定拟议交易不因州行为原则而享受反垄断豁免）。和North Carolina Dental案的诉讼83. N.C. State Bd. of Dental Exam’rs v. FTC， 717 F.3d 359 (4th Cir. 2013)（支持联邦贸易委员会关于州牙科理事会非法限制牙齿美白服务业竞争的裁定），cert. granted， 134 S. Ct. 1491 (2014)。，这两个案件不久将提交最高法院审理。
在这些问题和其他问题上，政权更迭可以对整个反垄断体系发挥有益的作用。由于政权更迭（或同一党派内部的权力交接）而上任的新领导人可以利用不同的视角和经验进行有益的调整——例如，改变诉讼和非诉的优先事项组合，创新应用现有政策工具，加强机构的组织和管理等。84. 安妮·宾加曼带着在律师事务所担任诉讼律师的丰富经验进入司法部。她借鉴自己在私人事务执业中获得的工作经验，在反垄断司设立了荣誉律师助理职位。这一创新很快被联邦贸易委员会采用，极大地提高了联邦机构的绩效。如果仅仅出于（害怕）单一政权随着时间的推移可能成为某种程度路径依赖的受害者，以及在面对诉讼遇挫时警惕机构回到鲜有建树的事务之中，那么这些调整具有使系统健康再生的效果。新的领导层可以进行有益的调整。即使新领导层可能并不完全热衷于某个特定领域，情况也是如此。威廉·巴克斯特，一个不支持扩大处理优势企业行为方案的人想出了补救措施，最终解决了AT&T垄断诉讼85. United States v. AT&T Co.， [1970-1979 Transfer Binder] Trade Reg. Rep. (CCH) ¶ 45，074 (D.D.C. filed Nov. 20， 1974)；也见 United States v. AT&T Co.， 552 F. Supp. 131 (D.D.C. 1982)（批准同意令，其中包括切断AT&T的长途业务与贝尔系统的区域运营公司之间的关系。）aff’d sub nom.， Maryland v. United States， 460 U.S. 1001 (1983).，给反垄断事业带来重要的胜利。党派忠诚否认累积性贡献的价值，使短期邀功而非长期政策发展成为人们关注的焦点，从而阻碍了进步的进程。
（二）国内政策制定的有效性减弱
解读美国经验需要关注的第二个原因涉及美国制度本身的运作。正如第一部分所讨论的，对产生良好政策结果力量的错误理解，可能会掩盖政策制定者为改善联邦反垄断执法体系所能采取的最佳措施。在描述美国制度容易因政权更迭而定期调整的叙述中，联邦反垄断政策的路径主要取决于选举结果。选择我党的总统候选人，政策就会继续往好的方向发展。选择我党的对手，反垄断机构的新领导层就会朝着一个截然不同的、坏的方向发展。随着时间的推移，这种模式对于各政党就共同目标所作出的共同承诺而言几乎没有意义。
有证据表明，由于在政权更迭的几个总统选举周期内累积的学习和改进，一些反垄断执法方案取得了成功。86. 例如，这种模式是司法部从20世纪60年代至今针对卡特尔的刑事执法方案发展的特点。见Baker， 见前注59。通过重复试验、评估和完善这三个步骤，政策得以向前推进。这种方法要求接受一种鼓励机构领导人进行投资（公共行政等价的资本支出）以提高机构履职能力的规范。这种规范认同好的政策结果可能需要长期工作的积累。当前发生的好事很可能是早期重要前因的结果。
欣赏政策制定的累积性，鼓励现任者将自己的角色比作接力赛中的团队成员。87. 见Deborah Platt Majoras， Former Chairman， Fed. Trade Comm’n， Opening Remarks at the Fed. Trade Comm’n 90th Anniversary Symposium (Sept. 22， 2004)，可在www.ftc.gov/public-statements/2004/09/opening-remarks-0查阅（称好的政策制定更像是接力赛，而不是单个事件）。每个团队成员都必须在自己的赛程表现出色，但交接和连续性对领先完成任务至关重要。政策的目标是鼓励大家接受一种规范，据此，各个机构的领导人根据团队的长期成就而非个人成就来定义成功。
这种长期取向认为，新政权任命的新领导层可以进步性地创新和完善现有方案。定期试验新方法是政策发展的一个自然且重要组成部分，也是美国反垄断体系活力的宝贵来源。在这一框架下，一个领导团队引入的政策创新可以补充前任，包括隶属于对手政党的个人做出的积极贡献。
如上所述，即使在同一政党的党员之间，也会出现邀功和放弃长期取向的现象。然而，当反对党入主白宫时，过渡的严重性和破坏性可能会更大。问题是，新任命的政府官员在刚结束的激烈竞选上还在描述现任政党的无能，他们是否会抑制剩余的党派冲动，转而认可任何时期完成的良好工作，并承认先前工作对未来成功的贡献。被任命的党派人士将自己誉为伟大的治疗师，及时上任得以纠正普遍存在的病症。而无党派领导人会做出调整，但绝不会不承认前任为提高机构质量所做的良好工作。
如前所述，任何明智的人都不会否认新的领导层——包括随着政权更迭产生的新领导层——可以给反垄断机构带来的积极再生利益。同样，积极的例子比比皆是，无论是1982年结束司法部对AT&T提起垄断案的威廉·巴克斯特的补救措施构想88. Kovacic， Modern Evolution， 见前注 2， 第455-56页.，还是安妮·宾加曼在1993年和1994年为司法部宽恕方案奠定现代基础89. 同上，第422-23页。，都是如此。人们也不能不合理地剥夺这些人或他们的政党将这些成就适当归功于己的机会。在赞扬这些成就的同时也应该认识到，目前的改进往往是建立在过去的贡献之上，而屈从于无视早期（即使是来自另一党派的）领导工作的诱惑，也会降低机构的地位，并忽视建设成功方案的基础。
（三）在国外的影响减少
在与外国竞争执法机构的互动中，党派忠诚会削弱本国竞争执法机构的地位。原因之一是美国在国外的声誉。在外国竞争执法机构的眼中，美国反垄断体系的合法性部分取决于对指导法律实施动机的认知。90. 同上，第476-77页。外国观察员不会尊重一个政权更迭导致执法政策突然调整的监管体系。一个对持久原则缺乏普遍认可基础的反垄断体系，要面临看起来反复无常、不可预测的风险。因为明显的政策变化在总统选举之后就会发生。
在一个由多个竞争执法机构组成的世界里，外国的看法变得比以往更加重要。就在不久之前，反垄断法律还只是美国经济政策的关注点。如今，超过120个司法管辖区有反垄断法律，而且更多的反垄断法即将出台。91. 设有竞争执法机构的司法管辖区，以及关于这些竞争法律制度的一些主要机构特征数据，均收集在www.gwclc.com/World-competition-database.html。为鼓励各国健全执法规范，美国参与了许多工作。92. 见Hollman & Kovacic， 见前注66， 第286-309页（描述了主要的国际竞争政策网络以及美国机构在其中的作用）。而如果自己的制度被认为有明显的不足，美国司法部和联邦贸易委员会鼓励其他司法管辖区采用良好做法以及抵制破坏性政治影响的能力就会受到损害。
四、结论：克服党派冲动
纵观美国反垄断政策的现代历史，在领导层的过渡过程中采取了不同的形式。其中有些是严厉的，对美国反垄断体系的长期质量造成了不必要的伤害。
一个更为乐观的例子是2001年主席的位置从罗伯特·皮托夫斯基过渡到蒂莫西·缪里斯。这次交接是可靠的公共管理的典范。2001年，在缪里斯开始其在联邦贸易委员会任期之前的几个月里，皮托夫斯基和他的领导团队卖力工作，以实现平稳过渡，确保委员会的新领导层充分掌握未决的竞争和消费者保护事项。而缪里斯则反过来，利用他作为联邦贸易委员会主席的第一次公开演讲，向皮托夫斯基及其对委员会的领导表示敬意。93. 见前注74及附文。缪里斯不错过一个在公开演讲中赞扬前任的机会，感谢其为公共机构领导树立了高标准。在私下与他的高级官员会面时，缪里斯还告诉他的团队，如果他听到有人批评克林顿时期联邦贸易委员会的领导，他会将其解雇。
后边一个例子反映了对一种规范的认可，该规范能促进执法机构的长期质量，即尊重过去的成就，承诺在现有基础上继续建设，追求提高，并为未知的未来数代领导人的成功管理而进行投资。一个把这种态度牢记在心的机构比一个屈从于党派冲动，夸大自己成就而无视他人贡献的机构更有可能成功。
吴哥窟的寺庙和遗迹有着无数宏伟的石雕。这些艺术珍品的一个显著特征是它们的面孔。几个世纪以来，吴哥窟在佛教徒和印度教徒之间几度易手。当一个群体被驱逐，新的在位者养成了挖掉前辈打造的圣像的脸部的习惯。94. 关于13和14世纪柬埔寨吴哥窟和其他遗址的作品被污损，见LONELY PLANET CAMBODIA 121-22 (Nick Roy &Greg Bloom eds.， 8th ed. 2012)。美国的公共行政部门经常模仿这种做法，挖掉前任的创造。吴哥窟仍然令人赞叹。如果里面的艺术品没有被污损，它还会更精彩。美国的反垄断体系也是如此。
