寡头市场价格领导的反垄断法应对——以主要快递企业集体涨价为例证

郭传凯 / 山东大学法学院

一、问题的提出：寡头市场价格领导的规制难题

2021年8月27日晚，中通快递率先宣布“快递派费上涨”；28日，圆通、申通、百世、韵达等快递企业相继完成涨价。1. 参见“快递行业快递派费上涨，对消费者暂无影响”，载新浪财经，http://finance.sina.com.cn/tech/2021-08-30/dociktzqtyt2917084.shtml，最后访问日期：2021年8月30日。该现象使“价格领导”成为值得关注的对象。所谓价格领导，是指相关市场中某一企业先行上调价格，其他主要企业相继跟随涨价的现象，其以寡头型市场结构（下文或简称寡头市场）为必要前提，以涉案企业间不存在直接意思联络为主要特征。狭义的寡头型市场结构是指相关市场的全部份额被少数几个企业瓜分的情况，以我国电信服务市场为典例；2. 狭义的寡头型市场结构率先出现于电信、石油天然气等自然垄断行业，这些行业亦存在价格领导的现象，但由于行业性的价格管制存在，其并不需要通过《反垄断法》进行应对。因此作为本文研究对象的价格领导，不包括发生于自然垄断行业的价格领导。而广义的寡头市场则包括相关市场的主要份额被少数几家大型企业占据，其余份额被较多小型企业分配的情况，以我国快递服务市场为典型。3. 与法学领域对寡头市场的定性描述不同，经济学对寡头市场的界定采取了定量化与类型化的方式。经济学家贝恩曾对寡头市场作出如下界定：（1）相关市场前四大企业市场份额合计超过75%，则该市场为极高寡占市场；（2）前四大企业市场份额合计在65%-75%且前八大企业市场份额合计在85%以上，则该市场为高度寡占型市场；（3）前一数值在50%-65%且后一数值在75%-85%，则该市场为中高度寡占型市场；（4）前一数值在35%-50%且后一数值在45%-75%，则该市场为中低度寡占型市场。参见杨公仆等：《产业经济学教程》，上海财经大学出版社2000年版，第135页。4. 参见基斯.N.希尔顿：《反垄断法：经济学原理和普通法演进》，赵玲等译，北京大学出版社2009年版，第65页。在前述市场结构中，主要经营者通过长期的博弈形成了明显的相互依存性，任何一个经营者在确定经营策略（如确定产量与价格）时都将考察其他经营者的经营策略。4这种相互依存性使包括价格领导在内的有意识的平行行为存在一定的合理性：在市场需求相对稳定且进入壁垒较高的情况下，寡头市场上的主要经营者跟随涨价往往更加有利可图。

尽管寡头市场中的价格领导行为具备一定合理性，但并不是所有价格领导现象均不会对市场竞争造成危害。快递服务行业的价格领导并非仅此一次：2020年5月6日，顺丰公司以业务高峰导致资源调节为由上调快递费；5月8日，中通、圆通、百世汇通相继宣布上调价格；韵达公司则于5月9日跟进涨价。5. 参见唐亚华：《快递企业集体涨价未遂》，载界面新闻，http://finance.sina.com.cn/roll/2020-05-15/doc-iirczymk1722205.shtml，最后访问日期：2020年4月25日。主要快递服务公司总是在短时间内相继完成涨价，不仅整体性地提高了快递服务价格，更削弱了行业价格的差异性，这使人不禁思考价格领导的合理性边界。

目前我国已有若干市场领域形成了寡头市场的格局，而在前述市场中发生的价格领导现象则无法通过《反垄断法》进行直接回应。首先，依据一些美国学者的观点，价格领导现象很可能涉嫌共同垄断力的滥用，因此可以通过《谢尔曼法》第二条关于垄断化的条款进行规制。6. See Paul D. Connuck， Shared Monopoly， Conscious Parallelism and an Approach to Oligopoly under Section 5 of the FTC Act， 9 Rutgers Computer & Tech. L.J. 165 (1982).无独有偶，欧盟亦将共同市场支配地位制度作为应对包括价格领导在内的有意识的平行行为的主要制度选择。7. 参见张晨颖：《共同市场支配地位的理论基础与规则构造》，载《中国法学》2020年第2期。虽然我国《反垄断法》在第十九条中亦规定了共同市场支配地位制度的原则性条文，8. 《反垄断法》第19条规定，有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：……（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。 有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。 被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。但其运用却存在困境。

其次，垄断协议的规制需要证明意思联络的存在。发改委颁布的《反价格垄断规定》（已废止）与原国家工商管理总局颁布的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》（已废止）均曾对价格协同行为作出规定，9. 《反价格垄断规定》第6条规定，认定其他协同行为，应当依据下列因素：（一）经营者的价格行为具有一致性；（二）经营者进行过意思联络；认定协同行为还应考虑市场结构和市场变化等情况。《禁止垄断协议行为的规定》第3条规定，认定其他协同行为，应当考虑下列因素：(一)经营者的市场行为是否具有一致性；(二)经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；(三)经营者能否对一致行为作出合理的解释。认定其他协同行为，还应当考虑相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等。两者均以证明意思联络的存在为要件。然而，不存在直接意思联络的特征使本文语境下的价格领导区别于协同行为，后者可通过沟通证据、行为证据、经济证据以及促进协作证据等间接证据证明通谋的存在。10. 例如，在意大利“婴儿奶粉案”中，7家奶粉销售商于2000年至2004年间平行提高了奶粉价格。其沟通证据为7家企业曾在行业协会组织的会议上协商过价格问题，行为证据为7家企业一致的涨价行为，促进协作的证据为药店的销售渠道便于防止打折销售。最终，意大利竞争管理局认定其存在默示通谋。参见刘继峰：《竞争法学》，北京大学出版社2018年版，第114-117页。因此，难以被证明存在意思联络的价格领导现象则游离于垄断协议制度之外，造成感性认识与理性认识之间的矛盾。

最后，我国经营者集中制度因审查标准的问题而无法充分发挥预防性规制的作用。此外，企业拆分能否作为应对寡头市场垄断问题的预防性措施亦值得探讨。由此可见，对价格领导现象进行规制不仅具有实践意义，更对反思《反垄断法》基本制度颇有助益。

二、共同市场支配地位制度的可适用性质疑

基于对《欧盟运行条约》第102条的移植，我国《反垄断法》第19条规定了共同市场支配地位条款。该条款能否回应寡头市场中的价格领导现象是需要解决的首要问题。

（一）结构主义的制度起点

美国的共同垄断力制度以张伯伦与贝恩等人提出的结构主义理论为依据。11. See Arthur Washburn， Price Leadership， 13 J. Reprints Antitrust L. & Econ. 781 (1983).该理论认为，寡头市场主要经营者的相互依存性，导致其经营行为（特别是定价行为）的一致性。而行为的一致性则使前述经营者可将行业性的成本需求曲线视为自身的成本需求曲线，这相当于使一组经营者成为“单一经济体”。12

1969年美国总统委员会发布了针对寡头市场的《尼尔报告》，13. 该报告针对的寡头产业是指整体销售额在50亿美元以上，且其中最大的四家企业占据70%以上市场份额的行业。See REPORT OR THE WHITE HOUSE TASK FORCE ON ANTITRUST POLICY， reprinted in ANTITRUST L. & Econ. REV，Winter 1968-1969.该报告提议国会制定《产业集中应对法案》并在四年内实现“特定行业最大四家经营者的市场份额总和小于50%且每家经营者的份额均低于12%”的目标。尽管该提议因缺乏充分的理论依据而未被国会通过，但结构主义的影响一直持续。作为典型案例，1972年美国联邦贸易委员会在即食谷物行业践行了共同垄断力的规制策略。14. See Arthur Washburn， Price Leadership， 13 J. Reprints Antitrust L. & Econ. 781 (1983).在该案中，四家寡头企业的市场份额合计高达90%且四家企业通过过度广告与抢占零售货柜的方式加固该市场的进入壁垒。寡头市场的结构特点至多只能是认定共同垄断力滥用的一个起点，寡头市场并不意味着必然出现垄断问题。

共同市场支配地位的滥用与单一经营者滥用市场支配地位的行为有紧密的关联，这在根本上决定了共同市场支配地位的滥用必须满足“市场支配地位的共同性”（下文或简称“共同性”）与“行为违法性”两大要件。15. 因为单一经营者进行的垄断化是要看市场力量与行为效果的。例如美国铝业公司案中汉德法官就认为美铝公司市场份额超过60%且其通过市场力量的滥用扩张自身的市场机会并封锁竞争者的市场机会的行为是垄断化的行为。以此类推，共同地滥用垄断力的行为亦应当在市场力量与行为效果上进行分析。See United States v. Aluminum Co. of America，148 F.2d 416， 424 (2d Cir. 1945).共同市场支配地位滥用的典型状态可被描述如下：同一相关市场上的两企业所占市场份额总和超过整体市场的2/3，且两者进行了较为一致的排挤性或剥削性行为，并共同造成了同一个排除或限制竞争的后果。

（二）共同市场支配地位制度的尴尬处境

行为违法性是市场支配地位共同性的结果，市场支配地位共同性是行为违法性的归宿，两大要件的紧密关联使该制度的适用存在以下困境：其一，有学者认为，适用该制度需要证明的核心概念是“经济联系”。16. 参见张晨颖：《共同市场支配地位的理论基础与规则构造》，载《中国法学》2020年第2期。所谓经济联系，是指多个经营者通过密切的结构性联系，使相关市场上的经营行为发生趋同的现象。理论上讲，“经济联系”的证明可以兼顾两大要件，但“经济联系”的阐释无法使该制度与垄断协议制度形成清晰的制度界限。经济联系的存在很可能意味着经营者之间存在意思联络，因此并无适用共同市场支配地位制度的必要。其二，英国垄断委员会曾经调查了卫浴产品市场的寡头经营者宝洁与联合利华，发现两家企业广告投放量占整个产品成本的20%以上，这种做法造成了潜在竞争者的进入壁垒，两家寡头企业的过度广告行为被认定为滥用共同市场支配地位。17. See James R. Scala， Advertising and Shared Monopoly in Consumer Goods Industries， 9 Colum. J.L. & Soc. Probs. 241(1973).然而，达到什么程度的广告投放量才可以被认定为具有反竞争性的效果是难以确定的。与之类似，适用共同市场支配地位制度规制价格领导现象则需证明这种行为对自由竞争的妨害后果。当价格上涨幅度达不到垄断高价的水平且同时伴随经营成本上涨的情形时，规制者很可能无法适用共同市场支配地位制度。

（三）制度实施的误区与僵化

我国行政执法与司法裁判领域都有过适用共同市场支配地位制度的实例，前者以异烟肼原料药行政处罚案为典例，18. 参见国家发展改革委员会[2017]2号行政处罚决定书。后者则以王鑫宇诉中国电信股份有限公司徐州分公司垄断纠纷案为典型。19. 参见南京市中级人民法院（2014）宁知民初字第256号民事判决书。遗憾的是，两案对共同市场支配地位的运用均存在明显误区。

作为治疗肺结核的常用低价药，在异烟肼生产加工市场中仅存在三家企业，这使该市场成为典型的寡头市场。其中，新赛科与汉德威公司所占市场份额合计超过三分之二，且两家公司均从事了独家交易行为，导致原料药供应不足、价格飞涨。国家发改委依据《反垄断法》第19条的规定认定两家企业滥用了共同的市场支配地位。实际上该案对“共同性”的认定是草率的，原料药供应不足的原因在于两家企业分别与某销售公司达成了包销协议，基于此认定两家企业与该销售公司之间形成中心辐射型垄断协议是更好的做法。20. 参见郭传凯：《美国中心辐射型垄断协议认定经验之借鉴》，载《法学论坛》2016年第4期。

作为司法案例的“王鑫宇案”直接偏离了共同市场支配地位制度的宗旨，完全割裂了共同性与行为违法性之间的关系。这种误用与共同市场支配地位制度的规范结构密切相关。《反垄断法》第19条将单个经营者市场支配地位的推定与多个经营者市场支配地位的推定放置于同一法条，这难免使人产生误解：如果某一经营者与该寡头市场中的经营者之间市场份额的简单相加符合该条的推定标准，那么该经营者作出妨害竞争的行为就可以被认定为滥用市场支配地位。这种观点未能正确把握共同性与行为违法性之间的关联，忽视了单方滥用行为与共同市场支配地位的滥用行为的界限。共同市场支配地位滥用的共同性应当贯穿于行为始末，而本案中，法院在认定电信公司具备市场支配地位时径直运用了共同市场支配地位的推定标准，忽视了电信公司作出的不公平定价行为的单方性。

该制度本身还具有明显的僵化性。我国《反垄断法》对滥用市场支配地位的认定可划分为以下两个阶段：第一阶段主要依靠相关市场的界定与市场份额的计算等方法确定该经营者是否具备市场支配地位，21. 依靠相关市场界定与市场份额计算以判断相关经营者是否具备市场支配地位的路径的形成与《反垄断法》第18条、第19条在实践中的适用关系密切。尽管依照法条顺序，第18条先规定了判断市场支配地位的实质依据，进而第19条第一款规定了市场份额的推定效力，第19条第二款则规定依据第18条确定的相关因素可以推翻前述推定。司法实践中主要依照市场份额认定市场支配地位已经成为常态，法院对第18条列举的诸多因素的分析一般以市场份额的计算为起点与轴心。第二阶段则判断该经营者所作出的行为是否排除或限制了相关市场的竞争。由此可见，以市场份额为主要认定标准的市场支配地位成为行为规制的“分割线”——只有该经营者具备了市场支配地位，其行为才有可能进入《反垄断法》的规制视阈。由于《反垄断法》第19条第二款对该条第一款规定的“市场支配地位推定”的推翻效力是有限的，实践中一个市场份额超过50%的经营者可能因为本法第18条规定的因素而被认定为不具备市场支配地位，22. 奇虎360与腾讯公司垄断纠纷案的二审判决就曾作出“即使相关经营者具备较高的市场份额也未必一定具备市场支配地位”的表述。参见最高人民法院（2013）民三终字第4号民事判决书。但一个市场份额低于50%的经营者却一般不可能依据相关因素的分析而被认定为具有市场支配地位。这大大限制了《反垄断法》在单方滥用行为规制上的适用空间。

这种市场支配地位认定的静态拼接思维直接影响了共同市场支配地位滥用的认定。首先，三分之二与四分之三的数额标准使该制度的运用范围大大受限，假如两个经营者的市场份额合计仅为60%，那么该制度就不存在适用的空间。其次，第19条能否适用于具有纵向交易关系的经营者是需要反思的问题。依照二分之一与三分之二、四分之三之间的类比关系，该条文似乎仅适用于具有横向竞争关系的经营者。作为典型案例，美国联邦贸易委员会曾经以共同垄断化为由起诉过美国八家主要的石油公司。23. See Federal Trade Commission Preliminary Staff Report on Its Investigation of the Petroleum Industry， reprinted in ANTITRUST TRADE ®ULATION REPORT No. 622， July 17， 1973.在该案中，美孚石油公司的涨价行为被另外七家公司跟随且八家企业与美国最大的成品油管道公司进行联合，以实现对独立石油加工企业的价格歧视。该案中八家石油公司与石油销售公司之间的行为可被认定为中心辐射型垄断协议而无需适用本制度。最后，不足十分之一的豁免规定亦存在问题。本制度关注的是多个经营者共同使用一组市场力量排除竞争的做法，既然共同滥用市场力量，那么即使其中某个经营者市场力量相对较弱，只要其参与作出了不法行为就应当受到法律的制裁。因市场份额较低而当然对其进行豁免不仅不符合法理，更有可能导致依据垄断协议制度可一并追究小企业责任，而依据共同滥用市场支配地位条款则只能追究大企业责任的窘境。

三、基于默示通谋认定的回应性规制

跳出共同市场支配地位制度的框架，回归价格领导现象的本质是解决问题的关键。价格领导现象之所以具备可责难性，原因并不在于其行为滥用了共同的市场支配地位，而在于价格的一致性取代了原本势均力敌的企业之间的价格竞争，这将价格领导现象引导至垄断协议制度下进行分析处理。

（一）垄断通谋规制的谱系化思维及其影响

垄断通谋的规制遵循“可通过直接证据证明的通谋——协同行为——合理行为”的谱系。在“Interstate Circuit案”中，法院认定了通谋的存在。在该案中，下游的电影放映企业通过书信方式向上游的电影分销商进行了价格沟通，这导致电影的放映价格保持在了非竞争水平。24. 参见郭传凯：《美国中心辐射型垄断协议认定经验之借鉴》，载《法学论坛》2019年第6期。而不久后发生的“美国烟草公司案”则使法院在没有直接证据的情况下，认定了协同行为的存在。25. See Delaware Valley Marine Supply Co. v. American Tobacco Co.， 297 F.2d 199 (3d Cir. 1961).在该案中，有证据表明1928年以来三家企业的价格清单几乎完全一致，且规模较大的雷诺烟草公司领导了1928年以来的七次涨价。法院则通过以下证据认定协同行为的存在：首先，任何一家企业将拒绝在某一市场上购买原材料，除非其他两家企业进行了购买；其次，在季度初三家企业均向其交易相对方陈述其收取的最高价格，且该价格几乎完全一致；第三，三家企业对相同等级的烟草不进行价格上的竞争；第四，三家企业曾对进货市场和进货比例进行过沟通；最后，当有前述三家企业以外的经营者生产廉价型香烟时，三家企业将大量购入作为原材料的廉价型烟叶以构筑进入壁垒。

在“派拉蒙影视公司案”中，26. See Theatre Enterprises Inc. vs. Paramount Film Distributing Corp. ，346U.S.537(1954).原告系一家位于郊区的影剧院，其主张派拉蒙旗下的诸多电影分销商合谋拒绝向其提供首轮电影放映权。经查明，电影分销商仅向市中心地区的影院进行了首轮电影放映的排他性授权，原告曾逐一向被告分销商进行磋商但均被拒绝。由于该案没有直接证据证明分销商之间存在意思联络，亦无间接证据证明获得授权的市中心地区影院参与了相关通谋，最终法院的多数意见认为该案中分销商的平行行为是经营者之间基于独立意志的理性判断，而非违法的垄断通谋。由此可见，上述谱系的形成或垄断通谋的界分实际反映了案件事实的证明问题：除有直接证据证明经营者存在意思联络的情形以及协同行为的情形外，其他一致性行为只能被认定为合理行为。

立足上述主张，以特纳为代表的学者认为，27. See Donald F. Turner， The Definition of Agreement Under the Sher- man Act: Conscious Parallelism and Refusals to Deal，立足于寡头市场的相互依存性，行为一致性很可能是基于经营者的理性判断，28. See John E. Lopatka， Solving the Oligopoly Problem: Turner's Try， 41 Antitrust Bull. 843 (1996).在尚未形成寡头市场的电影放映市场上尚且如此，在寡头市场中因对彼此行为可靠的理性判断而导致的行为一致性更不具备可责难性，这符合举重明轻的逻辑。只要相关经营者的定价没有明显超出竞争性水平，则其价格领导应被认定为合理行为。特纳进一步认为，价格领导行为违法与否的关键在于查找有无可以排斥竞争或者消除市场中不确定因素的行为存在。若无，则平行行为很可能是有利于消费者的，此时认定行为违法与反垄断法维护消费者整体福利的目标相悖。例如，快递企业将价格维持在相同的水准可以促使主要快递企业走出价格战的“泥沼”，集中精力将主要成本用于提升服务质量之上，长远来看有助于快递企业扩大产能以应对日益增长的运输服务需求。归结起来，特纳并不否认垄断协议制度在价格领导规制中的应用，而只是认为基于寡头市场相互依存性的价格领导属于正常经营行为。该立场成为波斯纳反驳的标靶，后者认为价格领导在多数情形中可以被认定为存在通谋。由于不存在直接的意思联络，波斯纳将之这种通谋命名为“默示通谋”。

（二）默示通谋的认定

寡头市场的价格领导总是存在一定的时间间隔是波斯纳质疑特纳观点的切入点。29. See Richard A. Posner， Oligopoly and the Antitrust Laws: A Suggested Approach， 21 STAN. L. Rev. 1562 (1969).首先，寡头市场中的降价行为如果不能被其他经营者及时察觉，则价格领导均会出现一定的时间间隔，这会导致先行降价者的市场竞争状态优于其他经营者。此外，其他经营者跟随降价扩大产能的行为亦需要一定的时间。除非被立即跟随，否则先行降价的经营者总是可因率先降价而获得一定好处。这种普遍存在的时间差为质疑比较一致的价格领导现象提供了初始线索。其次，波斯纳认为寡头市场的相互依存理论夸大了寡头企业价格下降对其他经营者产量的影响。一个经营者价格下降所吸引的产量不全部来自于相关市场中的其他经营者，有些增量来自于市场扩张的效应，这种效应在价格需求弹性比较大的市场中更加容易出现。最后亦是最重要的一点，相互依存理论不能解释垄断高价的出现。寡头市场并不意味着没有竞争的市场，经营者很难确信自身的垄断定价策略一定会被其他经营者跟随。基于以上理由，通过垄断通谋规制相应行为的策略被波斯纳提倡。这种策略与特纳策略最大的区别在于其本质更偏向于行为主义的分析进路，而并不局限于经济学有关“结构-行为-绩效”的假设。

沿着这种行为主义的进路，波斯纳进一步关注了垄断通谋需要的相应成本。经营者实施垄断通谋需要付出协作成本与实施成本。30. See Stigler， A Theory of Oligopoly， 72 J. POL. ECON. 44 (1964)， reprinted in G. STIGLER， THE ORGANIZATION OF INDUSTRY 39 (1968).而寡头市场的下列特征可有效降低前述成本：（1）市场集中度较高；（2）大型经营者数量较少；（3）产品的需求弹性较弱；（4）市场进入壁垒较高；（5）消费者人数众多；（6）产品的同质化明显；（7）产品的分销情况相似；（8）产品的成本结构相似；（9）市场整体需求相对稳定；（10）市场价格的透明度较高；（11）相关行业有过通谋的历史。前述市场特征使经营者仅通过单方涨价行为即可实现意思联络的效果，其在作出相关行为时已经意识到同一市场的其他经营者很可能跟进涨价。

美国法院在“石油制品联合涨价案”即运用了上述方法。31. See In re: Coordinated Pretrial Proceedings in Petroleum Products Antitrust Litigation， 906 F.2d 432 (9th Cir. 1990).原告认为，美国本土的主要石油公司固定了石油制品大宗销售的价格。作为证据，原告展现了主要石油公司价格变动曲线图，该曲线图显示了主要石油公司几乎一致的价格变动趋势。法院起初认为仅具备该证据无法认定主要石油公司之间存在价格通谋，原告则继续指出被告公司在进行涨价前提前宣布价格变动的举动，并辅之以相应的价格公告行为。鉴于石油加工市场几乎符合上文列举的所有市场条件，法院结合这种价格宣布行为与行业一致的价格变动趋势直接认定经营者之间存在垄断通谋。

文初提及的快递行业价格领导现象可用同样的方法进行分析。首先，大陆地区的快递服务市场的集中度较高。截止2019年第2季度，该市场上主要八家企业的市场份额总和已经达到81.6%，32. 参见产业信息网：《2019年以来中国快递行业业务情况、市场集中度、企业财务情况及2019年行业发展趋势分析》，载产业信息网，http://www.chyxx.com/industry/201910/798457.html，最后访问日期：2020年6月25日。且除顺丰、中通等大型企业外，边缘性的小企业数量不多。其次，伴随着网购业务的不断扩张，快递服务已经成为经营者与消费者日常生产生活中必不可少的服务类型，其市场需求的弹性相对较弱。再次，快递市场的日常经营需要大量的人力、物力成本，加之平台经济的网络效应等因素，快递市场无疑存在比较高的进入壁垒。从次，快递服务的同质化程度较高，企业的成本结构类似，价格的透明度较高，这就导致“价格战”成为快递市场竞争的主要手段。最后，尽管没有证据表明该市场曾有通谋的历史，但长期激烈的“价格战”无疑对经营者形成警示作用：“价格战”只能导致行业利润的整体性下降，使企业陷入“淡季不赚钱，旺季钱难赚”的泥沼之中。此外，2017年、2018年快递市场均出现过类似的跟进涨价现象，价格领导的历史对认定本次快递企业的默示通谋起辅助性作用。

四、预防性规制：企业拆分与经营者集中审查

价格领导现象以寡头型的市场结构为条件，这意味着规制者可通过针对市场结构的预防性措施防止价格领导的出现。预防性措施可以分为企业拆分与经营者集中审查两种类型，前者试图通过拆分经营者增加经营者数量方式以激化竞争；后者则通过对经营者集中的审查实现对相应并购安排的限制，以防止未来出现可能促成价格领导的寡头型的市场结构。

（一）企业拆分策略的局限性

美国法院认可有助于恢复竞争的企业拆分策略。在实践中，有法院认定在四家大型企业联合占据超过50%市场份额的消费品市场中应当采取拆分手段以激化竞争。33. See James R. Scala， Advertising and Shared Monopoly in Consumer Goods Industries， 9 Colum. J.L. & Soc. Probs. 241(1973).美国企业拆分之诉的原告资格存在不断扩大的趋势，越来越多的法院承认私人主体可作为适格的原告。34. 加州地方法院成为第一个承认私人原告起诉资格的受理法院。See Calnetics Corp. v. Volkswagen Co. of America Inc.，1972 Trade Cas. 74，095 (C.D. Cal. 1972).但与此同时，一些地方法院对私人主体的诉讼资格进行了限制，这些限制主要基于以下三点理由：其一，私人诉讼只能在原告切实地证明其个体利益受到被告行为侵害的场合下才可以提起；其二，防止企业之间的恶意诉讼；其三，政府部门才是对市场结构进行干预的最佳主体。

与美国将企业拆分措施定性为反垄断规制手段的做法不同，我国的企业拆分则被视为产业政策的一种。在基础电信服务等具备较强自然垄断性的行业，企业拆分被寄予了提高国企经营效率的厚望。但前述目标的实现至少应满足以下两方面的条件：一方面，企业拆分不得破坏已有的规模经济效益；另一方面，企业拆分必须在拆分后的企业之间形成“竞争点”，若拆分同时伴随业务的分离，则无法实现激化竞争的目的。中石油、国家电网等能源型国企的拆分则因未实现上述第二条件而出现困境。中石油拆分后的企业形成了业务上的分割，最终导致三大企业在不同业务上的独霸局面；国家电网的拆分亦造成了各企业在不同地域上的垄断经营，竞争引入的效果值得怀疑。此外，作为企业拆分的一种形式，资产或业务的剥离还面临着如何为剥离出的资产或业务寻找合适购买方、如何公允地衡量该资产或业务的市场价值、如何使购买方最大限度地发挥资产或业务的竞争优势等难题。

（二）基于经营者集中审查的预防性规制

经营者集中是寡头市场格局得以形成的重要原因。美国的“Copper weld公司案”确立了如下原则：一旦经营者取得了对另一个经营者的控制权，那么两个经营者之间的明示通谋行为不能按照垄断协议制度论处。35. 此种情形已不再涉及两个经营者了。See Copper weld Corp. v. Independence Tube Corp.， 467 U.S. 752(1984).照此逻辑进行推理，有控制关系的经营者索取垄断高价的行为只能按照单一经营者滥用市场支配地位的方式进行处理。与其坐等单一经营者滥用市场支配地位行为的出现，不如通过经营者集中制度进行预防性规制。以相关市场界定为依据，经营者集中可被划分为横向集中、纵向集中与混合集中。36. 参见[美]赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》，许光耀等译，法律出版社2009年版，第609页。由于横向集中对竞争造成不利影响的可能性更大，因此审查应以横向集中案件为主。

在寡头市场横向集中案件中的单边效应并非与价格领导现象相关的审查内容。所谓单边效应，是指经营者集中产生或加强了某一经营者单独排除、限制竞争能力、动机或可能性的效应，37. 参见[美]赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》，许光耀等译，法律出版社2009年版，第556-557页。对该效应的审查实际是对滥用市场支配地位行为的一种预防机制。38. 参见郭传凯：《市场力量分析下反垄断规制体系的完善》，载《中国流通经济》2021年第5期。寡头市场经营者集中的协同效应才是分析的重点。所谓协同效应，是指经营者集中促成卡特尔的内部化与便利相关市场中经营者采取一致性行为的效应。39. 参见应品广：《论我国经营者集中反垄断审查标准的选择》，载《经济法论丛》第25卷。

集中使寡头市场中的经营者数量进一步减少且提升了现存经营者的市场份额和整个行业的市场集中度，这是造成协同效应最基础、最直接的因素。因此，协同效应审查的第一阶段关注的是相关市场上的经营者数量、经营者占有的市场份额状况以及在此基础上的市场集中度情况。当一次集中减少了经营者的数量并且提高了市场集中度的水平时，规制机构就掌握了经营者违法的初步证据。例如，在某一寡头市场上，两家分别占有20%左右市场份额的经营者的集中产生的协同效应强于一家占有38%份额的经营者收购该市场中处于边缘位置的仅有2%市场份额的小企业所产生的协同效应。40. 实际上，美国联邦最高法院在费城国家银行案中亦肯认了这种初步判定的方法，其指出“如果一项合并所形成的企业在相关市场上控制的份额过大，并大大提高了该市场上的企业集中度，则该合并内在地具有大大地减弱竞争的可能性，因而应予禁止”。参见[美]基斯.N.希尔顿：《反垄断法：经济学原理和普通法演进》，赵玲译，北京大学出版社2009年版，第260页。

在第二阶段的审查中，规制机构应当对集中的反竞争效果进行查明。首先，涉案经营者之间已经具备某种经济联系是证明协同效应的有力证据。例如，参与集中的经营者之间已经具有股权投资关系或者经济上的合作关系，此时相关经营者的集中则更容易导致协同效应。41. 参见中华人民共和国商务部公告2011年第73号，关于附条件批准佩内洛普有限责任公司收购萨维奥纺织机械股份有限公司反垄断审查决定的公告。其次，相关市场的透明度较高，例如相关市场的产品同质化程度较高。再次，相关市场的进入壁垒较高。依据贝恩的定义，进入壁垒是指在位企业将价格提高至竞争性水平之上时仍能阻碍其他经营者进入该市场的相关因素。42. See Joe S. Bain， Structure versus Conduct as Indicators of Market Performance: The Chicago-School Attempts Revisited， 18 Antitrust L. & Econ. Rev. 17 (1986).规模经济效应、巨大的投资风险与沉没成本、大规模的广告投放量及相关消费者的忠诚度、政府管制等均是需要着重分析的因素。对进入壁垒的考察应当关注其对市场进入的及时性与有效性的影响。美国2010年的《横向合并指南》认为，在新进入者可以取代在位企业的部分产能或与在位企业相比较而言不存在明显的竞争劣势时进入是有效的。此外，该指南还提示规制机构关注以下事实：其一，关注该相关市场进入的历史状况；其二，如果相关市场上的经营主要依靠无形资产，则潜在竞争者进入该市场可能耗费较大的成本。最后，规制机构还可以通过以下事实证明协同效应的存在：（1）是否存在抵销性的买方力量；（2）相关市场的产能是否过剩；（3）相关市场是否有过通谋的历史（4）相关市场是否有走向集中的趋势；（5）某一较大的经营者合并另一较小的经营者能否给相关市场中的另一较大的经营者造成示范性影响等。协同效应审查的第三个阶段是经营者的效率抗辩阶段。效率抗辩可以分为静态效率抗辩与动态效率抗辩两种，前者主要立足于规模效益和范围效益的实现以及生产效率和配置效率的提高，而后者则主要聚焦企业研发投入以及创新的动机与能力。

特定情形下的纵向集中或者混合集中亦会增加有意识的平行行为出现的可能性。43. 混合合并包括两种情形。两个企业生产同一种产品，却在不同的地域市场上进行经营，他们之间的合并被称为“市场扩张型”合并；两个企业生产不同的产品，但产品存在着关联性，则它们之间的合并被称为“产品扩张型”合并。参见[美]赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》，许光耀等译，法律出版社2009年版，第609-610页。寡头经营者均完成对零售商的收购，可有效监督零售商对一致性价格的遵守。实际上，规制机构应当对寡头市场中任何一个经营者收购其下游销售商的行为保持警惕，这种纵向集中不仅很难带来效率的提高，还会为相关市场中的其他寡头经营者产生示范效应。寡头市场上涉及潜在竞争者的混合集中有可能产生固化寡头市场格局的效果。1957年宝洁公司意图收购漂白剂生产企业Clorox，后者所在的漂白剂市场属于典型的寡头市场。44. 在该市场中，排名前六的生产企业占据了漂白剂市场销售份额的80%，剩余20%则由200多家小企业平摊。其中Clorox所占的市场份额超过了50%。参见[美]基斯.N.希尔顿：《反垄断法：经济学原理和普通法演进》，赵玲译，北京大学出版社2009年版，第281-282页。联邦最高法院认定宝洁公司虽不生产漂白剂，但却是为数不多的有可能进入到该市场的潜在竞争者，此次收购降低了漂白剂市场的潜在竞争压力，且将增强Clorox的市场力量以挤压其他漂白剂企业的生存空间。在认定涉案经营者相对于某个寡头市场而言是不是潜在竞争者时，美国法院在相关判例中则采取了“在位企业标准”，即被收购的在位企业主观上将收购方视为潜在的竞争者即可认定潜在竞争者的存在。45. 参见[美]赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》，许光耀等译，法律出版社2009年版，第618-620页。

五、结语

寡头市场中价格领导现象是检视《反垄断法》主要制度的一面“镜子”。共同市场支配地位制度因市场支配地位的共同性和行为违法性的双重证明标准而产生了较高的实施成本，该制度本身的局限性与僵化性亦导致其难以有效地应对寡头市场垄断现象。垄断协议制度成为回应性规制的主要依据。目前《反垄断法》仅规定了涉及明示通谋的若干情形，而国家市场监督管理总局颁布的《禁止垄断协议暂行规定》第六条对可通过间接证据证明的默示通谋制度进行了规定。在此背景下，对价格领导的分析形成了“可直接证明的通谋—协同行为—默示通谋”的完整谱系，使垄断协议制度更加完善。鉴于此，国家市场监督管理总局可以适时地在上述规定中增补针对寡头市场价格领导等有意识的平行行为的相关规定。价格领导现象的出现提醒规制机构关注寡头型市场结构的形成过程，经营者集中制度作为针对市场结构的预防性规制应受重视。规制机构应当对可导致市场结构寡头化的经营者集中保持警惕。