共同市场支配地位制度的理论演变与发展

胥智仁 / 德国马克斯·普朗克创新与竞争研究所、弗里德里希-席勒-耶拿大学法学院

一、引言

共同市场支配地位（collective dominance）是从分析寡头成员的市场行为中发展出来的概念。在寡头垄断的市场结构中，少数几个企业能够共同行使市场力量（collective market power）。1. See Richard Whish & David Bailey， Competition Law， 8th ed.， 2015， p. 594.欧盟竞争法在法律条文中没有明确规定共同市场支配地位，而是通过一系列法院判决明确了其定义和认定要件。在滥用禁止框架下，欧盟普通法院将共同市场支配地位描述为“两个或多个独立实体在一个特定的市场上通过经济联系结合在一起，由于这一事实，他们共同拥有相对于同一市场上其他企业的支配地位”。2. See Joined Cases T-68/89， T-77/89 and T-78/89 SIV u.a. v. Commission [1992] ECR II-1403， para. 342.在合并案件中，共同市场支配地位的概念没有发生偏离。欧洲法院指出，在涉及共同市场支配地位时，欧盟委员会（以下简称欧委会）必须检查相关市场的预期发展，即“合并是否导致合并企业和一个或多个其他企业在相关市场上的有效竞争受到严重阻碍，特别是由于合并企业之间的联系因素使它们共同拥有在市场上一致行动的能力，并在很大程度上独立于其他竞争者、其客户和最终消费者”。3. See Cases C-68/94 and C-30/95 France and Others v. Commission [1998] ECR I-1375， para. 221 (Kali + Salz).本文以欧盟的法院判决、欧委会执法决定、英文和德文学术文献以及国际组织报告为数据来源，梳理了共同市场支配地位制度的理论演变与发展现状，并将发展过程总结为三个代表性阶段。第一阶段为20世纪70年代到90年代的理论萌芽阶段。此时主要探讨共同市场支配地位能否在滥用禁止和合并控制两个框架下适用的问题，以及滥用禁止制度与垄断协议制度在处理寡头平行行为上的关系问题。第二阶段为20世纪90年代到21世纪初。此阶段为理论动摇阶段。由于共同市场支配地位制度本身的复杂性，学界和实务界在这一时期对其理论价值和实践价值有所怀疑，该制度呈现出一定程度上的边缘化趋势。第三阶段自2010年起，可以称为价值重构阶段。鉴于算法默示共谋以及网络效应、规模效应催生的寡头格局引起的竞争关切，许多学者开始再次关注共同市场支配地位制度对于规范数字经济市场的价值，尤其是针对算法默示共谋。中国学者在这一时期多关注的是《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）有关共同市场支配地位相关规定的不足以及应如何完善的问题。

二、理论起源

法学概念“共同市场支配地位”的产生植根于经济学中的寡头垄断问题(the oligopoly problem)4. See Richard Whish & David Bailey， Competition Law， 8th ed.， 2015， pp. 594-597.。根据产业经济学的定义，寡头垄断（oligopoly）描述的是这样一种市场状况，即市场上存在少量企业，其中没有任何一个企业强大到具有单独市场支配地位，但由于数量少，每个企业都具有一定的市场力量，能够对对手的行为和利润产生显著影响。5. See G.J. Stigler， A Theory of Oligopoly， 72 Journal of Political Economy 44， 44-61 (1964).与竞争和垄断不同，寡头垄断企业需要考虑竞争对手的行动和可能的反应来决定自己的最佳决策，这被称之为寡头相互依赖（oligopolistic interdependence）。6. See Richard Whish & David Bailey， Competition Law， 8th ed.， 2015， p. 596.基于这种相互依赖以及对这种依赖的相互认知（mutual self-awareness），寡头企业能够通过匹配（协调）彼此的行为将价格设定在超竞争水平（a supra-competitive level），而无需进行任何直接或间接的沟通。7. See Richard Whish & David Bailey， Competition Law， 8th ed.， 2015， pp. 596-597.这种非合作性/非共谋性的（non-cooperative/non-collusive）协调行为通常被称为默示共谋（tacit collusion）或有意识的平行性/有意识的平行行为（conscious parallelism/conscious parallel behavior）。8. See Glossary of Industrial Organisation Economics and Competition Law， https://www. oecd. org/ regreform/ sectors/2376087.pdf (accessed Dec. 23， 2021).垄断协议制度禁止任何形式的共谋，但不能阻止企业理性和合理地调整自己的市场策略，以适应竞争对手既定和预期的市场行为。9. Vgl. Heiko Haupt， Kollektive Marktbeherrschung in der europäischen Missbrauchs- und Fusionskontrolle nach dem Airtours-Urteil des Gerichts Erster Instanz， EWS 8 (2002)， S. 361 (363f.).因此，即使寡头成员实现了如同卡特尔成员一样的超竞争结果，但却难以被垄断协议制度规制。10. See Giorgio Monti， The Scope of Collective Dominance under Article 82 EC， 38 CMLR 131， 131 (2001)； Vgl. Christian Wissing， Reaktionsverbundenheit in Oligopolen - das Problem der „tacit collusion“， WuW 11 (2017)， S. 543 (544).

鉴于此，欧盟竞争法在禁止滥用市场支配地位和合并控制两个框架下引入了共同市场支配地位的概念以改善垄断协议制度在处理寡头垄断上的局限性。现行《欧盟运行条约》11. 现行《欧盟运行条约》的前身最早为《建立欧洲经济共同体条约》(Treaty establishing the European Economic Community)。该条约依据1993年生效的《马斯特里赫特条约》更名为《建立欧洲共同体条约》(Treaty establishing the European Community)并依据2009年生效的《里斯本条约》再度更名为《欧盟运行条约》(Treaty on the Functioning of the European Union， TFEU)。《建立欧洲经济共同体条约》在文中将被简称为《罗马条约》。《建立欧洲共同体条约》在文中将被简称为《欧共体条约》。（以下简称《条约》）第102条中“一个或者多个企业”的表述让欧委会具有干预寡头垄断的可能性。该条规定，“一个或者多个企业，滥用其在共同市场上，或在其重大部分的支配地位，如果有可能影响成员国间的贸易，则被视为与共同市场不相容而被禁止”。12. Art. 102 TFEU.其中，“多个企业”（more undertakings）之所以能够滥用市场支配地位，前提是多个企业具有（共同）市场支配地位。因此共同市场支配地位虽未明确出现在条文中，但却隐含在欧盟滥用禁止的框架之下。欧委会在合并控制中处理共同市场支配地位的依据是现行《欧盟合并控制条例》（以下简称《条例》）第2条第3款。依据该条款，欧委会应禁止“严重阻碍共同市场或其重大部分中的有效竞争的合并，特别是以建立或加强支配地位的方式”。13. Council Regulation (EC) 139/2004 on the control of concentrations between undertakings [2004] OJ L24/1， Art. 2 (3). 2004年修订的《欧盟合并控制条例》取代了1989年颁布的旧版《欧盟合并控制条例》。Council Regulation (EC) 4064/89 on the control of concentrations between undertakings [1990] OJ L257/90.14. See Decision IV/26.918 European sugar industry OJ 1973 L140/17.通过严格的合并控制，欧盟旨在防止通过合并形成默示共谋的温床（共同市场支配地位的建立）或使默示共谋更稳定（共同市场支配地位的加强）。

三、理论发展

（一）第一阶段：理论萌芽

1.滥用禁止

最初，欧盟竞争法对于能否在滥用禁止框架下通过共同市场支配地位规制寡头默示平行行为，经历了从怀疑到肯定的转变。在这个转变过程中，垄断协议制度（《条约》第101条）和滥用禁止制度（《条约》第102条）在处理寡头平行行为上的适用关系也得以明晰。

早在 20 世纪 70 年代，欧委会已开始关注共同市场支配地位的概念，并试图据此否定评价寡头垄断市场上的反竞争行为。1973年的“糖卡特尔”一案中，欧委会在其决定书中指出两个荷兰生产商共同占据了市场支配地位，他们在多个商业环节进行合作和协调，采取一致行动，始终作为一个整体出现，并且通过迫使经销商签订剥削性协议的方式滥用了该地位。14在1975年，欧委会发布了一份有关石油公司行为的报告，再次表明引入共同市场支配地位的意愿。该报告指出几家石油公司在相关市场上共同行使了支配地位。15. See European Commission， Report on the Behaviour of the Oil Companies in the Community during the period from October 1973 to March 1974， COM 675， 10.12.1975.但是，在1977年的ABG决定中，尽管欧委会在其反对声明中认定了几家国际石油公司的共同市场支配地位，但在决定书中并未提及。16. See Decision IV/28.841 ABG/Oil Companies Operating in the Netherlands OJ 1977 L117/1.此外，欧委会在此案中没有采用在“糖卡特尔”案中的思路，而是分别审查了每个企业的行为，认为每个企业都具有市场支配地位。17. See Marilena Filippelli， Collective Dominance and Collusion: Parallelism in EU and US Competition Law， 2013， p. 34.显然，这一时期欧委会并未真正明确共同市场支配地位的内涵，也未能将滥用禁止制度作为干预寡头市场的常规手段。这个时期的欧洲法院也曾一度不赞成将滥用禁止制度适用于寡头垄断市场。1979年的Hoffmann-La Roche一案中，欧洲法院认为“支配地位也必须与平行的行为方式相区别，后者是寡头垄断所特有的，因为在寡头垄断中，行为方式是相互影响的，而在占据支配地位的企业中，从该地位中获取利润的企业的行为在很大程度上是单方面决定的”。18. See Case 85/76 Hoffmann-La Roche & Co. AG v. Commission [1979] ECR 461， para. 39.有学者对此评价道，这表明法院此时并不接受将滥用禁止制度适用于超过一个企业的情形。19. See Sigrid Stroux， Is EC Oligopoly Control Outgrowing Its Infancy? 23 World Competition 3， 17 (2002).在1981年的Züchner案中欧洲法院对协同行为和滥用行为进行了区分，即“《罗马条约》第86条（现行《条约》第102条）涉及滥用支配地位而不是协同行为，而协同行为只适用于第85条（现行《条约》第101条）”，20. See Case 172/80 Züchner v. Bayerische Vereinsbank [1981] ECR 2021， para. 10.似乎再次暗示了垄断协议制度涉及多个企业而滥用禁止制度只涉及一个企业的立场。

尽管上述两个判决容易造成寡头市场无法被滥用禁止制度所规制的误解，因为法院有意将滥用的主体限制在一个企业。但欣喜的是，欧盟司法、执法机构和法学家没有继续陷入误区而放弃探索共同市场支配地位。在1989年的Ahmed Saeed 案中，欧洲法院指出在特定情形下不能排除《罗马条约》第85条和第86条的同时适用。21. See Case C-66/86 Ahmed Saeed v. Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs [1989] ECR 803， para. 37.这意味着法院开始承认垄断协议制度和滥用禁止制度均能够处理两个或多个企业之间的竞争关系。在1992年的“平板玻璃案”中，欧盟普通法院不仅认可了《罗马条约》第86条中的共同市场支配地位可用于干预寡头市场，而且明确了共同市场支配地位的适格主体，即 “企业”一词在滥用禁止和垄断协议制度中含义相同，具有共同市场支配地位的“多个企业”是法律上和经济上独立的多个经济实体。22. See Joined Cases T-68/89， T-77/89 and T-78/89 SIV u.a. v. Commission [1992] ECR II-1403， para. 358.此后，欧委会在一份名为《关于将竞争规则适用于电信行业准入协议的通知》（以下简称《电信通知》）中秉持与欧盟普通法院一致的态度，认为尽管《罗马条约》第86条与第85条的竞争政策目标不同，但这并不排除第85条和第86条对同一协议或一致行动的平行适用。23. Vgl. Mitteilung über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommuni kationsbereich，22.8.98， Rn. 77.以上论述表明，欧盟竞争法不仅对滥用禁止制度和垄断协议制度的主体“企业”一词按同义定义，而且承认在各自的构成要件均被满足时，两个制度原则上可以同时适用。换言之，卡特尔成员也可以共同占据市场支配地位，从而在滥用禁止框架下接受审查。

在明确了《条约》第102条可以用于规制寡头市场后，欧盟竞争法面临的问题是滥用禁止与垄断协议制度在处理寡头平行行为上的适用关系。“平板玻璃案”的判决对此进行了阐明。法院指出，构成垄断协议的事实不能“重复”用于认定滥用行为。24. See Joined Cases T-68/89， T-77/89 and T-78/89 SIV u.a. v. Commission [1992] ECR II-1403， para. 360.换言之，《条约》第101条和第102条原则上能同时适用的前提是各自的严格构成要件均被满足，但是仅存在一个违法事实时不能被重复评价。同时适用的可能性不意味着“一事二罚”。

那么，在何种情况下寡头的平行行为可以作为协同行为处理从而引起《条约》第101条的指控？欧洲法院在1972年的Dyestuffs案中澄清了协同行为的概念，即协同行为是指“企业间的一种协调形式，尽管它还没有达到缔结严格意义上的合同的阶段，但它故意用实际合作来替代竞争风险”。25. See Case 48/69 ICI v. Commission [1972] ECR 619， para. 64/67 (Dyestuffs).但是，法院接着指出，“平行行为本身不等于协同行为”。26. See Case 48/69 ICI v. Commission [1972] ECR 619， para. 64/67 (Dyestuffs).在1975年的Suiker Unie案，欧洲法院承认企业具有“明智地适应竞争对手现有和预期行为的权利”，但是前提是不存在“这些企业之间的任何直接或间接接触，其目的或效果是影响实际或潜在竞争者的市场行为，或向该竞争者披露他们自己决定在市场上采取或考虑采取的行为方式”。271993年的Ahlström案设定了将平行行为视为协同行为的严格条件，即除非能够通过经济分析证明共谋是寡头作出平行行为的唯一合理解释。28. See Joint Cases C-89， 104， 114， 116， 117 and 125-129/85 Ahlström & Others v. Commission [1993] ECR I-1307， para. 63.对此有学者评论道，欧盟采取的路径接近于美国的“附加因素”路径（plus factors doctrine），即寻找额外的间接证据证明平行行为是出于反竞争意图，也即证明存在“心灵会议”（the existence of a meeting of minds）。29. See Marilena Filippelli， Collective Dominance and Collusion: Parallelism in EU and US Competition Law， 2013， p. 82.通过前文所述可以看出，通过垄断协议制度干预寡头平行行为的主要难点在于寻找共谋的证据，并且欧盟竞争法之所以为协同行为设定了严格条件，其意图正是将纯粹的寡头默示平行行为排除在协同行为之外。

那么，无法落入《条约》第101条的平行行为，也即缺乏沟通或意思联络的寡头默示平行行为，能否在滥用禁止框架下通过共同市场支配地位制度予以规制？在这个问题上欧委会是积极的探索者。在1988年的Alsatel案中，欧委会建议法院考虑几个独立企业共同处于《罗马条约》第86条规定的支配地位的可能性，因为他们在价格和交易条件方面的平行行为未留给其客户任何谈判的可能性。30. See Case 247/86 Alsatel v. SA Novasam [1988] ECR 5987， para. 21.同年12月，在“平板玻璃案”的决定书中欧委会再次指出三家生产商是紧密的寡头垄断的参与者，在一定程度上独立于所受到的竞争压力的影响，这使他们能够阻止有效竞争，而不会在很大程度上考虑到其他市场参与者的行为。31. See Decision IV/31.906 Flat Glass OJ 1989 L 33/44， para. 78.更重要的是，欧委会指出三家生产商的经济决策在价格和销售条件以及客户关系和交易策略方面表现出高度关联，三者是作为一个实体而不是单独的市场参与者在市场上行事。32. See Decision IV/31.906 Flat Glass OJ 1989 L 33/44， para. 79.此时共同市场支配地位概念的大致雏形已显现，其包含“支配地位”和“共同”两个要素。但此时欧委会的思路是将紧密寡头与“支配地位”要素相联系，而将商业决策上的“高度关联”和“作为一个实体行事”与“共同”要素结合起来。不久之后，欧委会意识到紧密寡头与“共同”要素也密切相关。1998年，欧委会在《电信通知》中指出，“认定两个或更多的企业具有共同市场支配地位必须满足一个必要但不充分的条件是在相关市场上企业之间没有实际竞争。这种缺乏竞争的情况实际上可能是由于企业之间存在联系，如合作或互连协议……寡头垄断市场中经常出现的相互依赖关系，也可视为具备了足够的经济联系”。33. Vgl. Mitteilung über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommuni kationsbereich，22.8.98， Rn. 79.此后，2000年的“班轮公会案”34. See Joined Cases C-395/96 P and C-396/96 P Compagnie Maritime Belge Transports SA and Others v. Commission [2000]ECR I-1365， para. 45.和2005年的Piau案35. See Case T-193/02 Laurent Piau v. Commission [2005] ECR II-209， para. 111.均确认了寡头相互依赖或者说默示共谋理论可以在滥用禁止框架下作为认定共同市场支配地位的基础。这一原则不仅构建起了寡头默示平行行为与在滥用禁止框架下认定共同市场支配地位之间的逻辑关系，而且也暗示出法院和欧委会无意将寡头默示平行行为视为滥用行为，而只是用于支配地位的认定。

总结而言，对于存在寡头平行行为这一个事实，原则上可以引起滥用禁止和垄断协议两个制度的审察并导致同时适用，前提是二者的构成要件均被满足。但是在违法性认定上，应是排他关系。如果能通过间接证据证明平行行为是出于共谋目的或平行行为只能通过协同行为来解释时，也即明示共谋行为，适用垄断协议制度。不符合协同行为的寡头默示平行行为本身不应受到竞争法谴责，即不构成滥用行为，但依然可以在滥用禁止框架下规制，即考虑该平行行为是否导致了共同市场支配地位的出现。

2.合并控制

根据旧版《欧盟合并控制条例》的第2条第3款，“建立或加强一个支配地位的合并，其结果是在共同市场或其重大部分中的有效竞争将受到严重阻碍，应宣布与共同市场不相容”。36. Council Regulation (EC) 4064/89 on the control of concentrations between undertakings [1990] OJ L257/90.由于条文本身并没有明确指明这项规定是否只适用于单独市场支配地位或者也适用于两个或多个企业具有共同市场支配地位的情形，因此《条例》能否干预寡头垄断，也即能否通过共同市场支配地位禁止特定的合并，同样经历了一个探讨过程。

1987年，欧委会在第16号竞争政策报告中指出，“竞争政策的目的应该是防止出现形成默示共谋行为温床的情况”。37. See European Commission， 16th Report on Competition Policy 1987， para. 333.在1992年的Nestlé/Perrier合并案中，欧委会基于目的解释的方法，认为“单个企业的支配地位与寡头垄断的支配地位之间的区别对于《条例》适用与否不具有决定性作用，因为这两种情况都会在一定的市场结构条件下严重阻碍有效竞争”。38. See Decision IV/M.190 Nestlé/Perrier OJ 1992 L 356/1， paras. 112-113.在1998年的Kali + Salz案中，欧洲法院中明确确认了《条例》能够处理建立或加强共同市场支配地位的合并。39. See Cases C-68/94 and C-30/95 France and Others v. Commission [1998] ECR I-1375 (Kali + Salz).此外，欧洲法院首次在合并控制框架下阐明了共同市场支配地位的含义，即“合并企业和一个或多个其他企业在相关市场上的有效竞争受到严重阻碍，特别是由于合并企业之间的联系因素，它们共同拥有在市场上一致行动的能力，并在很大程度上独立于其他竞争者、其客户和最终消费者”。40. See Cases C-68/94 and C-30/95 France and Others v. Commission [1998] ECR I-1375， para. 221 (Kali + Salz).法院的论述表明共同市场支配地位的认定包含两个层面：内部层面是企业间的联系，外部层面是一致行动的能力以及在相当大程度上独立于其他市场参与者的能力。其中，一致行动和独立行动的能力“特别是”源于企业间的联系。

（二）第二阶段：理论动摇

尽管共同市场支配地位的概念和认定要件在欧盟竞争法中初步形成，但由于共同市场支配地位自身理论的复杂性，即不仅与垄断协议、滥用禁止以及合并控制三大反垄断法制度均存在交叉，而且也与经济学概念默示共谋相关联，学界和实务界出现了质疑共同市场支配地位制度的理论价值和实践价值的声音。

1.滥用禁止

学界的质疑观点可以主要分为以下三类：

一是认为仅依靠寡头相互依赖关系不足以在滥用禁止框架下认定共同市场支配地位。换言之，仅存在一个寡头市场结构的事实不足以建立共同市场支配地位。支持上述观点的第一类理由是基于寡头市场的复杂性。Böni & Palzer指出，虽然存在寡头成员基于相互依赖能够通过默示协调行为实现超竞争利润这种可能性，但这并不是寡头市场的必然结果。41. Vgl. Franz Böni & Christoph Palzer， Kollektive Marktbeherrschung - Sinnbild für „Des Kaisers neue Kleider“， WuW 5(2009)， S. 477 (483).由于其他成员可能做出不同反应，寡头市场也可能出现激烈竞争42. Vgl. Marc Amstutz， Kollektive Marktbeherrschung im europäischen Wettbewerbsrecht - eine evolutorische Perspektive，1999， S. 11.或没有任何一个寡头能够实现利润最大化的结果43. Vgl. Erhard Kantzenbach & Jörn Kurse， Kollektive Marktbeherrschung - Das Konzept und seine Anwendbarkeit für die Wettbewerbspolitik， 1987， S. 13f.。Haupt同样认为，仅仅通过市场结构指标不足以预测共同市场支配地位，反之，应研究这些结构性条件是否可以实现寡头垄断者间不断重复循环的互动，即是否创造了一个有利于形成稳定的默示共谋的环境。44. Vgl. Heiko Haupt， Kollektive Marktbeherrschung in der europäischen Missbrauchs- und Fusionskontrolle nach dem Airtours-Urteil des Gerichts Erster Instanz， EWS 8 (2002)， S. 361 (363).Niels表达了同样的观点，即共同市场支配地位是由默示共谋导致的，也即寡头成员重复地、不断地，多次地博弈后达到的均衡状态，这绝非是静态的纯粹寡头相互依赖能够导致的结果。45. See Gunnar Niels， Collective Dominance: More Than Just Oligopolistic Interdependence， 5 ECLR 168， 170-171 (2001).第二类理由是基于滥用禁止是一种行为规制制度。Klee& Hauser认为，一个纯粹的寡头相互依赖关系作为禁止合并的基础是足够的，但是对于《欧共体条约》第82条（现行《条约》第102条），更重要的是证明出现了一致行为。46. Vgl. Andreas Klees & Sebastian Hauser， Oligopolistische Reaktionsverbundenheit im Anwendungsbereich des Art. 82 EG，EWS 1-2 (2008)， S. 7 (12).Jungermann认为，仅依靠寡头相互依赖还不足以证实存在共同实体，对此必须通过市场行为测试证明寡头成员内部缺乏有效的竞争。47. Vgl. Frank， Jungermann， Kollektive Marktbeherrschung durch interdependentes Parallelverhalten und deren Missbrauch，2007， S. 134f.

二是认为在涉及滥用行为的执法实践中鲜有仅凭寡头相互依赖而不存在任何其他联系的情况下认定共同市场支配地位的案例。Haupt认为，共同市场支配地位在内部关系上体现为缺乏内部竞争，而内部竞争的缺乏总是以存在《欧共体条约》第81条（现行《条约》第101条）的协议或其他共谋形式出现。48. Vgl. Heiko Haupt， Kollektive Marktbeherrschung in der europäischen Missbrauchs- und Fusionskontrolle nach dem Airtours-Urteil des Gerichts Erster Instanz， EWS 8 (2002)， S. 361 (365 Fn. 41).

三是认为欧委会证明负担较重。首先在认定共同实体阶段，Klee & Hauser认为，欧委会在实践中证明一致行为时会遇到很多困难，因为可能存在多种抗辩理由。49. Vgl. Andreas Klees & Sebastian Hauser， Oligopolistische Reaktionsverbundenheit im Anwendungsbereich des Art. 82 EG，EWS 1-2 (2008)， S. 7 (12).其次在认定滥用阶段，虽然默示共谋本身并不倾向于构成滥用，但利用默示共谋实施的超竞争定价在性质上接近于剥削性滥用行为，执法机构可能会以此为切入点。Whish & Bailey指出，如果平行行为在性质和方式上超过了一定的限度，就会引起滥用指控。50. See Richard Whish & David Bailey， Competition Law， 8th ed.， 2015， p. 616.但是，指控价格滥用的执法往往是劳而无功的。欧委会不仅承担复杂的经济分析负担，而且错误风险很高，可能会扭曲正常的竞争进程。51. See Richard Whish & David Bailey， Competition Law， 8th ed.， 2015， pp. 759-761.Mezzanotte强调，为了避免执法错误，欧委会必须提供针对市场结构以及企业行为的额外证据，这无疑会加重欧委会的证明负担。52. See Félix Mezzanotte， Using Abuse of Collective Dominance in Article 102 TFEU to Fight Tacit Collusion: The Problem of Proof and Inferential Error， 33 World Competition 77， 100-101 (2010).

这一时期，共同市场支配地位制度也未得到欧盟执法机构足够的重视。2005年，欧委会在一份有关排他性滥用的讨论文件中虽然总结了共同市场支配地位的认定要件，但只是对判决的回顾和总结，没有提供新的理论指导。532009年欧委会发布了一份在适用《欧共体条约》第82条时的执法重点指南。但是，此份指南只涉及具有单独市场支配地位的企业的滥用行为，而未提及共同市场支配地位。54. See European Commission， Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings [2009] OJ C 45/7.有学者指出，这似乎默认了在滥用案件中处理共同市场支配地位不属于欧委会的优先执法事项。55

2.合并控制

这一时期共同市场支配地位制度在合并控制框架下同样呈现出边缘化趋势。这很大程度上是因为2004年欧盟修订了新的合并控制《条例》，旧的市场支配地位测试被新的SIEC测试（“严重阻碍有效竞争”测试）所取代。依据旧的市场支配地位测试，如果合并没有建立或加强支配地位，那么即使合并严重阻碍了竞争，也不能受到谴责。56. See Anna-Louise Hinds， Airtours: A Consolidation of Existing Law on Collective Dominance， 12 Irish J. EUROPEAN L.233， 254 (2005).但根据新的SIEC测试，任何会严重阻碍共同市场或其重大部分的有效竞争的合并原则上将被宣布为与共同市场不相容，特别是通过建立或加强支配地位的方式。57. Council Regulation (EC) 139/2004 on the control of concentrations between undertakings [2004] OJ L24/1 Art. 2 (3).由此可见，虽然新的SIEC测试并没有完全排除在合并案件中适用共同市场支配地位，但是建立或加强支配地位不再是评估合并的唯一标准，而只是严重阻碍有效竞争的一种典型表现形式。这一时期，欧委会在评估合并时的关注点也从市场支配地位转向为协同效应（Coordinated Effects），即检验合并是否增加了企业默示协调其行为的可能性或使已出现的协调行为更容易达成、更稳定或更成功。58. See Commission Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings， [2004] OJ C 31/03， para. 39.

导致共同市场支配地位被“冷落”的另一个可能的原因是欧委会的证明负担较重。在2002年Airtours中，欧盟普通法院不仅确立了三个认定共同市场支配地位的严格累积要件，即高市场透明度、足够的威慑力以确保长期不偏离共同政策的动机以及缺少损害共同政策利益的相对方市场力量，而且对欧委会在以导致形成共同市场支配地位为由禁止合并时提出了“明确的证据”的要求。59. See Case T-342/99 Airtours v. Commission [2002] ECR II-2585， paras. 62-63.此后，Impala案中法院再次强调欧委会应承担严格的证明责任，对合并进行深入分析，60. See Case T-464/04 Impala v. Commission [2006] ECR II-2289， para 248.以确保只有在有理由的情况下才能援引共同市场支配地位。也有反对观点认为，欧盟普通法院通过Impala案扩大了Airtours案的三标准，即共同市场支配地位可以依据间接证据证明，这实际上降低了证明门槛。61. See G. Aigner， O. Budzinski & A. Christiansen， The Analysis of Coordinated Effects in EU Merger Control: Where Do We Stand after Sony/BMG and Impala?， 2 ECJ 311， 332-33 (2006)； Vgl. Georg Weidenbach & Henning Leupold， Das Impala-Urteil des EuG - Gemeinsame Marktbeherrschung „letzter Akt?”， EWS 10 (2006)， S. 433 (434).但是Impala案被上诉至欧洲法院后，欧洲法院明确指出，“在适用Airtours案确立的三标准时应避免采用机械的方法，即单独审查某个标准而不考虑默示共谋的整体经济机制”，62. See Case C-413/06 Bertelsmann AG and Sony Corporation of America v. Impala [2008] ECR I-4951， para. 125.这似乎并没有明显降低欧委会的证明责任。

（三）第三阶段：价值重构

数字经济到来后，国际组织、多个国家的竞争机构以及学者均相继意识到算法深刻地改变了共谋的环境和条件，这导致在数字经济中与使用算法有关的竞争问题不仅与传统工业经济中的寡头垄断问题极为相似，而且会加剧寡头垄断问题并演变为算法默示共谋。德国垄断委员会观察到，价格算法的使用可能有助于共谋市场结果的发生，其程度比早期更甚。63. See Monopolkommission， Algorithmen und Kollusion， https://www.monopolkommission.de/index. php / de/ beitraege /216-xxii-algorithmen， S. 73 (accessed Dec. 23， 2021).OECD也提出算法会显著增强市场透明度和互动频率这两个有利于共谋的因素。64. See OECD， Algorithms and Collusion， https://www.oecd.org/competition/algorithms-and-collusion.htm， p. 21 (accessed Dec.23， 2021).尤其是在使用预测型算法和自我学习算法（“人工智能和数字之眼”）时，前者导致的可能结果是有意识的平行和更高的价格，而不必通过相互沟通或其他引起反垄断法干预的方式，65. 参见［英］阿里尔·扎拉奇、［美］莫里斯·E. 斯图克：《算法的陷阱：超级平台、算法垄断与场景欺骗》，余潇译，中信出版社2018年版，第77-95页； See Ariel Ezrachi & Maurice E. Stucke: Sustainable and Unchallenged Algorithmic Tacit Collusion， 17 NW. J. TECH. & INTELL. PROP. 217， 220 (2020).而后者可以在人类程序员不知情或无意的情况下独立达成默示共谋。66. 参见［英］阿里尔·扎拉奇、［美］莫里斯·E. 斯图克：《算法的陷阱：超级平台、算法垄断与场景欺骗》，余潇译，中信出版社2018年版，第96-108页； See Ariel Ezrachi & Maurice E. Stucke: Sustainable and Unchallenged Algorithmic Tacit Collusion， 17 NW. J. TECH. & INTELL. PROP. 217， 220 (2020)； See Guan Zheng & Hong Wu， Collusive Algorithms as mere Tools， Super-tools or Legal Persons， 15 J. C. Law & E. 123， 129 (2019).由此可见，垄断协议制度在捕捉意思联络上的困境随着算法的普及和升级不减反增，在这样的背景下，落寞已久的共同市场支配地位制度重新得到关注。

1.滥用禁止

第一类文献侧重于强调共同市场支配地位制度的优越性，并呼吁执法机构重视其价值。时建中指出，共同市场支配地位“描述的正是一种结果、均衡或状态，因而不需要拘泥于协议、沟通、意思联络等手段或行为证据”，因此能够“破解认定垄断协议在证明要求上的障碍”。67. 参见时建中：《共同市场支配地位制度拓展适用于算法默示共谋研究》，载《中国法学》2020年第2期，第105-106页。68. See Nicolas Petit， The Oligopoly Problem in EU Competition Law， SSRN， Feb. 5， 2012， https://papers. ssrn. com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1999829 (accessed Dec. 24， 2021).Petit认为，世界各司法辖区严厉打击卡特尔的竞争政策可能会刺激寡头市场上的默示共谋，在这种情况下，市场参与者会找到创造性的方法来实现反竞争结果，而不是采取传统的违反竞争法的行为。68因此，Petit提议通过滥用共同市场支配地位制度对默示共谋的寡头（tacitly collusive oligopolies）在遭遇例如自然灾害、税率变化、新技术标准的兴起、新监管义务等冲击后采取的一系列恢复超竞争价格（“通过破坏重新定价”re-pricing through disruption）的做法进行规制。69. See Nicolas Petit， Re-Pricing Through Disruption in Oligopolies with Tacit Collusion: A Framework for Abuse of Collective Dominance， 39 World Competition 119， 119 (2016).Callery认为，专门针对默示共谋的立法会产生新的解释问题，因此，应让法院根据熟悉的《条约》第102条考虑未来的案件。70. See Craig Callery， Considering the Oligopoly Problem， 32 ECLR 142， 152 (2011).

第二类文献关注的是如何认定共同市场支配地位及其滥用规制的问题，中国学者对此关注较多。部分学者采用比较法分析了欧盟和美国处理寡头平行行为的不同路径以及《反垄断法》相关规定的不足，旨在从理论基础层面构建共同市场支配地位的分析框架。71. 参见侯利阳：《共同市场支配地位法律分析框架的建构》，《法学》2018年第1期；参见张晨颖：《共同市场支配地位的理论基础与规则构造》，《中国法学》2020年第2期。还有学者聚焦于《反垄断法》中有关共同市场支配地位的推定规则，分析了推定规则的不足并提出完善意见。72. 参见李剑：《〈反垄断法〉中推定的限度——对共同市场支配推定规则的反思》，《社会科学研究》2021年第4期。部分学者的目光延伸至数字经济时代。焦 & 宋提出，不应将市场结构的意义绝对化，认为其是认定共同市场支配地位的必要条件，特别是在数字经济时代，借助于算法和数据，企业间无需直接的意思联络，也无需寡头市场结构，就能实现行为的高度一致。73. 参见焦海涛、宋亭亭：《数字时代共同市场支配地位的认定标准》，《上海财经大学学报》2021年第3期，第132—133页。还有学者认为，数字经济时代认定共同市场支配地位不仅要依托于动态默示共谋理论，更应重视个案评估原则，对单个要件的权重进行具体分析，避免对默示共谋理论进行过度概括的机械运用。74. 参见胥智仁:《共同市场支配地位“共同实体”要件之认定研究——寡头垄断成员内部竞争状态的解构》，《比较法研究》2021年第5期，第197页。黄军从滥用共同市场支配地位的角度研究了《反垄断法》在私人实施和公共实施上的困境，并提出明晰违法认定标准和构建与之相关的互补型反垄断法实施机制的完善意见。75. 参见黄军：《共同滥用市场支配地位行为的反垄断规制》，《竞争政策研究》2019年第3期。

2.合并控制

在2010年前后，学术界主张通过合并控制而非滥用禁止制度处理默示共谋——无论是否与算法有关——的观点多是从证明负担的角度进行论述。Mezzanote认为，证明默示共谋需要执法机构克服一个困难的识别问题（problem of identification），特别是如何将默示共谋与其他非常微妙的行为，如无意识的平行性和未被发现的公开共谋区分开来，而由于这种证据（检测）的问题，滥用禁止制度既不能惩罚也不能阻止默示共谋，默示共谋只接受事前的法律处理。76. See Félix Mezzanotte， Can the Commission Use Article 82 EC To Combat Tacit Collusion?， ESRC CCP Working Paper No.09-5， Feb. 2009， https://ueaeco.github.io/working-papers/papers/ccp/CCP-09-05.pdf (accessed Dec. 24， 2021).Maya认为，合并控制是解决默示共谋的一个适当工具，但这种事前控制不应建立在禁止默示共谋的基础上，因为识别问题仍然存在，而且举证责任仍过于繁琐，反正，合并控制应回归于创造或促进默示共谋的源头，即便利行为（the facilitating practices）。77. See J. E. C. Maya， The Limitations on the Punishability of Tacit Collusion in EU Competition Law， 13 Revista Derecho Competencia 195， 237-238 (2017).在这种背景下，共同市场支配地位可能会以协同效应的概念频繁出现在具有寡头特征的数字经济市场中。2020年美国众议院司法委员会发布的《数字化市场竞争调查报告》显示，数字经济市场呈现出鲜明的赢者通吃和高集中度的特征，例如在线商务市场以及网络浏览器市场上的市场份额高度集中在少数几个企业手中。78. See Subcommittee on Antitrust， Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary， Investigation of Competition in the Digital Markets， 2020.这种寡头垄断格局将成为形成共同市场支配地位和默示共谋的温床。美国《横向合并指南》中指出，协调行为对消费者的损害取决于相关市场中那些竞争动机因协调行为显著削弱的企业的集体市场力量（the collective market power）。79. See U.S. DOJ & FTC， Horizontal Merger Guidelines， p. 26.这种集体市场力量越大，市场的需求弹性就越低，协调就越有利可图，因此企业在合并后协调互动的可能性也就越大。80. See U.S. DOJ & FTC， Horizontal Merger Guidelines， p. 26.OECD 分析了一些能够帮助执法机构处理算法共谋的传统的事前干预措施，例如市场研究以及合并控制等。对此OECD建议，在具有算法活动的市场上实施合并控制，建立能够防止默示共谋的系统。81. See OECD， Algorithms and Collusion， https://www.oecd.org/competition/algorithms-and-collusion.htm， p. 41 (accessed Dec.23， 2021).

四、结论

规制共同市场支配地位源于对寡头垄断导致超竞争价格的担忧以及弥补垄断协议制度在处理缺乏沟通或意思联络的寡头默示平行行为上的不足。欧盟竞争法创设出共同市场支配地位制度，并在滥用禁止和合并控制两个框架下通过一系列法院判决发展出共同市场支配地位的概念和认定要件。如前所述，共同市场支配地位制度在两个框架下均经历了三个代表性阶段。下文将对三个阶段的成果进行总结，并提出笔者的观点。第一阶段首先是确认了共同市场支配地位制度在滥用禁止和合并控制中的适用性。其次，欧盟竞争法明晰了垄断协议制度和滥用禁止制度在处理寡头平行行为上的关系和各自独立的价值。二者原则上可以同时适用，但在认定寡头平行行为的违法性时是排他关系，即要判断平行行为的性质是明示共谋或是默示共谋。前者可归因于构成《条约》第101条意义上的协同行为，应予以禁止。但后者归因于寡头成员对市场结构和其他竞争对手的行动作出的理性反应，其并非《条约》第102条禁止的滥用行为，不具有违法性，但可以作为认定共同市场支配地位的依据。第二阶段共同市场支配地位制度在滥用禁止框架下受到了一些质疑。针对第一类质疑，笔者认为，认定共同市场支配地位的基础应基于动态的默示共谋理论而非静态的纯粹的寡头相互依赖这一观点，事实上可以在Airtours判决中得到印证。在此案中法院通过三个严格的累积要件认定共同市场支配地位，旨在对默示共谋的可能性和稳定性进行动态考察。Airtours案确立的三标准在滥用禁止框架下的Piau案中得到重述和确认，82. See Case T-193/02 Laurent Piau v Commission [2005] ECR II-209， para. 111.对此应作如下理解，即在滥用禁止框架下，能够作为认定共同市场支配地位的充足基础的同样是默示共谋，而非纯粹的寡头相互依赖。正如多位法学家所强调的，只有寡头相互依赖所导致的默示共谋已经发生并且具有一定的稳定性，才能从中推导出共同市场支配地位。83. Vgl. Andreas Fuchs， in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.)， Wettbewerbsrecht， 6. Aufl.， 2019， Art. 102 AEUV Rn. 120； See Juan Briones & Atilano Padilla， The Complex Landscape of Oligopolies under EU Competition Policy: Is Collective Dominance Ripe for Guidelines?， 24 World Competition 307， 309 (2001).针对第二类质疑，此类观点有着明显的时代背景。受制于特定的工业时代和经济发展水平，寡头企业之间虽然存在一定程度的相互依赖，但若想对外作为一个共同实体一致行动，其内部竞争的受限状态往往需要依靠沟通交流并以协议、合同等常规经济联系的形式来实现，此时促成稳定的默示共谋的市场条件尚不成熟，更多的只停留在理论层面。但随着数字经济时代的到来，技术性革新让默示共谋的条件不可同日而语，算法默示共谋已不再是纸上谈兵。针对第三类质疑，笔者基本赞同其他学者的观点，执法机构在取证和反竞争效果认定上需承担大量举证责任和错误成本。但是不应忘记，算法不是企业独有的工具，数据不是企业专有的财产，人和计算机之间交流的编定程序是有迹可循的，执法机构同样可以“以子之矛攻子之盾”，利用算法和数据强化其对数字市场执法的积极主动性和执法能力，从而在一定程度上缓解举证负担并降低误判概率。在第三阶段，共同市场支配地位制度规范数字经济市场的价值重新受到关注，尤其是涉及到算法默示共谋。默示共谋本身不违法，并不意味着它是可取的。笔者认为，共同市场支配地位制度的优越性除了其他学者已分析过的能够绕开认定垄断协议在证明要求上的障碍，还能体现在赋予了执法机构强大的职能。依据欧盟判决，滥用共同市场支配地位的行为无需由所有寡头垄断成员共同实施，单个成员也可以引发滥用审查，只要其行为是利用了共同市场支配地位。84. See Case T-228/97 Irish Sugar v. Commission [1999] ECR II-2969， para. 66.这意味着执法机构能够对寡头成员的集体行为以及个人行为均展开调查，这显然扩充了执法机构的权限范围。此外，共同市场支配地位制度也扩展了滥用条款的适用对象。因为寡头成员无需具有单独市场支配地位，在多个寡头成员作为一个共同实体具有一个市场支配地位的情况下，执法机构可对其中任何一个寡头成员开展调查。众所周知，在数字经济中认定平台企业的市场支配地位是极具挑战性的，原因有平台多边性和跨界竞争现象导致难以划分市场、免费服务导致销售额难以确定，以及多宿主现象和动态竞争导致市场份额直接反映市场力量的指示性有所降低等等。如果难以认定一个平台企业具有单独市场支配地位，执法机构可以转换思路，考察多个平台企业是否共同占据市场支配地位。经营者使用相同或类似算法，将同一批或大面积重叠的用户提供的数据作为数字化产品和服务的生产要素，可能会催生出稳定的价格平行，从而形成共同市场支配地位的局面。共同市场支配地位制度无疑能助力执法机构对平台经济的监管。此外，共同市场支配地位的优越性还能在合并控制中体现。合并控制作为事前监管工具，不需要执法机构证明默示共谋已经发生，证明存在发生的可能性就够了。因此在先进算法普遍使用的市场上发生的能够显著改善市场透明度和互动频率的合并，例如算法和数据驱动型合并，共同市场支配地位制度具有应用价值，其能够帮助执法机构通过较低的证据标准提前捕获和制止有利于默示共谋的结构性变化。现今，数字经济席卷全球，我国《反垄断法》也迎来修订。在这种背景下，如何推动平台经济蓬勃且有序发展，强化反垄断执法能力和执法权威，是重中之重的时代课题。共同市场支配地位制度在合并控制和滥用禁止两个框架下均可适用，能够形成事前预防和事后制止的全面保护格局，有助于反垄断执法机构维护数字经济市场的竞争秩序。

但是，共同市场支配地位制度目前仍存在以下问题。首先，该制度与单独市场支配地位相比发展明显滞后并且存在一定的模糊性，实践中缺少足够的执法案例和判决。其次，目前的研究成果集中于如何认定共同市场支配地位，但是关于滥用共同市场支配地位的理论研究和司法、执法案例严重不足。反垄断法的宗旨是惩治滥用行为而非支配地位本身，因此未来的研究应重点关注共同市场支配地位的滥用及其补救措施。最后，现有的研究大部分是传统的工业经济背景下的成果。然而平台、算法、数据以及数字竞争环境的新特点要求反垄断法对既定的概念、理论以及执法进行调整和完善。因此，不仅共同市场支配地位的认定要件需要与时俱进，原本研究已相对匮乏的识别和禁止滥用共同市场支配地位行为的理论更应后起直追。