行政行为理论顺应新形势的改造路径

●周海源

行政行为理论是行政法总论的理论支点，该理论将行政机关开展的活动抽象化为“行政行为”概念，将之类型化，进入“行政行为”范围内的行政活动需要接受行政法所设定的各种要件和程序的控制，服从制定法的约束，从而实现无法律即无行政和依法律行政的目的。当然，在新公共行政背景下产生的政府规制、公私合作等现象中，行政主体实施的诸多行为不具备传统行政行为的全部构成要件，行政行为理论也无法回应复杂社会环境下行政活动过程的合法性控制问题，这使其行政法总论理论支点地位备受质疑。为应对行政法治建设需要，有效规范各种类型的行政活动，行政法学有必要扩大行政行为所能够覆盖的行政活动范围，延伸行政行为的时间跨度，强化其合法性评价方法的评价密度，形成一套既契合中国行政法实践又具有高度逻辑严密性的理论体系。

一、行政行为理论的地位

行政行为理论源于奥托·迈耶的行政行为形式论，其将复杂多样的行政活动进行归纳并类型化而形成行政处罚、行政许可等诸多行为形式，建构“行政行为”这一概念，用以指代行政机关依其权力实施的社会管理活动。〔1〕参见［德］奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第97页。至此，“行政行为”这一概念成为行政法总论理论大厦的支点。

（一）行政法体系化的“中轴”地位

就行政法的整体构造而言，行政行为理论以行政行为法为中心展开其理论体系的建构：从“行政行为”概念向前延伸，提炼“行政主体”概念，进而将行政主体理论纳入其研究范围，研究行政机关之构造、职权、相互间关系、组成人员等问题。“行为”与“程序”具有逻辑联系，公权力行为需要依法律规定的程序开展。据此，行政行为理论将行政程序纳入其理论体系，研究行政权展开的步骤和流程，更把公民参与作为开放政府和透明行政的核心要素。“行为”的逻辑后果是“责任”，“行为”作用于社会关系所产生的逻辑结果当然由行为人负担。据此，行政法总论体系把行政责任法纳入其研究范围；基于责任实现的需要，追究责任的程序即行政复议程序和行政诉讼程序自然也须进入行政法总论之研究范围。概言之，行政法总论在提炼行政行为概念的基础上，通过行政行为概念与行政主体、行政程序、行政责任等概念之逻辑关系而将行政主体、行政程序和行政责任等纳入其研究范围，形成以行政行为理论为核心，由行政主体理论、行政程序理论、行政责任理论构成的行政法总论体系，并形成由行政主体法、行政行为法、行政救济法构成的法规范体系，最终完成行政法之体系化的任务。“中国行政法学上的任何一个概念都可以从行政行为上找到起点和归宿。”〔2〕胡建淼、胡茂杰：《行政行为两分法的困境和出路——“一般行政处分”概念的引入和重构》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2020年第6期，第94页。

（二）行政法治的“支点”地位

依法行政原则作为一项法律原则，其只有转化为具体的制度安排，才有可能真正发挥行政权控制的作用，行政行为理论在其中充当行政权控制的“总闸”。其一，行政行为形式理论要求行政权以行政行为形式为表现形态，行政机关欲使其权力影响相对人，权力的行使必借助“行政行为”这一活动形式。〔3〕参见李洪雷：《行政法释义学需要关注的基本问题》，载《中国社会科学报》2019年5月8日，第5版。行政行为是行政机关与相对人之间的隔离装置，行政机关在相对人面前不再具有高高在上的地位，不能将带有强制性的行政权力直接加诸相对人身上，而只能通过“行政行为”这一渠道作用于相对人，减少了行政权力运用的恣意性，将行政权力对公民权利的负面影响降到法律准许的范围内。其二，行政行为类型理论将实践中大量、反复出现且具有相同形式特征的行政行为归纳为行政行为类型，不同行为类型共同构成了行政行为的类型体系，〔4〕参见叶必丰：《行政行为原理》，商务印书馆2019年版，第79-81页。进而要求行政机关必须选择一种已经被法律所固化的行政行为类型开展行政管理活动。行政行为的具体类型有行政处罚、行政许可、行政征收等，行政机关在面对特定行政任务时，需要考察行政目的和可能受到影响的公民权利，进而选择对相对人影响最小的行为形式实现其目的。其三，行政行为合法性要件理论归纳了合法行政行为所要具备的要件，一般包括权限、内容、程序和形式等，〔5〕同上注，第108-109页。这些一般性的合法性要件与立足许可、强制、处罚等具体行为之特殊性而提炼的特殊合法性要件结合，体现于法律规范当中，成为行政机关实施行政行为须满足的基本要求。总之，行政行为理论设计了行政权控制的三个环节：行政行为形式、类型和合法性要件，行政法通过此三方面内容的建构实现了对行政权的控制。“法律对行政的控制”演化为“通过行政行为的行政权控制”。

（三）司法审查的“标的”地位

借助行政行为理论，行政法总论通过“行政行为合法性审查”的制度设定确保法官接受制定法拘束。

1.行政行为概念是法官依托制定法展开合法性审查的通道。《行政诉讼法》第6条在设定司法审查之合法性限度的同时也表明行政诉讼审查对象为行政行为。此条规定实际上内含行政行为理论对法官接受制定法拘束之要求。“行政行为”是连接行政实体法、行政程序法与行政诉讼法的桥梁，行政行为的本质在于对相对人权利义务造成实质影响，只有成熟的行政行为方可受到司法质疑。〔6〕See Maria Orlov & Stefan Belecciu, The Control of the Legality of Administrative Acts, Regulated under Law of the Republic of Moldova, 19 Annales Universitatis Apulensis Series Jurisprudentia 9 （2016）, p. 9-18.《行政诉讼法》将行政诉讼的审查对象限定为行政行为，而行政实体法与行政程序法主要通过对行政行为的控制而实现对行政权的控制。此时，法官以行政行为为审查对象，当然需要依托实体法与程序法的规定对行政行为之合法性展开评判，行政行为据此成为连接法官与制定法的桥梁。

2.行政行为的合法性要件技术确保法官在制定法的范围内进行裁判。行政行为合法性要件理论明确了行政行为具备合法性的基本要求，《行政诉讼法》第6条规定法院对行政行为的“合法性”进行审查，法官就需要以主体要件、职权要件、程序要件等合法性要件为切口展开对行政行为合法性的审查。《行政诉讼法》第70条进一步规定，适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权的行政行为须判决撤销或部分撤销。这个条款实际上也是引导法官从行政行为的内容、程序、职权等形式要件对行政行为进行审查。法官主要从行政行为之形式要件的角度判断被诉行政行为的合法性，合法性要件之外的其他事实被剔除于法官的考量范围外，避免了法官依道德、情理或习惯评判行政活动，确保法官对制定法的忠诚。

二、行政行为理论不能完全适应我国行政法治发展的实际

行政行为理论被当作传统行政法总论的支点，但其在向我国移植的过程中，部分理论内涵和功能流失，固有的教义学品格也使之在解释与应对复杂多样的中国行政法现象时捉襟见肘，行政行为理论的先天不足与后天畸形使其继续充当行政法总论理论支点面临一系列挑战。

（一）简单化：只见树木，不见森林

行政行为从来不仅仅是一个行政法上的概念，其以行政行为概念为核心，通过对行政行为及其相关联概念的联系而建构整个学科体系。行政行为理论的体系化功能体现在两个方面，其一是对接基本权利保障和法治国价值，〔7〕参见［德］奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第56-58页。促成行政法规范之整体体系的形成；其二是促成行政行为法、行政主体法等内部体系及其相互关系的优化。近年来，在概念移植的基础上，我国依托行政行为理论展开了行政法制度的建构。1989年制定的《行政诉讼法》正式使用了“具体行政行为”概念，将之作为界定受案范围的依据，由此确立了行政行为概念在我国行政法治建设中的基础性地位。此后，“行政行为”发生了从“概念”到“制度”的变迁，我国立法机关有意无意地借用了行政行为类型化技术，依行政许可、行政处罚、行政强制等行为类型，逐步形成由《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》构成的富有中国特色的行政行为法体系。〔8〕参见应松年：《中国行政法发展的创新之路》，载《行政法学研究》2017年第3期，第56-58页。当然，行政行为理论的体系化功能尚未得到充分发挥。

1.行政行为法体系不够完备。当前我国形成了由《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》构成的行政行为法体系，这三部行政行为法在规范复杂多样的行政活动形式方面是远远不够的。具体而言，在行政权力清单制度改革过程中，各地借助行政行为理论，归纳了行政处罚、行政强制、行政确认、行政检查、行政备案、行政征用、行政奖励、行政合同等行为类型，〔9〕参见周海源：《行政权力清单制度深化改革的方法论指引》，载《政治与法律》2019年第6期，第28页。上述大部分的行为类型尚无专门的行为法予以规范，包括行政检查、行政征收、行政征用、行政备案等对相对人权利影响较大且在行政实践中应用频繁的行政活动形式也是如此。这种情况下，行政检查、行政征收等只能通过《产品质量法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》等部门法规范加以调整，缺乏专门的行为法对其设定、管辖、启动条件、程序、效果等进行全面规范。上述情况的发生，既在于行政行为理论的体系化功能未发挥应有作用，也在于传统意义上的行政行为未能覆盖行政合同、行政指导、行政备案等新活动形式而使行政行为理论的体系功能被进一步削弱。

2.行政行为法与部门行政法的关系割裂。行政行为法作为行政法总则的组成部分，其对市场监管、科技、环境、卫生、公安等部门行政法的制定和实施起到提纲挈领的作用。然而，由于行政行为理论的体系化功能被忽略，行政法总则尤其是其中的行政行为法与部门行政法未被当作一个整体，各部门法领域中的行政行为逃脱行政行为法约束的情况时有发生，其中尤以行政处罚法为甚，表现为实践中部分行政处罚的设定和实施罔顾《行政处罚法》的过罚相当原则、处罚与教育相结合原则、处罚种类、危害性评价、量罚等原则和制度的情况时有发生。〔10〕参见章志远：《作为行政处罚总则的〈行政处罚法〉》，载《国家检察官学院学报》2020年第5期，第21-22页。

3. 《行政法总则》体系的确立进度缓慢。《行政法总则》的制定是行政法体系得到系统优化的重要标志。法典化工作的推进既受制于社会发展的实际情况，也受学术研究的发达程度的影响。尤其是就《行政法总则》制定而言，只有明确《行政法总则》的支点，进而围绕这一支点划定《行政法总则》的基本概念和范畴，法典的体系才可能是完备的，能够全面覆盖重要的行政法现象。行政行为理论能够为《行政法总则》的体系建构提供充分的理论指引，当前我国也已基本形成以行政行为制度为中心的行政法制度体系。然而，由于行政行为理论的体系化功能被忽略，以行政行为理论为支点的《行政法总则》体系构造远未形成共识，〔11〕在2018年11月8日中国法学会行政法学研究会主办、中国政法大学法治政府研究院承办的“行政法总则立法研讨会”上，应松年认为行政法总则应当采取围绕保护公民权益和规范公权力两条主线并行的“双线模式”；杨伟东提出行政法总则可以围绕基本原则、行政主体、行政程序、监督与责任、行政救济进行安排设计；胡卫列认为从行政法律关系理论角度来构建行政法总则更加全面；程琥认为行政法总则的主线应是控权；邹荣坚持行政行为理论作为行政法总则的支点。学者设计的不同法典模式下行政行为的地位并不一致，这不利于《行政法总则》立法工作的迅速推进。

（二）封闭性：逻辑较严密，却不能包容新现实

传统行政法学在将法教义学这一司法哲学理论及其技术引进行政法领域时，根本没有考虑到司法与行政的显著区别。当然，在行政行为理论产生的秩序行政时代，司法与行政的区别可能并不是那么大，以致影响到法教义学及其方法在行政法中的应用。而晚近以来，公共行政领域产生了政府规制、合作治理、私主体行政、事中事后监管等新行政法现象，行政活动具有动态性特征，政府为实现特定行政目的而采取的一系列决策与活动的集合难以进入“行政行为”的规范范围，行政行为理论面临不能全面覆盖新公共行政背景下行政机关开展的各类行政活动的困境。〔12〕参见马怀德：《中国行政法典的时代需求与制度供给》，载《中外法学》2022年第4期，第847页。

1.概念界定方式具有封闭性。从理论的角度而言，行政行为不能全面覆盖新兴行政活动形式的缘由在于概念界定方式的封闭性。概念的界定在行政行为理论之体系建构的过程中起到基础性作用，行政行为理论的第一要务是促使行政行为概念的明确化。而概念的明确化以内涵清晰、外延确定为前提，只有尽可能清晰地界定行政行为的内涵和外延，“行政行为”才得以与其他事物区别开来。行政行为理论的封闭性正是源于行政行为概念的明确化要求，亦即概念的明确化要求该概念具备固定构成要件，所划定的空间是封闭的，如此才能避免概念所指代之事物与其他事物相混淆。就行政行为概念而言，一般认为，行政行为是指行政主体依行政职权开展的具有法律效果并表现于外部的法律行为，其构成要件包括主体要件、职权要件、效果要件和表意要件。行政行为理论借助行政行为之构成要件建构了封闭的“行政行为”范围——四要件建构了一个与外部环境隔离的封闭空间，只有满足上述全部要件的行政活动才能够进入该空间而成为行政行为。由于行政行为理论建立在行政行为概念的基础之上，概念界定明确化的要求使行政行为理论无法将有别于“行政行为”的行政活动纳入其范围。

2.僵化的概念不能覆盖大量新型行政活动方式。（1）20世纪以来，随着秩序行政向福利行政乃至新公共行政的变迁，行政机关需采取大量不同于传统行政行为但又行之有效的行政管理方式。譬如行政规划和行政指导在城乡建设、经济社会发展等领域被广泛应用，这两种行为并不直接构成对相对人权利义务的变更，难以被纳入传统行政行为的范畴。更重要的是，在治理现代化背景下，行政活动呈现多样化的发展态势。例如，就市场监管中的信用评级、任职限制、限制参与政府采购或招投标等方式，以及房地产限购、私家车摇号上牌等行为而言，这些活动与传统行政行为相去甚远，欠缺行政行为的构成要件，也存在传统行政行为不具备的新特征。另外，在协商行政背景下，协商型行政方式也未获得行政行为法的有效回应。〔13〕参见陈可翔：《互联网公共治理方式转型的行政行为法回应》，载《法学》2022年第7期，第62页。（2）部分行政活动的内容和实施方式发生较大变化。例如，传统意义上的行政备案不具备法效果，被当作行政事实行为，而在行政审批制度改革背景下，借助大数据技术，行政备案被发展为信息规制和行为规制工具，具有影响相对人声誉并迫使其合法经营的效果。〔14〕参见王青斌、王由海：《作为规制工具的行政备案：规制机理与效果优化》，载《浙江学刊》2022年第5期，第51页。这表明，传统行政行为概念及其体系无法涵盖行政管理实践在行政活动方式上的诸多新变化。

（三）片面性：重结果，轻过程

具体而言，行政行为理论的片面性表现为其仅对行政活动的结果进行形式化的分析。行政活动的开展是一个复杂的过程，执法人员的选择、案件事实的调查和认定、相对人的权利请求、行政机关与相对人之间的沟通与妥协等，都是行政过程中最为鲜活的行政事实。更为重要的是，受协商行政、参与式行政和行政自制等理念的影响，行政活动的过程愈加丰富和立体，如2021年《行政处罚法》的修改既强化了当事人对行政处罚的参与，又完善了法制审核、集体决定等内部控权机制。另外，随着行政活动的日趋复杂，多部门共同参与实施的多阶段行政活动在诸多行政管理领域成为常态。如在最高人民法院指导案例69号当中，当事人王明德就其子王雷兵之死亡申请工伤认定，其中即涉及交通管理部门的交通事故责任认定和人力资源和社会保障部门的工伤认定。在传统行政行为理论框架下，只有直接对外发生法律效果的行为才是可诉的行政行为。在此背景下，《道路交通事故处理程序规定》将交通事故认定作为证据调取过程而非独立的行政活动，人力资源和社会保障部门基于交通管理部门的事故认定书作出的工伤认定程序中止决定又没有直接变更当事人的权利义务，这就造成了该案在传统行政行为理论下的可诉性难题。简言之，囿于传统行政行为理论框架的限制，就算将多阶段行政行为作为技术性概念来解决被告资格、可诉性和受案范围等问题，〔15〕参见马立群、马晶：《多阶段行政行为的法律构造与分阶救济》，载《江苏行政学院学报》2021年第5期，第131页。其效果依然有限。然而，行政行为理论选择对行政开展的具体过程视而不见，仅将行政过程之最终结果分解成主体、职权、内容、程序、形式等要件进行教义学意义上的分析。据此，行政行为理论的此种考察方式被描述为“瞬间抓拍”，瞬间抓拍的结果是行政开展过程中的具体要素被剥离。〔16〕参见赵宏：《行政行为作为行政法教义学核心的困境与革新——兼论我国行政行为学理的进化》，载《北大法律评论》第15卷第2辑，北京大学出版社2014年版，第514页。

（四）表面性：重形式，轻实质

行政行为理论除具有片面性的特征，不能覆盖行政活动开展的具体过程，还具有表面性的特征，表现为其注重对行政活动的形式合法性进行分析，而忽略行政活动开展的实质合法性。

行政行为理论表面性的根源在于法教义学理念的表面性。法教义学的价值追求在于确保司法官受制定法拘束。受制定法拘束的理念在一定程度上要求法官不能对法本身的公正性质疑，而需要严格依据制定法展开裁判。而借助司法判决之生成路径形成的行政行为理论同样排除了借助伦理、道德和社会情势对行政活动之合法性所进行的考察。

“行政行为”这一概念借鉴司法判决的内容和形式创设，“行政行为”对接司法判决，行政行为的生成，既要求行政官选择已为法律所固化的形式，其内容也需直接源于法律的规定，受制定法的拘束。在此基础上，对行政行为之合法性的评判，同样也是从行政行为之形式合法性要件的角度出发，法律规定了合法行政行为应具备的主体、职权、内容、程序等要件，这构成行政行为合法性评价的依据，从而造成了行政行为理论重形式合法性而轻实质合法性。尤其是在新公共行政背景下，新公共行政的开展往往不是从法律中寻找答案的过程，而需要综合考虑市场环境、相对人情况等要素，也可能需要借助复杂的数据统计和评估，〔17〕参见高秦伟：《美国规制影响分析与行政法的发展》，载《环球法律评论》2012年第6期，第99-101页。最终在各种因素作用下实施该当环境中可能为“最优的”行政措施。行政行为理论恰恰忽略了以上因素，无法展现新公共行政活动的实质合法性。例如，就行政备案这一行为而言，如果将之套入行政事实行为的框架进行评价，其信息规制和行为规制功能的合法性将受到质疑；实际上，行政备案上述功能的合法性需要放置于事中事后监管改革的大背景下运用比例原则框架进行综合评判。更重要的是，《行政诉讼法》加入“行政行为明显不当”这一评价标准标志着我国行政法治建设从形式法治迈向了实质法治的新阶段，而传统行政行为理论所提供的形式合法性评判标准不能满足实质法治建设的需要。

三、两种替代理论的检讨

由于行政行为理论自身存在一系列问题，行政过程理论等逐步发展起来。这些理论在对新兴行政法现象进行个案研究时具有显著优势，但同样存在缺陷，难以撼动行政行为理论在传统行政法总论中的支点地位。

（一）两种替代理论概述

立足于行政行为理论的不足，行政法学发展了行政过程理论和政府规制理论，这两套理论在解释新兴行政法现象方面比行政行为理论更具优势。

1.行政过程理论。日本学者在对传统行政法总论进行反思的基础上，借鉴美国的公共行政理论、德国的二阶段理论及动态考察方法提出了行政过程理论。〔18〕参见江利红：《行政过程论在中国行政法学中的导入及其课题》，载《政治与法律》2014年第2期，第50页。作为行政行为理论的替代性理论，行政过程理论认为在当前复杂社会背景下，行政活动并非仅有行政处罚、行政许可等有限的表现形式，其更多地体现为复杂、连续的行政权力运作过程。对行政法现象的考察和分析，有必要在切入点上从行政行为转向行政开展的具体过程。行政过程理论提倡运用全面、动态的研究视角，认为行政法学的研究应穿透行政行为的形式合法性，考察其实际运作过程，探讨各环节之行政活动的关联及作为各环节之集合的整体过程的合法性。〔19〕参见江利红：《行政过程的阶段性法律构造分析——从行政过程论的视角出发》，载《政治与法律》 2013年第1期，第143页。

相较于行政行为理论，行政过程理论具有一定的法社会学色彩，其以实证分析为基础，对行政权的动态运作过程进行整体描述。（1）行政过程理论的理论品格在于其实证性。行政过程理论将“行政”理解为一个过程，其对这个过程并不是进行模型化的分析，也不是运用法的价值进行评判，而是对行政权运行的基本形态进行描述，行政活动开展过程中涉及的各种因素在行政过程理论范式下得以真实再现。（2）行政过程理论之研究范式具有动态性。行政过程理论将行政活动的开展视为一个整体的过程，〔20〕参见江利红：《行政过程论在中国行政法学中的导入及其课题》，载《政治与法律》2014年第2期，第53页。这个过程由不同的环节组成，每一个环节亦有其学术意义，并可以作为控权机制的载体。基于行政过程理论之动态性，行政法总论能够忠实再现行政过程中的各种因素及其变动情况，这表明行政过程理论本质上是一种以实证为基础的法社会学分析范式。〔21〕参见周海源：《行政权力清单制度深化改革的方法论指引》，载《政治与法律》2019年第6期，第32页。作为一种法社会学意义上的研究方法，行政过程理论似乎能够挣脱行政行为的概念和类型对行政法学研究的束缚，形成对行政活动之全面、动态与立体考察。

2.政府规制理论及其概念和方法。政府规制首先是一种政府管理实践，它是政府为了处理日益复杂的社会情势而不得不采取的新治理方式。由于政府规制过程中行政权运行的基本形态与传统行政活动存在较大差别，传统行政执法方法和行政法学研究方法无法为政府规制的开展提供充足的技术支持和理论支持。政府规制理论在此背景下产生。作为法律方法的“政府规制”指向于政府在实施规制过程中的方法创新。政府规制目标或者是维护公共利益，或者是激励社会发展，而不在于实现法律已明确设置的目的和价值。政府规制更多的是决策与执行的集合，其需要在综合考虑各种因素的基础上，选择最优的行政目的实现方式。〔22〕参见宋华琳：《中国行政法学总论的体系化及其改革》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2019年第5期，第46页。“最优化”或者“社会效益的最大化”始为政府规制的目标。因此，在此过程中，行政机关开展规制活动不是“从法律中寻求答案”，而需从规制发生的社会情势出发，综合考虑各种影响因素，〔23〕参见宋华琳：《宪法引导下的行政行为形式改革》，载《中国社会科学报》2019年5月8日，第5版。并协调各种价值间的冲突。此时，作为行政行为理论最得意成果的行政行为合法性评判标准无力承担对政府规制活动进行评判的任务。综合吸取经济学、管理学、心理学、社会学、工程学等其他学科知识的多元化评价标准代替合法性评价标准成为行政法的发展趋势。

需要说明的是，政府规制理论相对应的是以合法性控制为核心的传统行政法教义学理论，其与行政行为理论不在一个层级，二者不能发生“等量”替换。当然，政府规制理论所提供的概念与方法客观上起到替代行政行为概念及其方法的效果，一方面是“政府规制”概念对“行政行为”概念的替代，用以描述“行政活动原本密闭的过程”的“行政行为”概念被“政府规制”概念所替代；另一方面是行政法现象观察视角的转变，“政府规制”作为一种新观察视角，被广泛应用于环境风险规制、市场规制、信用监管、约谈等新行政活动方式的分析中，甚至进入作为行政行为理论“自留地”的行政许可、行政处罚等领域，依托自身理论范式对许可、处罚等行为的性质、定位、功能等进行重构。

（二）两种替代理论评析

不管是行政过程理论抑或政府规制理论，其在解释新公共行政背景下的新型行政活动方面皆有一定的说服力，甚至表现出比行政行为理论更为优越的实践契合度。然而，其秉持的实证分析视角及其对行政实践的屈从态度，以及缺乏学说理论上的抽象性和作为法学学科的规范性，决定了这两者也不能将行政行为理论取而代之。

1.缺乏对事实材料的抽象化处理。实证分析是行政过程理论和政府规制理论秉持的基本分析方法。就行政过程理论而言，其将行政开展的具体过程当作对行政法现象进行观察的切入点。为最大限度地保持“行政过程”的容纳力，“行政过程”这一概念是对行政活动开展之具体过程所进行的事实描述，其并未如“行政行为”一般经历过抽象化的处理过程。政府规制理论同样以事实描述为其理论研究的基本内容。这两种理论实际上都存在经验法社会学的倾向，其基本做法是“将法学置于大社会科学的视野之下，以社会科学知识来取代规范中心主义，或以法社会学为法学研究正朔的态度。但在方法论的层面上，它运用的多为实证主义方法（社会调查、观察、数据统计、分析等定量和微观的研究）”。〔24〕雷磊：《法教义学的基本立场》，载《中外法学》2015年第1期，第212页。由于这两种理论未对其选择的观察行政法现象的切入点进行抽象化处理，而仅以实证描述和相应的对策分析为研究旨趣，因此只是在对个别新兴行政法现象进行分析时方有强大的理论涵摄力，而未形成覆盖整个行政法领域、能够取代行政行为理论的理论体系。

2.缺乏规范性视角。法律的自治表现为符码的自治，亦即法律提出了“合法/非法”这一组二元符码，从而使法律得以与分别以“有权/无权”“良善/邪恶”为二元符码的政治、伦理区分开来，这也是法律维系其体系独立性和自治性的根基。〔25〕参见鲁楠、陆宇峰：《卢曼社会系统论视野中的法律自治》，载《清华法学》2008年第2期，第57页。于此意义上，法律科学之所以能够成为独立的社会科学，在于其坚持了“合法/非法”这一组二元符码，这是法律科学之规范性的基础。行政行为理论坚持了这样一种规范性思维，其为行政法提供了“行政行为”这一控权机制，行政法对行政权之控制可以通过对行政行为之合法性要件的建构而实现；行政行为理论以行政行为为分析行政法现象的切入点，分析的框架是行政法规定的合法性要件，能够确保其理论体系的规范性。行政过程理论和政府规制理论对行政法现象的分析并非以“合法性评判”为框架，规范性思维的缺失使之屈从于行政实践。以政府规制理论为例，如上所述，最优化是政府规制的目标，而最优行政决定及其实施方式的选择以协调各种价值间的冲突为前提，这需要纳入经济学、管理学、心理学、社会学等方面的知识以对规制活动进行评判。〔26〕参见包万超：《面向社会科学的行政法学》，载《中国法学》2010年第6期，第56-58页；毕洪海：《作为规制决策程序的成本收益分析》，载《行政法学研究》2016年第3期，第95-96页。此种评判方法既非在现行法律框架内进行论证，也无视形式逻辑规则的约束作用，虽看似对新兴行政活动具有更强的解释力，但也可能动摇依法律行政的行政法治根基。

3.难以作为指导法官审理行政案件的司法理论。合法性审查原则是司法审查的基本原则，法院主要对行政行为是否合法进行审查，这也是权力分工原则所决定的。以行政行为理论为基础的行政法教义学不仅是一种行政法哲学，而且是一种司法哲学，其通过行政行为合法性要件的建构，为司法机关对行政行为进行合法性审查提供了基础。行政过程理论和政府规制理论不具有这一司法功能，二者采用实证分析方法，将许多不具有典型行政行为形态之行政活动纳入其研究范围，但对于新纳入的各类活动又没有形成体系化的合法性评判方法。并且，这些理论范式着力于引进经济学、管理学、心理学等非规范性的评判依据，试图建构“实质合法性”的评判标准。在形式逻辑规则和形式合法性评判没有得到坚持的情况下，这些评判标准的引入有可能造成司法过程的混乱，最终无助于确保法官在现有的规范体系内进行裁判。〔27〕除此之外，行政法律关系理论也被称为行政法总论的理论支点。当然，该理论总体上脱胎于行政行为理论，与行政行为理论一样都是从法规范内部出发考察行政法现象，因此都属于法教义学理论的范畴，这也决定了行政行为理论所具有的封闭性、形式性局限，在行政法律关系理论中有或多或少的体现；且行政法律关系理论尚未形成能够融合已有行政法学理论的新公权理论，也未发展出能够全面融合已有行政法制度以规范执法与司法过程的技术体系，这决定了行政法律关系理论只能补充而不能替代行政行为理论。

四、行政行为理论的改造方案

如果说法学与其他社会科学有什么根本性区别的话，这种区别就在于法学的规范性立场——着眼于解决“合法/非法”的命题。行政行为理论作为行政法总论的内核，其秉持的这一规范性立场，在当下中国语境下显得尤为可贵。因此，行政行为这一行政权力和公民权利之间的“隔离墙”仍然不能弃守，而应借助行政过程理论、政府规制理论等优势，对行政行为进行类型化改造，并优化合法性评价要点和方法。类型化改造的目的在于扩大行政行为所能够覆盖的行政活动范围，使不具备典型行政行为之构成要件的行政活动能够进入行政行为的范围；行政活动过程外部化的目的在于延伸行政行为的时间跨度，使行政权启动至行政决定作出这一整体过程中的大部分环节皆能够进入行政行为理论的规范范围。优化合法性评价的要点和方法能够使证成行政活动之实质合法性的各要素皆可以进入行政行为理论的关照范围。简言之，行政行为的类型化建构、行政活动过程的外部化和合法性评价要点与方法的优化分别作用于行政行为的广度、时间跨度和评价密度，进而打造更具灵活性和立体效果的行政行为理论。

（一）行政行为的类型化建构

行政行为作为一个概念，从其产生之初起借助构成要件而被界定——传统行政法正是从秩序行政下的各种行政活动中抽离其共同的特征，借助这些特征建构行政行为概念。〔28〕参见［德］奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第97页。在此基础上，通过概念涵摄方法，符合行政行为构成要件的行政活动被纳入以行政行为为中心的行政权控制机制当中。但由于行政行为概念以构成要件为基础，这决定了通过为数不多的几个要件——四要件或五要件——所涵摄的行政活动并不是行政活动的全部。〔29〕See Loammi Wolf. In search of a definition for administrative action, South African Journal on Human Rights, 2（2017）, p.314-334.新公共行政背景下行政活动具有多样化、连续性特征，可能不具备典型行政行为必备的构成要件，难以被行政行为所涵摄。这就要求行政行为理论打破由行政行为概念所建构的封闭空间，允许不具有典型行政行为之全部外部表现特征的新型行政活动进入行政行为的范围接受行政法的控制。

拉伦茨对“概念”与“类型”的区分有经典论述，他提出，如果立法者想要形成一个“概念”，那么当而且仅当该概念的全部要件在具体事件或案件事实中全部重现时，概念始可适用于彼；而类型只能描述而不能定义，为描述类型而提出的各种因素不需要全部出现，它们也可以多少不同的程度出现。为此，具体案件或行为是否属于此类型，并非视其是否包含该类型通常具备之全部因素，而取决于这些典型的因素在数量和强度上的组合是否能够使该案件或行为整体上看来符合该类型的形象表现。〔30〕参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第100-101页。据此，如将行政行为界定为借助主体、职权、效果、表意等要件建构的封闭概念空间，诸多未全部具备上述四要件的新型行政活动当然不能被认定为“行政行为”。而将行政行为改造为类型，〔31〕此处的“类型”与传统行政行为理论中的行政行为“类型”并非同一概念。“行政行为类型”是“行政行为”概念的产物，其是在界定行政行为之定义的基础上对各种行为所进行的分类，“行政许可”“行政处罚”等行为类型即是行政行为概念的子概念。而此处的“类型”则是拉伦茨方法论体系中的“类型”，即通过对要素及其组合形态进行描述以再现客观事物的思维工具。则不要求行政行为全部具备以上四个要件，只要求具备部分典型行政行为的构成要素，这些要素经组合之后“整体看来”符合行政行为的表现形式，且具有影响相对人权利义务的本质属性，就可以将该行政活动认定为“行政行为”。具体而言，作为类型的行政行为可作如下描述：

1.具备“影响相对人权利义务”的本质属性。考夫曼认为，“事物本质是类推（类似推论） 的关键点。”〔32〕［德］阿尔图·考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，学林文化事业公司2003年版，第105页。拉伦茨对“事物本质”进行了规范化的改造并转化为“法效果”这一概念，“我们所说的‘规范性的真实类型’，其虽然意指社会现实中经常会遇到的案件事实，然而，惟因其被‘赋予’特定法效果，方取得法律上的意义”。〔33〕［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第100页。拉伦茨将法效果视为事物的本质，具有同样法效果的事物即可归属于同一类型。据此，行政法总论应以探寻和确定行政行为的法效果这一“事物本质”为界定行政行为的根本途径。从行政行为的生成过程来看，这一概念创设的目的无外乎通过明确行政活动之于相对人权利义务的影响而控制行政权，因此“行政权对相对人权利义务的影响”可构成行政行为的本质，行政法总论首先需要在学理上确立这一本质。

2.在外观上看起来具有与典型行政行为基本相同的外部形态。由于类型只能描述，构成该类型的典型因素应尽可能详细地进行描述。在此基础上，特定行政活动只有或多或少具备上述典型因素，才能展现出与典型行政行为基本相同的外部形态而被当作行政行为。主体、职权、效果、表意、法律依据、客体、程序等，都是行政行为开展过程中可能存在的要素，行政法总论应当详尽地列举和描述类似的要素，并充分阐述各种要素及其在行政行为认定中的作用。当然，并非只要存在上述要素的组合就可认定为行政行为。使各种要素经组合成为行政行为的基础在于此种组合有可能具备影响相对人权利义务的效果。从这个角度而言，要素的组合为化学组合，其需要产生“取得法律效果”这一化学反应；而非物理意义上简单的排列组合。上述几种要素经组合后取得行政法上的效果，具有“行政权影响相对人权利义务”这一“事物本质”，该组合方有可能被认定为行政行为。将行政行为改造为类型具有以下优势：

第一，相较于传统行政行为理论，作为类型的“行政行为”提升了“行政行为”的容纳力。例如，针对上文所述的行政规划、行政指导、信用评级、任职限制、限制参与政府采购或招投标、限购、限行、备案监管等行政活动方式，对其是否属于行政行为以及属于何种行政行为的判断，就可以抛开主体、职权、效果、意思表示等固化的构成要件，分析上述行为是否具有典型行政行为应具备的本质属性即对相对人权利义务的影响，以及在外观上是否或多或少地具备典型行政行为的外部表现形态而“看起来”符合典型行政行为的形象表现。另外，在最高人民法院指导案例69号中，被诉程序行为不具备意思表示、法律效果等构成要件，传统行政行为理论难以将其划入行政行为的范畴。但上述行为确实在客观上侵犯原告人身权、财产权等合法权益，对原告权利义务产生明显的实际影响，与典型行政行为具有基本相同的本质属性和外观形态，因此可认定为行政行为。这一推理过程也与指导案例69号的精神一致。在此意义上而言，将行政行为从概念改造为类型，将具有行政行为之法律效果，而不具备行政行为之全部构成要件的行政活动纳入行政诉讼受案范围，提升行政行为对形式各异的行政活动之容纳力。

第二，行政行为理论的体系化功能将得以强化。一方面，针对行政合同、行政指导、行政备案等未能进入传统行政行为范围的新活动形式，可依“具备影响相对人权利义务的本质属性”“在外观上看起来具有与典型行政行为基本相同的外部形态”这两个要点对上述活动进行筛选，符合上述要求的行政活动即可以进入行政行为的范围，据此实现行政行为法体系的扩展。另一方面，部门行政法实践当中可能应用的各类手段，如交通限行、取缔、责令改正等，可依上述判断标准将具有影响相对人权利义务的行为纳入行政行为法的规范范围，同时可依对相对人权利义务影响的具体情况将之纳入以行政行为为规制中心的控权体系，从而真正实现行政法总则对各部门行政法领域之执法活动的控制。另外，在《行政法总则》制定过程中，行政行为理论之容纳力得到提升，能够全面覆盖新公共行政背景下的各种行政活动，这自然可使之成为《行政法总则》体系的支点。

第三，相较于行政过程理论和政府规制理论，行政行为的类型化改造以保留“行政行为”这一术语和制度为前提，这使得新公共行政中形式各异的行政活动依然需纳入传统行政法所建构的以行政行为为中心的控权体系进行评判，实现了“行政法学理意义上行政行为概念的统一”，〔34〕章志远：《新时代我国行政行为法研究的新进展》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2020年第3期，第79页。行政行为理论具备的维护行政法秩序的安定性功能得到保留。

（二）行政活动过程的外部化

传统行政行为理论因只关注行政活动的最终结果、对行政开展的具体过程缺乏必要关注而备受批评，甚至被认为是扁平化、片断化的理论分析框架。〔35〕参见赵宏：《法律关系取代行政行为的可能与困局》，载《法学家》2015年第3期，第34页。实际情况并非如此，传统行政行为理论中也存在能够容纳行政活动开展过程的因素。在传统行政行为理论中，程序是行政行为的重要组成部分，也是判断行政行为之合法性的重要依托。而行政程序不仅能够在最终结果上成为行政行为合法性判断的因素之一，其也可以成为观察行政开展之具体过程的“横截面”。借助程序要素的建构，行政开展的具体过程可被纳入行政法的规控范围，进而解决行政行为理论扁平化、模式化的困境。实际上，2021年《行政处罚法》的修改既强化了当事人对行政处罚的参与，又完善了法制审核、集体决定等内部控权机制，这可视为内部行政过程法治化的重大进展。

借鉴德国程序基本权观念和多阶段行政行为构造，行政行为理论需要将程序与权利相结合，通过程序性权利的建构提升行政行为理论对行政活动开展之具体过程的解释力。这就要求行政行为理论区分外部行政程序和内部行政程序，并设置相对应的程序性权利。外部程序是行政机关与相对人进行接触的程序，主要的程序机制有通知、指示、咨询、允诺、听取意见、说明理由等。当前行政行为理论对这些程序环节已有较为充分的研究，〔36〕参见关保英：《行政相对人介入行政行为的法治保障》，载《法学》2018年第12期，第44-46页。而实践中也多已在这些环节设置了相应的程序性权利，使之成为行政权控制的节点。如《行政许可法》《行政处罚法》皆设置公民陈述、申辩的权利。内部行政程序是行政机关开展内部行政管理活动时所遵循的、不向相对人开放的程序机制。因该程序不向相对人开放而通常不被行政行为理论所重视，此过程中的公民权利当然也被忽略。实际上，内部行政程序对行政权之规制有重要意义，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，要建立执法全过程记录制度，明确具体操作流程，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。有必要在内部行政程序中设置相对应的相对人权利，此种权利为知情权，亦即行政主体应当将其在内部程序中所形成的对各种因素的考量展现于相对人面前，形成“有意义的回应”的行政程序模式。〔37〕参见朱芒：《公众参与的法律定位——以城市环境制度事例为考察的对象》，载《行政法学研究》2019年第1期，第17页。例如，就裁量权行使而言，行政主体应展示其作出此种裁量所考虑的事实因素和科学知识，从而使其在内部程序中考量的过程也进入行政法的规范范围，形成规范全部行政过程的“立体式”控权理论体系。

行政活动过程的外部化改造将可能解决行政行为理论之重结果、轻过程的问题。以上文所述的最高人民法院指导案例69号为例，在该案中，在传统行政行为理论框架下，只有直接对外发生法律效果的行为才是可诉的行政行为。在此背景下，《道路交通事故处理程序规定》将交通事故认定作为证据调取过程而非独立的行政活动，人力资源和社会保障部门基于交通管理部门的事故认定书作出的工伤认定程序中止决定也没有直接变更当事人的权利义务，这就造成了该案在传统行政行为理论下的可诉性难题。将行政活动过程外部化，行政法所要关注的就不仅是行政机关对相对人所做出的以处罚、许可、确认等固化的行政行为形式为载体的行政活动，其所关注的是行政活动开展的整体过程当中，是否存在影响相对人的情况。如行政权的运行构成对当事人权利义务的影响，就不用顾及此种影响是否以最终确定的行政行为形式来实现，此时都可将行政权的运行认定为行政行为，进而再分析此种影响是阶段性的还是终局性的，行政权力运作构成对当事人权利义务的终局影响即可认定为行政诉讼法上的可诉行政行为。

（三）合法性评价要点和方法的优化

新公共行政中行政活动的特殊性不仅体现于其形式上不具备典型行政行为之构成要件，还在于这些活动的作出并非如传统行政行为一般是“从法律中寻找答案”的过程，其需要综合考虑市场环境、相对人情况、行政效率等要素，如各级政府在各阶段实施的房地产调控政策即是如此。〔38〕参见凌维慈：《住房政策的任务分化及法律控制》，载《法商研究》2019年第2期，第59-60页。而传统行政行为理论主要借助形式合法性要件审查方法，依形式逻辑规则对行政活动的合法性进行判断，评判者依法律规定的主体、职权、程序等合法性要件，对现实存在的行政活动中的各个构造进行涵摄，与法律规定一致的即可认定其具有合法性。此种方法无法体现复杂环境下新公共行政活动借助科学知识而证成的合法性。据此，行政法的合法性评价要点和方法应予以优化。

合法性评价要点和方法的优化一方面要求行政行为理论借鉴政府规制理论的多元评价方法，弱化形式合法性要件，打破由形式合法性要件所构成的封闭空间，形成对行政活动的多节点控制。行政行为概念的类型化改造要求行政行为理论描述行政行为的组合因素，这些因素包括主体资格、效果、表意、法律依据、客体、程序等。实际上，这些要素也可以作为判断行政活动之合法性的节点。行政法可通过对上述要素的规定而形成多节点的行政权力合法性判断方法，使新公共行政中的各种因素都能进入法律评价范围，成为判断行政活动合法性的事由。另一方面，行政行为理论需要引入法律论证方法，使形式逻辑推理过程演变为法律论证过程。形式逻辑推理过程是运用三段论规则借助法律涵摄事实的过程，在此过程中，不具有规范意义的事实被裁剪，从而确保裁剪后的事实能够融入法律规范设置的行为模式中。〔39〕参见周海源：《社会效果与法律效果统一的法官思维障碍与解决思路》，载《云南师范大学学报（哲学社会科学版）》2016年第1期，第107页。此种过程有可能将新公共行政必须考虑的科学知识和经济社会环境作为“案外事实”予以排除。而法律论证可解决这一问题。“在论证过程中，参与者把有争议的有效性要求提出来，并尝试用论据对它们加以兑现或检验。一个论据包含着种种与疑难表达的有效性要求有整体关系的理由。”〔40〕［德］尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论：行为合理性与社会合理性》，曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第17页。法律论证的过程是对一系列规则和形式进行阐述的过程，当论证符合这些规则和形式时，论证的结果才可以被称为“正确的”，法律论证的规则和形式构成司法判决正确性的一项标准。〔41〕参见［德］罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第361页。依法律论证理论，对案件事实之合法性的认定在逻辑上并非从法律条文出发，依三段论思维对该案件进行涵摄和推断；而是通过论辩的方式生成被认为是“正确”的结论，论辩的过程是各种观点和事实依一系列规则和形式进行碰撞的过程。〔42〕参见［比利时］Ch.佩雷尔曼：《法律推理》，朱庆育译，载《法律方法》2003年第1期，第139页。行政行为理论在建构行政行为合法性评判标准时，将其依形式逻辑规则所进行的合法性推断思维转变为合法性论证思维，这可使新公共行政中的经济社会环境和科学知识也得以与主体资格、效果、表意、法律依据、客体等要素一并进入法律评价的范围，诸多因素在行政决策过程中由不同主体主张并进行论辩，最终有利于生成“最优化”的行政决定。当然，法律论证理论并非法教义学的反面，法律论证的目的在于解决现行有效的法律秩序框架下何为正确的问题，论证的依据最终需要回到对规范体系的解读上。将行政行为理论引入作为行政行为合法性生成过程的法律论证过程，不会招致其支点地位的动摇。

合法性评价要点和方法的优化可解决传统行政行为理论重形式、轻实质的问题。具体而言：（1）合法性评价要点的增加可以用来充实政府规制活动的合法性。譬如，在回应性规制理论下，约谈、失信联合惩戒等规制手段共同形成了层级分明的“执法金字塔”，能够为行政目的的实现提供适当的规制工具。〔43〕参见卢超：《互联网信息内容监管约谈工具研究》，载《中国行政管理》2019年第2期，第41页。另外，行政目的的实现过程所要考虑的不限于法效果，同时需要考虑法律外的成本、环境、科学等要素。这些要素不能为行政行为形式合法性要件所涵摄，因此需要依托合法性评价要点的增加而进入法律评价的范围，成为充实规制合法性的事实因素。（2）合法性论证方法的引入可以优化对传统行政活动的评价体系。以行政处罚为例，针对上海巴黎贝甜面包店因在疫情期间利用培训中心生产、销售面包而被处罚58.5万元一案，运用传统的行政行为形式合法性评价方法对该行为的主体、职权、程序等进行评价，市场监管局的处罚决定并无合法性瑕疵；而运用合法性论证方法，则需要在规范层面考虑违法行为对食品安全秩序的破坏程度，更需要结合该行为的时空环境展开评价，尤其需要考虑疫情防控状态下食品安全秩序向疫情防控秩序的妥协，由此形成的评价结果应更加科学合理。（3）合法性论证方法能够应用于明显不当判决的生成过程，为对行政行为的合法性审查从形式合法性迈向实质合法性提供方法论支持。在明显不当被确立为撤销判决的事由的背景下，合法性论证方法能够打破封闭的行政行为形式合法性要件评价的约束，使新公共行政中的经济社会环境和科学知识也得以与主体资格、效果、表意、法律依据、客体等要素一并进入法律评价的范围，进而夯实法院对行政行为的实质合法性审查，既规范明显不当判决的适用，又强化其正当性。

五、结语

为使行政行为理论更具包容性和更贴切中国实践，行政行为理论需对行政行为进行类型化改造，促使行政过程的外部化，优化合法性评价要点和方法。当然，需要说明的是，上述改造方案并非否认传统行政行为理论的功能和地位。实际上，针对已然固化的行政处罚、行政许可、行政强制等行政活动，传统行政行为理论依然具有高度的理论涵摄力，能够充分有力规范上述活动的开展。因此，改造方案并不是取代传统行政行为理论，而是在传统行政行为理论力所不能及的新领域发挥作用。在此基础上，改造后的行政行为理论将能够为行政法总论融合现有法律资源、有效应对新公共行政提供有力的理论指引。依托行政行为理论，行政法一方面应围绕行政行为的界定、效力、程序、效果等形成对行政行为的整体规控，另一方面应依托行政许可、行政处罚等传统行为类型以及新归纳界定的行为类型，分别针对各类行政行为设置相应的控制机制，并以行政行为为核心牵连行政主体法和行政责任法，据此形成具备逻辑严密性和实践涵摄力的行政权力控制制度体系。