论被追诉人认罪认罚反悔上诉权的规制——以检例第83号为样本

李 婷，乔 茹

(1.贵州大学 法学院，贵州 贵阳 550025；2.南京师范大学 法学院，江苏 南京 210023)

认罪认罚从宽案件是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控犯罪事实没有异议，认同检察机关的量刑意见并签署认罪认罚具结书，可以依法从宽处理的案件。所谓“认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议；“认罚”是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。“认罚”，在侦查阶段表现为表示愿意接受处罚；在审查起诉阶段表现为接受检察机关拟作出的起诉或不起诉决定，认可检察机关的量刑建议，签署认罪认罚具结书；在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。

认罪认罚从宽制度是协商性司法模式下的一项创新性制度，自2016年启动区域试点到2018年《刑事诉讼法》修改后正式为法定制度，成为刑事法律体系的一部分。它对刑事诉讼活动的开展具有较大的影响，在一定程度上改变了刑事办案的常规范式。但是，该制度在实施过程中仍存在有待完善之处，因此党的十八届四中全会作出了“完善认罪认罚从宽制度”的重大改革部署。本文以认罪认罚案件中被追诉人反悔上诉权为视角，借助指导性案例展开研究。截至2021年3月6日，最高人民法院尚未发布以“认罪认罚”为主题的指导性案例，现有关于“认罪认罚”的指导性案例是由最高人民检察院发布的。其中由最高人民检察院发布的检例第83号案件(以下简称检例第83号)，对当下被追诉人反悔上诉权的研究颇具意义。检例第83号“琚某忠盗窃案”中，司法机关对认罪认罚中被追诉人反悔上诉权进行了规制，对这一案例展开深入探讨，对我国认罪认罚从宽制度的理论研究和司法实践具有重要意义。

一、问题的提出：源于检例第83号“琚某忠盗窃案”

2017年11月16日，被追诉人入室盗取被害人价值3万元左右的财物。案发后经公安机关追回,除却现金外，其他财物均已发还被害人。检察机关在审查起诉阶段，向被追诉人依法告知了认罪认罚从宽制度的相关规定，核实了案件事实，并出示了监控录像等证据，之前认罪态度反复的被追诉人愿意认罪认罚。在值班律师的见证下，检察机关进行量刑建议说理，被追诉人自愿签署了认罪认罚具结书。检察机关向法院提起公诉，一审法院适用刑事速裁程序审理此案并采纳了检察机关的量刑建议。一审宣判后，被追诉人以量刑过重为由提起上诉，检察机关提起抗诉，二审法院认为被追诉人不服原判量刑上诉导致认罪认罚从宽已丧失了适用前提，裁定撤销原判，发回重审。原审法院经重新审理，在认定原判事实的前提下，加重了对被追诉人的量刑。

2019年10月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)，规定了被追诉人认罪认罚后又后悔的处理办法。一是对于起诉前反悔的处理。犯罪嫌疑人认罪认罚，签署认罪认罚具结书，在人民检察院提起公诉前反悔的，具结书失效，人民检察院应当在全面审查事实证据的基础上，依法提起公诉。二是对于审判阶段反悔的处理。案件审理过程中，被告人反悔不再认罪认罚的，人民法院应当根据审理查明的事实，依法作出裁判。按照《指导意见》规定，被告人违背意愿认罪认罚，或者认罪认罚后又反悔，依法需要转换程序的，应当按照普通程序对案件重新审理。《指导意见》中并未明确规定一审裁判结束后，不允许被追诉人上诉。所以，被追诉人对认罪认罚内容提出异议的，二审法院应如何处理尚无明确的法律规定。检例第83号案中检察院的抗诉与法院的裁定，将被追诉人的上诉视为对认罪认罚的反悔。但是，认罪认罚抗诉案件不同于传统的抗诉案件。认罪认罚案件中，检察机关所提出的量刑建议实质是控辩合意的结果，抗诉案件中量刑建议的调整与被追诉人反悔上诉权的规制是认罪认罚从宽制度的重要内容。如何保障被追诉人反悔上诉权以及如何对量刑建议进行适当调整是值得深思的。

量刑建议是检察机关在对案件事实进行调查核实的基础之上，结合行为人责任、社会危害性与人身危险性，适用相应的法律程序之下提出的，并不是司法人员自由心证的结果。同时，量刑建议并不是一成不变，检察机关可根据发现的新情况、新证据适时进行调整。但基于对控辩合意的尊重，量刑建议的调整必然要受到一定的限制，不可随意而为之。减让量刑是认罪认罚从宽处理的结果，一旦缺失认罪认罚的条件或者出现其他影响司法公正的情形，量刑建议的调整是必然的。本案的主旨在于检察机关认为被告人无正当理由上诉而不再具有认罪认罚从宽的条件，检察机关可以提起抗诉来建议法院取消给予被告人的从宽量刑，这在一定程度上突破了“上诉不加刑”原则的应有之义。本案中主要关注以下问题：首先，“被告人认为一审量刑过重”的上诉理由是否正当？其次，现有法律规范明确检察机关的量刑建议具有“一般应当采纳”的刚性效力，那么被追诉人还是否享有反悔上诉权？以及如何实现和保障被追诉人的反悔上诉权？对上述问题的不同回答，影响着司法裁判中认罪认罚从宽制度的现实运用。

二、量刑建议的效力及被追诉人反悔上诉权

(一)量刑建议的效力

量刑建议的效力问题已成为我国研究认罪认罚从宽制度所形成的焦点问题之一。与传统量刑建议的提出不同，认罪认罚从宽案件中增添了“辩诉交易”的协商性质。对量刑建议性质与效力的厘清是认罪认罚从宽制度有效推行的关键。对人民法院而言较为纯粹，表现为法律层面对量刑建议采纳与否。对控辩双方而言，除却法律意义，也具有契约效力。[1]

1.控审间的量刑建议效力，表现为量刑建议的采纳与否，其本质是最终裁判权之争。2018年修改的《刑事诉讼法》赋予认罪认罚从宽案件中量刑建议具有“一般应当采纳”的效力。立法层面的规范一方面凸显出量刑建议的效力范围，辐射到控、辩、审三方，贯穿整个诉讼活动，但另一方面也在一定程度造成量刑建议性质模糊化。相对传统刑事办案而言，量刑建议的提出并不是检察机关的“一言堂”，其除了要依据法律、结合案件本身的因素外，诉讼当事人、诉讼参与人活跃性更高。在此类案件中，还应听取犯罪嫌疑人、辩护人以及其他机关(监察委员会、人民法院等)的意见，依法决定是否从宽、如何从宽，最终以合意的结果进入审判阶段。检例第83号中充分认可了量刑建议的“一般应当采纳”的效力，对量刑建议的调整亦属于检察机关主动启动。[2]认罪认罚从宽制度自创立以来，检察机关便作为主导机关，其提出的量刑建议具有“一般应当采纳”的效力，在客观上会导致人民法院量刑裁判权的拘束力弱化，进而导致庭审虚化。[3]

2.控辩间量刑建议的效力。控辩间量刑建议的效力源于量刑建议的形成。量刑建议是控辩合意的结果，即经协商一致形成的契约。但这种契约并不具有强制力，在被追诉人享有异议权的同时，检察机关与人民法院也具有调整量刑建议的权力。在认罪认罚案件的处理过程中，检察机关的主导地位凸显，被追诉人的上诉权一定程度上可以视为对检察机关权力的一种有效制约。量刑建议是控辩各方达成契约的一个重要部分，事关被追诉人人身自由受限的程度，因此被追诉人因量刑过重而提起上诉是其不可被限制的一项权利。那么检例第83号中，被追诉人对一审量刑不满的上诉理由，是否正当？但至少可以认为，与被追诉人犯罪性质、情节相同的案件量刑低于此案时，被追诉人提起上诉的请求具有正当性。检察机关此时应根据被追诉人上诉请求调整量刑建议，重新与被上诉人达成新的契约，而不是通过抗诉来限制被上诉人的上诉权。

(二)类案量刑幅度的对比研究

本文的数据分析样本来源于“小包公法律实证分析平台”(1)笔者按照如下维度筛选有效样本。判决文书全文筛选关键词：入户盗窃|入室盗窃且认罪认罚且量刑建议且-累犯(即在裁判文书的全文中检索关键词入户盗窃或入室盗窃，并且有认罪认罚和量刑建议以及排除累犯的情形)；案件类型：刑事；案由：盗窃罪；文书日期：2020-10-01至2021-10-01；文书性质：判决书；审理程序：一审；共同犯罪：单人、单罪；省市：浙江省；文书类型：裁判文书；盗窃数额(描述关键字从文书中抽取)；判处刑期(描述关键字从文书中抽取。 通过上述维度，共筛选案例数为609个，检索平台导入案例数为609个，再经过人工筛查后锁定了盗窃数额大于或等于30 000元并判处的有期徒刑案件共5个。该平台网址系https:∥www.xiaobaogong.com.，该平台案例来源于中国裁判文书网公布的裁判文书及其他权威机构的裁判文书。法律+科技的深度融合是小包公平台的主要特点，也是笔者选用该平台的原因。检例第83号发生于浙江省，所以笔者选用浙江省近1年的类案进行智能检索，以期增加本次研究的对比性和实时性，具体见表1。

表1 浙江省2020-2021年盗窃罪盗窃数额和量刑数据统计

上述5起案件中，人民法院均采用了检察机关的量刑建议。在浙江省在近年入室(入户)盗窃案件中，盗窃数额大于3万元、判处有期徒刑低于2年3个月(27个月)的共计5个案件，其中刑期最接近2年3个月的案件盗窃数额为5万左右。5起案件中王某盗窃案判处的有期徒刑最高，为1年8个月(20个月)，与检例第83号中的一审判决相差7个月。因此通过实证研究的方式可以对比得出被追诉人的上诉理由并非不具有正当性。

(三)被追诉人反悔上诉权

正如前文所述，量刑建议作为控辩协商的结果，且不具备强制力，对量刑建议的不满可以构成被追诉人上诉的原因之一。认罪认罚从宽制度的适用前提是被追诉人认可被指控的罪名并且认可检察机关的量刑建议，这是被追诉人自愿性的体现。认罪认罚具结书被视为认罪认罚案件中证明被追诉人自愿认罪认罚的过程性证据。[4]上诉权虽然是被追诉人享有的应然的权利，但从认罪认罚从宽制度的价值追求和从宽量刑的适用前提而言，被追诉人反悔上诉权的行使应当是在有正当理由的基础上所提起的。在检例第83号中，被追诉人上诉的理由为量刑过重，在“裁判要旨”中司法机关却认为该理由不具有正当性。目前学界对被追诉人在认罪认罚案件中是否享有上诉权存在禁止、限制、允许三个截然不同的观点。[5]主流观点认为，上诉权是被追诉人所享有的一项不可剥夺的权利，[6]该权利在监督认罪认罚从宽制度实施效果方面能够发挥重要作用。如果禁止被追诉人在认罪认罚案件中的上诉权，则很容易导致检察机关“自我膨胀”，无法保证认罪认罚案件的公正性，不利于预防冤假错案的发生。刑事犯罪中，冤假错案的外延应当包括轻罪认定为重罪。[7]刑罚的轻重事关被追人限制自由的期限以及其他权益，量刑建议的适当与否构成认罪认罚从宽制度的重要内容，亦应构成当事人反悔的理由之一。被追诉人的反悔上诉权是其享有的基本权利，检察机关应当理性、谨慎行使抗诉权力，不得基于保障量刑建议“一般应当采纳”的刚性效力以“抗诉”对抗“上诉”，更不得报复性抗诉。[8]

三、对被追诉人反悔上诉权的规制

(一)对被追诉人反悔上诉权规制的必要性

一项制度的应用，若缺乏调整规则或者补救措施，那么其本身合理性有待商榷。在认罪认罚从宽案件中如果绝对禁止被追诉人以量刑过重为由提起上诉，势必会导致不公正案件的产生。尤其是在被追诉人文化水平较低、法律意识淡薄，律师又未能进行有效辩护的情形下，被追诉人的程序性利益和实体利益会因为得不到救济而落空。因此，在肯定被追诉人上诉的正当性和以量刑过重为由进行上诉的合理性的前提下，是否应该认可在认罪认罚案件中任何被追诉人均能以量刑过重为由提起上诉？显然，毫无规制地放任被追诉人上诉，容易导致滥诉的后果。基于司法资源的有限性和诉讼效率的现实要求，又必须对被追诉人的反悔上诉权进行规制。尽管检察机关提出的量刑建议具有较强的刚性效力，但并不排斥其调整规则的设置。在现行《刑事诉讼法》中规定了人民法院认为量刑建议明显不当、诉讼当事人异议等情形下的量刑调整规则；在检例第83号中也明确，作为此类案件的主导机关具有调整量刑建议的权力，可根据新事实、新证据进行调整。但认罪认罚从宽制度的概括性规定，客观上导致该适用的阻滞。[9]认罪认罚从宽案件中量刑建议的调整规则一方面是救济规则，但另一方面调整规则的频繁使用势必会影响到认罪认罚从宽制度的有效落实。对于检察机关采用抗诉的方式建议人民法院取消原有的量刑建议，人民法院应审慎把握并充分发挥能动司法的作用。

(二)对被追诉人反悔上诉权规制的内在逻辑

针对检例第83号，被追诉人上诉的诉求在于减轻量刑，即检察机关提出的量刑建议不符合被追诉人的预期。据此，如果检察机关所提出的量刑建议合法合理，与被追诉人的犯罪情节和悔过程度相符，那么被追诉人以此为由进行上诉的几率会大大降低。质言之，如何正确和科学地提出量刑建议才是规制被追诉人反悔上诉权的内在核心要素。量刑建议并不等同人民法院的量刑权。人民法院作为我国唯一的审判机关，享有量刑裁量权。人民法院的自由裁量权包含定罪权、量刑权。认罪认罚从宽案件中量刑建议不应过度的特殊化。尽管量刑建议是控辩协商的结果，但并不意味着可以突破以审判为中心的诉讼构造。量刑建议的性质如何界定，在本质上是量刑主导权之争。因此，认罪认罚从宽案件中量刑建议不宜为“一般应当采纳”的刚性规定，建议修改为“可以采纳”。

给予被追诉人充分协商的权利。在认罪认罚从宽案件中被追诉人签署认罪认罚具结书，其程序表述一般是“在辩护律师见证下”，难免出现律师为见证者的误区。[10]认罪认罚从宽案件中量刑建议是控辩合意的结果，应当充分发挥律师的辩护职能。尤其值班律师不仅是案件的见证者，更多地应以诉讼参与人的身份行使辩护职能。此外，量刑建议不应仅是犯罪嫌疑人、被告人与检察机关间的合意，更应充分尊重被害人的意见。启动量刑建议的调整规则其诱因多为量刑不当，而量刑不当往往是因量刑建议过度的精准化而呈现。[11]“一般应当采纳”促使检察机关主动或被动追求精准的量刑建议，但无疑也为人民法院行使自由裁量权添加了层层枷锁。为实现精准化量刑建议的合法合理，检察机关势必要进行全面的“审判工作”以促进认罪认罚从宽制度的广泛适用。因此，要促进调整规则的有效性，应从立法层面着手，辅之其他方案，明确此类案件中量刑建议仅具备“可以采纳”的效力，并保留被告人、辩护人提出异议的情形及检察机关主动调整量刑建议的规则。

四、规制被追诉人反悔上诉权的基本路径

(一)量刑建议的提出

认罪认罚从宽案件中量刑建议具有协商的性质。除却对案件事实进行调查核实，检察机关还应积极推进认罪认罚从宽制度的适用，赋予犯罪嫌疑人程序选择权，落实量刑建议的说理，力求在控辩协商的基础上到达量刑合意的结果。量刑建议保障控辩合意的充分性、自愿性，反映被追诉人的真实意志，有助于减少被追诉人反悔。进一步规范量刑建议，可以减少因量刑不当等原因导致被追诉人反悔上诉的案件比例，扩大认罪认罚从宽制度的诉讼经济价值。

厘清认罪认罚从宽案件中量刑建议的性质是开展本研究的逻辑起点。量刑建议的提出是检察机关依法履行公诉职能的表现，并非代替人民法院行使量刑裁量权。认罪认罚从宽案件中量刑建议的性质之所以备受争议，除了《刑事诉讼法》第201条规定的五种法定情形以外，还在于量刑建议具备“一般应当采纳”的刚性效力。但量刑建议的性质应是一种“建议权”或者“请求权”，而非裁量权。从诉讼阶段来讲，检察机关提出量刑建议是在审查起诉阶段，在此阶段检察机关承担的是审查起诉职能。量刑建议仅是检察机关在行使公诉职能的权力延伸，它是一种刑罚请求权，是求刑权。

适用相对确定刑量刑建议。量刑建议的外在形式主要有确定刑、幅度刑两大类。量刑建议并非认罪认罚从宽案件所独有。根据《关于规范量刑程序若干问题的意见》第3条之规定，非认罪认罚案件中量刑建议在立法层面更倾向于幅度刑。但《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第33条之规定则更倾向于量刑建议的精准化，确定刑成为刑事办案的基本要求。

确定刑量刑建议是量刑建议精准化的表现。确定刑量刑建议又可区分为相对确定刑量刑建议、绝对确定刑量刑建议。绝对确定刑量刑建议虽有助于被追诉人对“量刑合意”的可预测性，但量刑建议“一般应当采纳”，势必导致量刑建议被作为“量刑裁量”的假象认识，进一步影响到以审判为中心的诉讼构造。而相对确定刑量刑建议与幅度刑量刑建议相比较，其精确化程度更深，但并不会影响到人民法院自由裁量权的行使。其确定的量刑结果是人民法院在司法审查、控辩双方平等对抗的基础上所作的裁判，较大程度上避免了量刑建议明显不当。当然以陈卫东教授为代表的部分学者的观点认为量刑建议应采用幅度刑量刑建议为主，针对简单、轻微的案件采用确定刑量刑建议。[12]

检例第83号中，检察机关提出的是确定刑——有期徒刑并处罚金的量刑建议，但被追诉人依然在一审法院采纳该量刑建议的之后上诉。这至少在一定程度上说明量刑建议的精准与否并不是被追诉人行使反悔上诉权的核心因素。笔者认为，量刑建议应当采用相对确定刑量刑建议，在司法实践中充分坚持法定证据标准为基础，[13]司法责任为保障，大数据为辅助手段，[14]并以量刑细则的规范化以及公检法内在沟通等方式为补充。相对确定刑量刑建议的适用对被追诉人具有一定威慑作用，更有利于促进庭审实质化。

(二)无正当理由上诉的不利后果

在检例第83号中被追诉人因无正当理由上诉，经检察机关抗诉，二审法院发回重审，一审法院改判加重了被告人的刑罚。被追诉人反悔上诉按照审理阶段的不同，可区分为一审判决前的反悔、一审判决后的反悔。本文系抗诉案件语境下被追诉人反悔上诉权的研究，即一审判决后的反悔。认罪认罚案件中，为被追诉人所认可、接受的量刑建议，经过人民法院行使裁判权赋予量刑建议法律意义时，现有的立法层面并未限制被追诉人的上诉权利，这从侧面体现了认罪认罚从宽制度并非一味追求诉讼经济。被追诉人上诉权利不应该因为认罪认罚具结书的签署而被剥夺，只是这种上诉权的行使能否达到相应的效果另当别论。被追诉人上诉后，是否具有正当理由应该是法院裁判权范围内的事项。在检例第83号中，认罪认罚案件经过检察院的抗诉后，司法机关可以对被告人加重量刑。认罪认罚案件中检察机关抗诉的提起要求是否应与普通案件的标准一样？普通案件中，检察机关与被追诉人是对立关系，而在认罪认罚案件中，这种对立关系被突破，双方基于合意达成了一种契约，该契约不仅对被追诉人有约束力，对检察机关同样具有拘束力。因此，检察机关的抗诉应该也受到一定的限制。

被追诉人以量刑过重为由提起上诉，对该上诉的规制要从两个方面进行分析。如果在前端设置上诉条件加以规制，会导致一些上诉无法进入二审的庭审程序；如果在后端设置规制条件，会让每一个案件进入到二审程序，并且得到实质性的审理，最终让“无理取闹”的追诉人得到相应的惩罚，让真正的“含冤之人”得到公正的审判。据此，通过允许上诉的方式能够让被追诉人的不满得到回应，通过法院对量刑建议的充分审查，作出最终结论。如果量刑建议确属过重，应该依法改判，如果量刑建议并无不当，则被追诉人就属于滥用上诉权的情形。该情形下，可以借鉴英国的“损失时间指令制度”，即针对上诉人无正当理由故意拖延时间浪费司法资源的行为，上诉人在上诉期间的羁押时间并不能折抵原判决的刑期，[15]这一规制措施是一种变相增加滥诉的当事人刑期的方法，能够起到既不限制被追诉人上诉权，又能有效预防滥诉的情形发生。诚然，在认罪认罚从宽制度的实施过程中有必要再进行法律解释：在释明认罪认罚从宽制度的相关规定时，可着重对例外情形以及上诉不加刑、滥用上诉权等法律规定予以进一步地明确，被追诉人并非上诉便可以逃避或减轻法律制裁；区分上诉理由，善用抗诉手段：检察机关应当区分有无正当理由，再决定是否进行抗诉。被追诉人仅以量刑过重为由，无新证据、新情况，若案件事实清楚，人民法院应维持原判。若案件事实不清楚，证据也不充分，应发回重审。

综上所述，立足于当下的实践样态，完善认罪认罚从宽制度是司法改革的应有之义。认罪认罚从宽制度是刑事司法领域的一项基本制度，始终从属于以审判为中心的诉讼制度改革的大背景。在这一背景之下只有在控辩审三方都充分发挥各自能动性的情况下才能使得认罪认罚从宽制度得以科学、有效地落实。检察机关的量刑建议须在对被追诉人犯罪情节和悔过态度充分考量的情况下所作出，法院须在庭审阶段核实被追诉人真实意愿并依据法律决定是否采纳该量刑建议。细化和完善量刑建议的相关规则，加强对被追诉人反悔上诉权的规制和保障，既是我国认罪认罚从宽制度对契约精神的积极回应，也能进一步推进整个社会守法、诚信的环境塑建。