行政责任设定权探析

宋晓玲

行政责任是为行政管理学、行政法学等多学科广泛使用的复杂概念。在行政管理学的研究视域之内，它通常是指行政机关及其行政人员基于公共行政者的地位和身份而应承担的政治、法律、道德、行政等主客观责任。(1)参见张国庆：《行政管理学概论》，北京大学出版社2000年版，第486-487页；韩志明：《行政责任：概念、性质及其视阈》，载《广东行政学院学报》2007年第3期。在行政法学上，它常被用以指称行政主体及其工作人员因违法行政而在行政法上应承担的法律责任(2)本文在此涵义上使用行政责任一词。需要说明的是，在相关行政法论著中，行政责任有时也与“行政法律责任”概念混同使用，用以指称行政法律关系主体承担的作为部门法的行政法上所规定的责任。，并与行政相对人在行政法上应承担的法律责任共同构成了行政法律责任制度。但因法律法规对行政责任设定权限未作划分、行政责任缺乏国家统一立法规制等因素的制约或影响，相对于行政相对人的行政法律责任而言，行政主体及其工作人员的行政责任及其科学化、系统化、法治化构建迄今仍然是我国行政法律责任制度实践中较为滞后和薄弱的方面，行政责任的设定不但存在条款稀缺、形式单一、配置失衡、规范冲突、规定散乱等规则失范问题，而且存在一些设定主体不愿、不敢、不善于行使设定权，以及行政责任设定弃权、越权、滥权等权力运行失范问题。行政责任及其设定的这种现状，显然与健全行政问责的方式和程序(3)参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(2014年10月23日党的十八届四中全会通过)。，加强行政问责规范化、制度化建设(4)参见中共中央、国务院：《法治政府建设实施纲要(2015—2020)》。，以及党的十八届四中全会决定所提出的完善权力配置和运行制约机制、推进责任法定化等新时代要求不相适应，亟需在深化相关学术理论研究的基础上对其予以适时的制度优化。为此，本文专门就行政责任设定权问题作初步探究，以期对完善行政责任制度有所助益。

一、行政责任设定权的概念界定

(一)“设定权”的学界定义现状

在行政法学研究领域，“设定权”一词是在《行政处罚法》的研究起草过程中首次出现的。它最初仅是一个所用甚少的学理概念(5)例如，孙炜在《中国法学》1993年第4期上发表的《关于行政处罚的设定权问题》、张波在《学术交流》1994年第1期上发表的《论市县行政机关的行政处罚设定权》等文章最早使用了“设定权”概念。，在1996年被《行政处罚法》采用后就同时演化成为了一个至今未被立法定义的法律概念。其后，它不但被若干立法文件相继采用(6)例如，《行政许可法》《行政强制法》就使用了“设定”概念。，而且还被广泛用于对权利义务、法律责任、行政行为等问题的研究之中。(7)参见武勇：《三大行政权设定权之比较》，载《集宁师范学院学报》2013年第1期；肖萍、余娇：《行政相对人法律责任设定之完善》，载《江西社会科学》2014年第12期；刘平：《立法原理、程序与技术》，学林出版社2017年版，第112页。就其在法律责任问题研究中的具体使用而言，相关论著虽不乏对“法律责任设定”“行政(法律)责任设定”(有时亦使用“设置”“规定”等语词)概念的使用，但却鲜见与之相应的精准且合逻辑的法理定义。人们对法律责任设定权的讨论探析，主要围绕《行政处罚法》对行政处罚设定权问题的规定而展开，并形成了以下两种不尽相同的观点：一是“规定权排除说”，即将行政处罚设定权定义为有立法权的国家机关创设新的行政处罚的权力。(8)林秋萍：《行政法领域的“设定权”与“规定权”》，载《河北法学》2014年第11期。据此观点，设定权只应限于对行政处罚的“创设权”或“创制权”，而不应包涵仅对已有行政处罚作出具体规定的“规定权”。二是“规定权包含说”，即将行政处罚设定权定义为有立法权的国家机关依法创设新的行政处罚和对已有行政处罚作出具体规定的权力。(9)江国华：《中国行政法(总论)》(第二版)，武汉大学出版社2017年版，第195页。受此两说影响，相关行政法论著中对“设定权”概念所作解析及其观点无出其右。

(二)行政责任设定权的涵义界定

根据法律责任尤其是行政责任设定的法律特性与基本规律，参照学界关于“设定权”概念的上述讨论，本文将行政责任设定权定义为有立法权的国家机关针对行政主体及其工作人员的违法行政行为依法创制和规定行政责任规范的权力，并据此定义将行政责任设定权的主要法律特性归纳为以下三点：

1.行政责任设定权属于立法权范畴。法律责任，顾名思义就是法律所规定的责任，它是国家立法对违法者所确定的不利法律后果，是体现国家意志、大多数社会成员意志并最终依靠国家强制力来保障实现的法律制度，是法律整体的重要组成部分。因此，作为法律责任的行政责任，当然只能由拥有立法权的国家机关依照法律赋予的立法权限、借助特定立法形式、遵循立法程序来设定。简言之，行政责任的设定在本质上既是重要的立法事项，又是重要的立法活动。其设定权属于国家公权力范畴的立法权。

2.行政责任设定权是设定行政责任规范的权力。关于设定权，在《行政处罚法》乃至于《行政许可法》《行政强制法》中，其实都是针对设定行政处罚等行政行为的种类或者外在表现形式而言的。那么，我们可否据此将行政责任设定权解释为设定行政责任种类或形式的权力，或者仅对行政责任设定权作类似于行政处罚设定权是创制或规定行政处罚的权力、行政许可是创设行政许可的立法活动这样的定义呢？答案显然是否定的。这既是因为行政责任形式只是行政责任的具体承担方式，它并无以表达行政责任概念的全部内涵外延，如果将行政责任设定权仅限于对责任形式的设定权就会犯定义“外延过窄”的逻辑错误。也是因为，如果将行政责任设定权表述为设定行政责任的权力，就犯了“循环定义”或“同语反复”的逻辑错误(10)参见刘秋香：《法律逻辑教程》，中国检察出版社2016年版，第32页。，并不能科学、清晰地揭示出行政责任设定权的本质属性和特征。鉴于行政责任无论是作为一种可适用于违法行政者的否定性不利法律后果，还是一类行政法上的法律措施、法律制度，都须借助相应的法律规范设定和表达出来，既不可能有离开法律规范而存在的行政责任形式，更不可能有离开法律规范而存在的行政责任内容，立法文本中关于行政责任的实体性规范与程序性规范有机统一、相辅相成构成了完整形态的行政责任本体。所以，为了避免在行政责任设定权的认识方面产生如上的逻辑错误，理应将行政责任设定权定义为有权的国家机关依法设定行政责任法律规范的权力。

3.行政责任设定权是创制权与规定权的有机统一。笔者认为，行政责任设定权既应包涵行政责任创制权，也应包涵行政责任规定权。这不仅是因为“设定”一词的本来语义就包含了陈设、拟定、设置等意义，其也应当能够合理包容“创设”与“规定”之意，也是因为“创设”与“规定”原本就是设定行政处罚等法律责任之中相辅相成、不可或缺的两种立法权能与立法内容的主要表达方式，为避免在法律责任设定权研究中，因相关概念缺乏应有的逻辑统一性而被人为作无必要的复杂化理解和使用，不宜在法律责任“设定权”概念之外再另行使用一个“规定权”概念。同时，也还是因为，即便是《行政处罚法》对“设定”一词的使用，实际上也包涵了对行政处罚的“创设”与“规定”之意，并不仅指“创设”而言。(11)以《行政处罚法》(2021)第二章“行政处罚的种类与设定”之下各条的具体规定为例，其第10条、第11条第1款、第12条第1款、第13条第2款、第14条第2款等就是在“创设”意义上对行政处罚形式的设定权所作规定；第11条第2款、第12条第2款、第13条第1款、第14条第1款等就是在“规定”意义上对行政处罚形式的设定权所作的规定。且该法第16条所作“除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚”之规定，实际上也明确释明了“设定”包含了“规定”。因此，将行政责任设定权的具体权能划分为创制权与规定权更符合行政责任立法的实际，对科学行使好行政责任立法权有益而无害，在“设定权”概念的认识方面过多论争究竟“设定”是否应包涵“规定”，以及究竟是“设定”包涵“规定”，还是“规定”包涵“设定”其实并无太大的学术意义和价值。

二、行政责任设定权的权能解析

在我国一元多层级立法体制之下，不同层级的立法主体及其所制定的立法文件的法律效力是有严格的上下位权限划分的。与之相适应，不同层级立法主体在行使行政责任的立法权时，其权力能力、权力限度也应各有不同，所谓行政责任设定权的权能即指此意。对于行政责任设定的权能，虽可依不同标准而作不同的类型划分，但“创制权”与“规定权”实则即属对其所作最基本、最重要的分类。其两者既是行政责任设定权的基本权能形态，也是行使行政责任设定权的两种主要途径与方法，还是行政责任设定权的主要内容。所谓创制权是指依法创设前所未有的、原创性的行政责任规范的权能，其在本质上属于法律制度创设权、形成权的范畴。这种权能不应如《行政处罚法》上的设定权一样仅限于对责任形式的创设权，还理应包括对行政责任的责任主体、责任对象、究责事由、责任所引致的不利法律后果形式以及重要的行政责任程序规范等制度要素和内容的创制权。所谓规定权，则指对已有的行政责任规范作出具体化、精细化规定的权能。其在本质上属于执行性或实施性立法权，基本功能就是将已有的行政责任规范由“粗”变“细”、化“原则”为“具体”、由“不明确”变“明确”，使之更加便于操作、执行。一般言之，行政责任创设权之运用常会因形成新的权利义务内容及与之相适应的新的法律关系，而给责任主体等的合法权益产生直接而又深重的影响。为了切实维护责任主体的合法权益与社会公平正义，同时也为了体现审慎立法之原则，它只应被赋予较高层次的立法主体，并依所创设的行政责任强度及其对责任主体施加不利影响程度等的不同，而相应在不同层级的立法主体间进行必要的差别化配置。至于行政责任的规定权，因通常较少甚至不会给责任主体产生重大利益影响，原则上可以赋予全部立法主体在其各自的立法职责权限范围之内依法行使。简言之，拥有行政责任创设权的立法主体可以同时拥有规定权，但拥有规定权的立法主体并不当然拥有创设权。

(一)行政责任创设权的具体权能

从行政责任法律规范的构成要素、主要内容以及相关法律法规设定行政责任法律规范的具体情况来分析，行政责任创设权的具体权能与主要内容大致有以下几个方面。

1.创设行政责任应责事由。违法行政是设定和追究行政责任的起因、根据和究责事由。所谓创设行政责任应责事由，就是指将某种行政行为宣布为违法并作为追究行政责任的法定事由，简言之，就是新设应追究行政责任的违法行政行为及其种类。依法理而论，将某种行为宣布为违法，事关重大复杂，直接关乎人权与社会公平正义，故而这种立法权原则上应属于国家法律所保留的权力，其他立法形式原则上均不应享有这种重大权力。但行政责任毕竟是因行政管理所引致的法律责任，且其设定与使用多具内部性，对其应责事由的创设权限划分理应与设定其他普通法律责任应责事由有所不同。笔者的基本观点是：法律在不违反宪法精神与规定的前提下，有权创设所有类型的行政责任应责事由，即可以将任何公共行政行为宣布为应追究行政责任的违法行为；行政法规可以在不违反宪法、法律相关规定的前提下设定行政责任应责事由；其他立法主体及其立法形式，均不应享有对违法行政行为的创设权，只应享有在其法定职责权限范围之内，将尚未作为行政责任应责事由的行政违法行为设定为特定行政责任应责事由的权力。

2.创设新的行政责任形式。行政责任形式是行政责任的具体表现方式，是对行政责任的具体化，是对责任主体施加法律上的不利后果的实然载体与手段，离开了行政责任形式，行政责任就无从谈起。因此，责任形式的设定在行政责任的设定方面具有基础性、前提性作用。所谓创设行政责任形式，就是指设定了前所未有的行政责任形式及其种类的情形。在我国单一制的国家结构形式以及与之相适应的立法体制之下，行政责任形式的创设应是指设定了此前在其他任何立法文件之中都不存在的具体行政责任形式的情况。

3.增减特定行政责任的强度。所谓行政责任的强度，主要是指特定行政责任对责任主体的行为、权益、精神等不利影响的程度，其主要表现为不利影响存续的时间长短、利益减损的大小等。例如，将法律规定适用于行政机关公务员的警告行政处分的6个月处分期间予以延长或者减少，或者对受警告处分的公务员取消在法定的受处分期间不得晋升职务和级别的规定(减轻责任强度)，或者对受警告处分的公务员擅自规定在受处分期间不得晋升工资档次(加重责任强度)，均属于对行政责任强度的增减情形。增加或减轻行政责任的强度，直接影响责任主体的重要权益与行政责任的严肃性、有效性，必须严格遵循依法变动原则，必须由拥有相应立法权的国家机关依法增减。在通常情况下，增加或减轻行政责任强度的权力主体与创设特定行政责任形式的主体应具有同一性，即哪个国家机关依法创设了特定行政责任及其法律后果，就只能由该国家机关依法增加或减轻行政责任的强度。

4.新设行政责任追究主体。所谓行政责任追究主体，是指负责追究行政责任的国家机关。按照责任法定的要求，对于设定好的行政责任由谁来实际履行认定、追究、实现职责也须法定。所谓新设行政责任追究主体，就是指针对特定行政责任设定前所未有的追究主体，或者将原行政责任追究主体变更为新的主体，或者增设新的责任追究主体等的情形。例如，假定将《行政机关公务员处分条例》第37条所规定的给予政府工作部门正职领导人员处分由“本级人民政府决定”变更为由“本级人大常委会或者本级人民政府决定”或者由“本级人民政府或者上一级监察机关决定”就属于新设行政责任追究主体的情况。

5.新设强制性行政责任程序。所谓强制性行政责任程序，主要是指有关行政责任追究主体在作出行政责任追究决定过程中所适用的具有法律约束力的、必须遵循的程序规范。违反此类程序规范，有可能会直接导致行政责任决定不能成立或者无效。例如，《行政机关公务员处分条例》第39条关于任免机关对公务员作出给予处分、免予处分或者撤销案件的决定“经任免机关领导成员集体讨论”就属于行政处分的强制性程序。此类强制性程序的设立、实质性变更也属于行政责任创制权的重要内容，必须严格依法行使。因强制性行政责任程序实际上就是指具体适用行政责任形式的程序，所以其创设权与行政责任形式设定权通常应是彼此相适应的，即立法主体拥有什么样的行政责任形式设定权，就相应拥有新设、变更适用这种责任形式的强制性程序的设定权。

(二)行政责任规定权的具体权能

由于行政责任规定权一般不能创设新的权利义务及其法律关系，因而它除了对个别上位法或相关法律法规已有规定的实体性问题予以具体化、清晰化的规定之外，主要限于对行政责任程序性规范的规定。具体言之，行政责任设定权的主要权能和内容表现在以下几个方面：

1.对上位法已经创设的行政责任应责事由作出具体化、明确化的规定。例如，《环境保护违法违纪行为处分暂行规定》第4条至第8条就结合环境保护和环境行政监管工作的实际，对《公务员法》关于行政处分的事由作了富有针对性的具体化规定。

2.对行政责任的追究主体作出更加具体明确的规定。例如《北京市水污染防治条例》第77条(12)《北京市水污染防治条例》(2021年)第78条规定：“市、区生态环境部门或者其他依照本条例规定行使监督管理权的部门有下列行为之一的，由任免机关或者监察机关依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)不依法作出行政许可或者办理批准文件的；(二)未按规定实施行政处罚或者违法采取行政措施的；(三)发现违法行为或者接到对违法行为的举报后不予查处的；(四)其他未依照本条例规定履行职责的行为”。的规定，相对于《水污染防治法》第69条(13)《水污染防治法》(2017年)第80条规定：“环境保护主管部门或者其他依照本法规定行使监督管理权的部门，不依法作出行政许可或者办理批准文件的，发现违法行为或者接到对违法行为的举报后不予查处的，或者有其他未依照本法规定履行职责的行为的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”。的规定而言，对行政责任追究主体的规定就更加具体、明确。

3.对于旨在实现行政责任的程序及其规则作出规定。例如，《环境保护违法违纪行为处分暂行条例》第13条对环境保护违法违纪案件的移送等规定、《行政机关公务员处分条例》第42条、第43条关于办理违法违纪案件回避制度的规定等就属于此类规定。

4.对已经确定的行政责任裁量权予以规范化。例如，《行政机关公务员处分条例》就对《公务员法》所规定的行政处分事项、权限、程序、适用规则等作了比较具体明确的规定，较好规范了对公务员行政处分方面的裁量权。

三、行政责任设定权的现状检视

行政责任设定权作为国家公权力，在实践中主要涉及静态上的立法规制与动态上的权力运行及其监督问题。因多因素的影响，相对于适用于行政相对人的行政处罚等行政法律责任的设定而言，行政责任设定权的立法规制、运行监督等均存在较为突出的问题。

(一)行政责任设定权的法律规制现状

所谓行政责任设定权的法律规制，是指现行立法对行政责任设定权的调整、规范与约束。因在我国现行法律体系中，既无行政责任的法定概念，又无行政责任的统一立法，行政机关公务员的行政责任主要表现为国家公务员立法上所规定的行政处分责任和国家赔偿法上的行政追偿等责任，行政主体的行政责任只散见于国家赔偿立法(14)例如，《国家赔偿法》(2012年)第32条、第35条和第36条规定了行政赔偿义务机关应承担的支付赔偿金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、返还财产、恢复原状等责任。和行政管理方面的法律法规(15)例如，《传染病防治法》(2013年)第65条至第66条规定了针对行政主体的“责令改正、通报批评”责任形式；《行政许可法》(2019年)第七章“法律责任”中有多个条款针对行政主体规定了“责令改正”的责任形式。之中，所以迄今为止并无专门规制行政责任及其设定权的法律法规。但并不能因此就得出行政责任设定权尚无法律规制的结论。由于行政责任设定权属于立法权的重要权能和内容，用以规范立法权及其行为的《立法法》当然是其基本的、直接的法律遵循。

但是，《立法法》作为统一规制立法活动的专门法及关于立法活动的一般法，其对立法权的规定多具重大性、总括性、原则性与纲领性，不可能对类似于行政责任设定这种虽然重要但相对微观的立法权作出具体的规定。在《立法法》中，直接涉及法律责任立法权限的规定只有以下两个方面：一是将规定犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制公民人身自由的强制措施和处罚(16)详见《立法法》(2015年)第9条。作为了法律保留立法权；二是对行政规章减损相对人权利或者增加其义务等作了限制性的规定。(17)2015年修订后的《立法法》对此新设了以下两款规定：一是“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”(第80条第2款)；二是“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”(第82条第6款)。但这两方面的规定都仅与设定行政相对人法律责任有关，与行政责任的设定及其权限并无太大关系。以《立法法》对政府规章设定权限的限制为例，其所作政府规章不得设定权利或者增加义务的规定，实际上只是针对一般的“公民、法人和其他组织”而言的，似乎并不包含拥有并行使行政公权力的行政主体及其公务员。再以现行法律对行政公务员行政责任的设定为例，虽然《公务员法》设定了针对行政公务员的行政处分，但并没有任何法律法规对立法文件能否设定行政处分以外的其他类型行政责任作出具体明确的规定。故而，在行政处分之外是否可以设定其他类型的行政责任就成为了一个在实践中见仁见智的问题。在对行政责任种类及其立法权限不明的情况下，如果按照《立法法》对立法权限的相关规定，立法主体借助相应的立法形式设定非行政处分责任形式似乎并无不可。这是因为，一方面，既然《立法法》没有将行政责任的设定作为法律保留的权力，各种立法文件依其法定职权设定法律所规定的行政处分之外的针对公务员的行政责任，以及针对行政主体的行政责任似乎并无实质性的法律障碍。另一方面，既然《立法法》赋予了行政法规、地方性法规乃至于行政规章对上位法尚未规定的事项附条件的创制性立法权，在无法律法规特殊限制的前提下，相关立法主体在其创制性立法权范围之内设定行政处分之外的行政责任形式似乎也无可厚非。其实，这个问题的关键并不在于能否设定行政处分以外的其他类型行政责任的问题，而在于相关立法主体究竟可以设定哪些类型的行政责任，以及按照什么样的权限分工设定行政责任的问题。但对其问题现行相关法律法规了无规定。因此，《立法法》对行政责任及其立法权的规制作用客观上是十分有限的，若仅依其规定往往难以明确识别、界分不同立法主体设定行政责任规范的具体权限，无以有效规制行政责任设定权。

(二)行政责任设定权的运行现状

在现行法律法规对行政责任概念、种类、设定权限等尚无统一法律规定的情况之下，受立法主体的立法观念、立法能力、控权意识、立法层级等诸多因素的影响，行政责任设定权的运行总体上处于权力机关低调克制而部分行政机关相对活跃的态势。其主要表现在以下几个方面：

1.法律法规关于行政责任的立法因循守旧。有立法权的中央与地方权力机关，在行政法律责任制度的建构方面，素来普遍存在重视相对人责任的设定而轻视行政责任设定的突出问题，设定行政责任的主动性不强、质效不高。在行政处分、行政赔偿法上所确立的行政侵权责任之外，权力机关的立法中鲜见针对行政公务员的非行政处分责任的设定，也甚少创设针对行政主体的行政责任。即便是已经设定的行政处分，亦是数十年墨守成规，缺乏应有的完善创新。(18)早在1957年《国务院关于国家行政机关工作人员奖惩的暂行办法》就创设了警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、开除留用察看、开除八种纪律处分。1993 年《国家公务员暂行条例》删除降职、开除留用察看，将行政处分设定为了警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种，并沿用至今。关于行政处分责任设定所存在的问题，有的论著实际上早已不同程度有所论及，参见郑传坤、陈太红：《我国公务员惩戒制度的问题与对策》，《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2004年第6期；贺日开：《〈行政机关公务员处分条例〉的进步与不足》，《行政法学研究》2008年第2期。以地方性法规对行政责任的设定为例，绝大多数地方性法规中涉及行政责任规定的条款仅有1条，且普遍采用了内涵外延很宽泛、宣示性远大于实际可操作性的概括引证式的条款表述模式(即与“违反本条例规定，依法给予处分”相同或者相类似的表述模式)。(19)例如，《上海市公共场所控制吸烟条例》(2017年)第21条规定：“控烟行政管理部门、监督执法机构及其工作人员在控烟工作中，不依法履行职责或者徇私舞弊的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。又如，《北京市生活垃圾管理条例》(2019年)第63条规定：“本市各级行政主管部门、执法机关及其工作人员不依法或者不正当履行生活垃圾管理职责的，由有权机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。虽然，近年来一些地方性法规在设定行政责任时，相继采用了列举引证式的条款表述模式(即与“违反本条例规定，有下列行为之一的，依法给予处分”相同或相类似的表述模式)(20)例如，《北京市城乡规划条例》(2019年)第73条第1款规定：“本市各级人民政府和规划自然资源及其他相关主管部门有下列行为之一的，由上级行政机关依法责令改正、通报批评，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：(一)依法应当编制城乡规划而未组织编制，或者未按法定程序编制、审批、修改城乡规划的；……(七)对涉及房屋的用途与不动产登记簿记载的用途不一致的申请许可事项，核发行政许可证件的”。，但并未能因此改变地方性法规中行政责任条款设定稀缺的现状。

2.行政规章关于行政责任的立法有明显突破。自2003年“非典事件”引发行政问责风暴之后，不少拥有行政立法权的行政机关对于在国家法律法规所规定的行政责任形式之外设定关于违法行政的责任形式越来越产生了浓厚的兴趣，先后借助行政问责、行政执法过错责任追究等方面的行政规章(主要是地方政府规章)创设了数量众多的追究违法行政责任的责任形式。其不但针对行政公务员创设了诸如诫勉谈话、通报批评、责令检查、暂停行政执法活动、责令改正或者限期改正、调离岗位、取消评优评先资格、辞退、免职或建议免职、辞退等十余种非行政处分的责任形式，而且还针对行政主体设定了法律法规并无规定的取消年度评先评优资格、年度评议考核不合格等责任形式。(21)参见《河北省行政执法过错责任追究办法》(2010年)第26条、《甘肃省行政过错责任追究办法》(2011年)第28条等之规定。尤其是其所设定的非行政处分责任形式不但种类繁多，超出了法定行政处分形式的两倍还多，而且普遍较警告、记过、记大过等行政处分的责任强度、不利后果程度明显要强。

3.行政规范性文件存在越权设定行政责任的突出问题。自2003年“非典事件”引发行政问责风暴以来，众多不享有立法权的行政主体也借助其所发布的行政规范性文件设定了追究违法行政或者行政过错责任的责任形式及其规范制度，且其所设定的责任形式甚至远多于国家相关法律、法规、规章所规定的责任追究形式。例如，《安顺市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法》将诫勉谈话、责令改正、责令作出书面检查、通报批评、取消岗位津贴、扣发年终目标奖、 赔偿损失、年终考评为不称职、收缴行政执法证、取消行政执法资格、调离行政执法岗位、责令辞职、辞退等设定为追究行政过错责任的方式；(22)参见《安顺市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法》(2004年)第23条。《宿州市环境保护工作行政责任追究暂行办法》将责令作出书面检查、责令公开道歉、停职检查、引咎辞职、责令辞职、免职等作为了行政责任追究形式；(23)参见《宿州市环境保护工作行政责任追究暂行办法》(2011年)第3条、第4条、第5条。《龙湾区环境保护局行政责任追究管理办法(试行)》将批评教育、责令作出书面检查、通报批评、取消当年评选优秀、先进或晋升资格、扣发奖金、调整工作岗位等作为了过错责任追究方式。(24)参见《龙湾区环境保护局行政责任追究管理办法(试行)》(2013年)第18条。由此并不难窥见我国行政管理领域之内对违法行政责任设定的悖理与乱象。

虽然，借助行政规章乃至普通行政规范性文件设定违法行政责任可能对于补救现行法律法规对行政责任立法之缺失、严格行政纪律、强化行政问责实效等不失积极的意义和作用。但这种行政现象在实质上毕竟存在严重的法律风险与危机，其合法性、正当性值得商榷和质疑。这主要是因为，按照责任法定原则的要求，参照《立法法》对行政规章立法权限所作的严格限制，给行政责任主体尤其是行政公务员在行政法上的实体权利义务产生实际影响的责任形式理应由国家法律法规依法设定，行政规章尤其是普通行政规范性文件并不应享有设定权。但众多行政规章乃至行政规范性文件所设定的诸如辞退、免职、取消晋升资格、取消评先评优资格等责任追究形式均属于直接限制或剥夺公务员权利的责任形式，在很大程度上不利于切实依法保护和实现公务员职务权益，明显涉嫌越权行政。再者，依据下位法不得与上位法相抵触、行政机关下级服从上级等相关法律原则规定，当在国家针对特定违法行政行为已经设定了明确的行政责任之后，任何行政机关均应无权创制责任强度、不利程度高于国家已设定的相应行政责任的其他行政问责形式。但行政规章等所设定的大量非行政处分的责任形式的强度以及对公务员合法权益施加不利影响的程度却远远高于了国家所设定的作为法律责任的行政处分。这在很大程度上不只是一个立法越权、行政越权问题，而是破坏国家法制统一性，损害国家法的严肃性与权威性，违背行政科学性、正当性的问题，理应对其及时予以适法性矫治。

四、行政责任设定权的权限划分

之所以在违法行政责任的设定方面存在如上乱象，其成因固然可能是多元的，但其中最为关键的原因就是国家迄今未对行政责任设定权作出必要的界定与划分。为了实现行政责任及其设定的规范化、科学化、法治化，理应通过修改《公务员法》《立法法》以及在条件成熟时制定《行政程序法》乃至《行政责任法》等途径和方式，对不同立法主体所享有的行政责任设定权尤其是创设权依法作出如下的权限划分。

(一)行政责任创设权的权限划分

1.最高国家权力机关创设权。按照《立法法》关于立法权限的规定精神，作为我国最高国家权力机关的全国人民代表大会及其常委会制定的基本法律和非基本法律可以设定任何形式的行政责任。但限制公务员人身自由、剥夺公务员政治权利、导致公务员身份灭失等行政责任的立法权应为法律所保留，其他任何立法机关、立法形式均不享有此类行政责任的创设权。

2.最高国家行政机关创设权。国务院作为我国最高国家行政机关，统一领导、管理、监督全国的行政工作，当然可以通过其所制定的行政法规设定除了法律保留的行政责任以外的其他任何形式的行政责任。但如果法律已经对应追究行政责任的违法行政行为作了具体规定，或者对特定违法行政行为的行政责任形式及其具体适用的实体性内容与程序性内容作了具体规定的，行政法规只能作出不得与法律的相关规定相抵触或者矛盾的执行性、补充性的规定。

3.具有立法权的地方权力机关创设权。虽然2015年修订后的《立法法》赋予了设区市的地方人大及其常务委员会地方性法规制定权，但根据《立法法》第73条(25)《立法法》(2015年)第73条第1款规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：(一)为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”第2款规定：“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”规定，只有省级人大及其常委会可以根据行政区域的具体情况和实际需要，在其立法权限范围之内制定各个方面的地方性法规。其他设区的市、自治州人大及其常委会只能在《立法法》第72条(26)《立法法》(2015年)第72条第2款规定：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定……”。所限定的立法事项范围之内制定地方性法规。因此，在拥有地方性法规立法权限的地方立法主体中，只应赋予省级人大及其常委会制定的地方性法规(包括自治条例、单行条例)在与法律、行政法规不相抵触的前提下，针对上位法尚未设定行政责任的违法行为，或者针对地方行政管理中的特殊类型的违法行政行为创设必要的行政责任。但如果法律、行政法规已经对应追究行政责任的违法行政行为作了具体规定，或者对特定违法行政行为的行政责任形式及其具体适用的实体性内容与程序性内容作了具体规定的，其只能作出不得与法律的相关规定相抵触或矛盾的执行性、补充性规定。至于其他设区的市、自治州等的地方性法规虽然不应享有行政责任创设权，但均可对上位法所规定的行政责任规范作出执行性、实施性的具体规定。

4.具有规章立法权的行政机关的创设权。根据《宪法》《立法法》等规定，国务院组成部门以及具有行政管理职能的直属机构可以制定部门行政规章；地方设区的市、州以上的人民政府可以依法制定地方政府规章。为了消解行政责任设定权力运行之乱象，应当明确规定行政规章无权创设任何形式的行政责任。同时，应严格禁止行政主体利用普通行政规范性文件创设违法行政责任形式。

(二)行政责任规定权的权限划分

由于行政责任的规定权属于执行性、实施性立法权和立法事项的范围，故在原则上只要是拥有立法权的国家机关，均可在其职责权限范围之内，对上位法关于行政责任的规定作出与上位法不相抵触或矛盾的具体规定。当然，在此需要特别说明的问题是：上述行政责任的创设权主要是从创制实体性的行政责任规范与强制性的行政责任程序规范的立法权而言的。如果从设定行政责任程序的角度而言，不享有行政责任创制权而只享有规定权的立法主体实际上还是享有一定创制权的。此类立法主体，为了执行好、实施好上位法所规定的行政责任规范，在其职责范围之内对实现行政责任的程序及其制度作出符合上位法精神与规定的创新性设定，有时也是必要且不失积极作用的。