行政调解内在制度设计的改良

冯之东

一、问题的提出

2019年，中共十九届四中全会郑重宣示，“完善人民调解、行政调解、司法调解联动工作体系”。(1)参见中共十九届四中全会《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，载《人民日报》2019年11月6日，第1版。2021年，中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》明确要求：“加强行政调解工作……提升行政调解工作水平。”(2)参见《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》第(二十)项之规定。可以看到，无论是从推进“多元化纠纷解决机制建设和改革”的视角，还是从强化“行政法治建设”的维度，有效提升行政调解制度功效对于当下的中国社会治理都极具现实意义。尽管行政调解制度在我国社会治理实践中也的确产生了一定的制度功效；然而，令人遗憾的是，相对于人民调解、司法调解等其他调解类制度设计，当下的行政调解制度已经非常不幸地沦为了运行状况最不理想、最需要强化的一类调解制度，突出表现在法律依据不充分、运行程序失范、调解协议法律效力不明、学理支撑不足等多个方面。(3)行政调解制度及其实践中的突出问题表现在运行程序不规范、调解协议法律效力不明确、理论支撑不足等多个方面。参见王聪：《作为诉源治理机制的行政调解：价值重塑与路径优化》，载《行政法学研究》2021年第5期；陆才华、孙亚超：《行政调解的现状及思考》，载《中国司法》2020年第11期；刘武俊：《别让行政调解成“短板”》，载《人民日报》2013年11月6日，第23版；章志远、刘利鹏：《我国行政调解制度的运作现状与发展课题》，载《求是学刊》2013年第5期；王斌：《对行政调解协议如何认定没有明确规定 法律效力不明制约行政调解发展》，载《法制日报》2012年4月10日，第6版；冯之东：《行政调解制度的“供求均衡”——一个新的研究路径》，载《四川师范大学学报》(社会科学版)2010年第6期；蒋惠岭：《行政调解的“座次”之争》，载《人民法院报》2009年8月7日，第6版。尽管对同时运行的多种解纷制度及其功效之间出现“不平衡”这一几乎“常态”性的状况，理论界和实务界早有心理准备，但制度实践与制度预期之间的反差如此之大，却依然令人始料不及。

详而言之，法院的诉讼调解因为其制度建构最为健全、运行程序最为科学、实际效力最为显著，从而长期占据“大调解”机制的“至尊”地位。至于人民调解，现已被定位为我国多元化解纷机制中的“第一道防线”(4)2012年7月23日，国家司法部有关负责人表示：“人民调解已经名副其实地成为维护社会稳定的‘第一道防线’,为促进社会和谐发挥了重要作用。”参见《人民调解成维稳第一道防线》，载《法制日报》2012年7月24日，第1版。，不但最高人民法院与司法部曾多次联合出台或加强人民调解、或促进司法调解与人民调解相衔接的司法文件，(5)2002年9月16日，最高人民法院发布《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》(法释[2002]29号)；2002年9月24日，中共中央办公厅、国务院办公厅联名转发最高人民法院、司法部联合出台的《关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》；2004年2月13日，最高人民法院、司法部联合发布《关于进一步加强人民调解工作切实维护社会稳定的意见》；2007年8月23日，最高人民法院、司法部联合发布《关于进一步加强新形势下人民调解工作的意见》；2017年9月30日，最高人民法院和司法部联合出台《关于开展律师调解试点工作的意见》。而且全国人大常委会2010年正式出台的《人民调解法》，明确规定“人民调解协议”具有法律效力，(6)《人民调解法》第31条规定：“经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行”。进一步加速了人民调解的制度化进程，特别是上升至国家立法层面的“诉前调解确认机制”(7)“诉前调解确认机制”即经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起特定期间内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。自2006年起，该项制度实践先是在甘肃等地试点，逐步成熟后于2010年被《人民调解法》正式吸收，进一步强化了调解协议的法律效力。该法第33条规定：“人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。”参见周文馨：《定西诉前司法确认机制写入人民调解法》，载《法制日报》2010年9月9日，第2版。，进一步强化了调解协议的执行力。总之，人民调解依托于国家层面的立法保障和人民法院的业务指导，在基层司法行政部门的直接管理下，制度成效着实喜人。与上述情形大相径庭的是，行政调解却呈现出局部“急剧萎缩”和整体“混乱失范”相杂合的现状。问题众多，不一而足。总体来讲，在权利救济层面，行政调解制度没有能够有效满足普罗大众解决纠纷、维护合法权益的需求；在社会治理层面，行政调解制度也未能实现各级行政主体降低治理成本、提升治理成效的需求。显而易见，当前的行政调解正处于制度供求严重失衡的窘迫状态。(8)参见蒋惠岭：《行政调解的“座次”之争》，载《人民法院报》2009年8月7日，第6版。

如果换一个角度分析，上述窘迫状态从另一侧面也可以得到印证。众所周知，任何制度都有其特定的运行边界，不可能包罗天下。一方面，任何制度都基于其运行机制及原理而具有其特定的制度功效，即比较优势；另一方面，也是特别需要注意的，无论将一项制度设计到何种无以复加的“理想”地步，都始终无法克服自身的一些固有弊端，如果不加限制地付诸实施，必然会使其负面效应显露无遗乃至进一步扩大化。具体而言，行政调解的比较优势可以归纳为“权威”借重与“合意”解决的有机结合，具体包括：高效、直接、经济等效益优势，特定行业权威性的专业优势，兼顾规范性与灵活性，兼顾行政执法、纠纷解决与监督行政的功能。(9)有关论述可参考何兵：《和谐社会与纠纷解决机制》，北京大学出版社2007年版；范愉：《行政调解问题刍议》，载《广东社会科学》2008年第6期；陆益龙：《纠纷解决的法社会学研究：问题及范式》，载《湖南社会科学》2009年第1期；马柳颖：《行政纠纷调解机制构建的法理分析》，载《法学杂志》2009年第4期；周继东：《发挥行政调解工作优势促进首都社会和谐稳定》，载《法学杂志》2011年S1期；朱辉：《略论行政民事争议关联案件调解》，载《人民论坛》2014年第32期。至于行政调解的固有弊端，则是调解制度与行政权负效应的集合体，是应当着力加以清除、但其自身又无力克服的不良偏向：这其中既有源于“调解制度”的弊端，诸如便捷性与规范性之间的悖论、稳定性和灵活性之间的悖论、制度实践与制度理念之间的悖论等；还有源于“行政权”的弊端，诸如刚性的禁止性规定相对缺乏、纠纷当事人的力量对比关系和外部行政权威的作用过于被凸显；甚至有可能在个别调解协议的形成过程中，如果出现有违现行法律的言论或行为，则必然开创法律与传统和现状相妥协的恶劣先例。(10)有关分析可参考季卫东、易平：《调解制度的法律发展机制》，载《比较法研究》1999年第4期；强世功主编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，第82页；于浩：《行政调解与中国法律传统的契合与断裂》，载《云南大学学报(法学版)》2014年第1期。

不论是比较优势，还是固有弊端，作为一种经由行政主体主持运用，借助斡旋和调停等柔性手段，以实现定分止争的解纷机制，行政调解制度自然都不可能超脱于外。可问题恰恰就在于，行政调解制度的比较优势依旧停留在“应然”的层面上，其固有弊端却已经在“实然”的层面上不断发酵。有关制度建构和运行的常识告诉我们，影响特定制度功效的因素包括内在制度设计和外在制度环境两个方面。正所谓“我们主张权利神圣，但更重要的是须通过制度设计，使神圣的权利为权利人带来效用”。(11)王佐发：《科斯定理对中国法学的启示》，载《制度经济学研究》2007年第1期。鉴于此，就必须尽快改良行政调解内在制度设计，再辅之以外在制度环境的优化，以此来限缩其固有弊端，彰显其比较优势，实现其制度功效的最大化。鉴于笔者已就其外在制度环境的相关问题作过专门论述，(12)参见冯之东：《纠纷解决机制外在制度环境的优化——以行政调解制度为例》，载《甘肃行政学院学报》2012年第1期。因此，本文只就行政调解内在制度设计问题进行讨论。

二、我国行政调解制度内在设计层面的突出缺陷

必须看到，行政调解制度内在设计中的不足，还在继续对弱化其比较优势、强化其固有弊端而推波助澜，下面就对其制度设计层面的突出缺陷进行详细分析。

(一)适用范围不明确

1.在“能否调解行政争议”上依然存在明显争议

尽管强化行政调解制度功效、扩大其适用范围，已成为中国社会治理实践之大势所趋。然而，由于受多种因素的影响，学界对于行政纠纷是否应该被纳入行政调解的范畴，依然存有诸多疑虑和分歧。(13)在现有的对行政调解制度进行专门讨论或有所涉及的理论著述中，江必新、章剑生教授主张，行政调解只限于“与行政管理活动相关的民事争议”；而熊文钊、杨建顺教授则认为，除民事争议之外，还包括行政争议。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第434、485页；熊文钊著：《现代行政法原理》，法律出版社2000年版，第481页；张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社2007年版，第189页。由于行政主体以调解方式解决行政争议，必然会涉及行政争议之中权力主体一方对行政权力的自由处分问题，而这恰与传统的、被片面理解的行政法治原则所抵触，也使得部分学者对之颇有微词。传统“行政法治”原则认为，作为典型的公权力，行政权不能被行政主体随意处分，因此行政过程中的行政权与私权利二者之间并不平等，因而也不可交易，而主体的平等性与主体权(力)利的可处分性又被认为是适用调解等ADR形式的基本前提。因此，这种所谓的“调解行政纠纷有违行政法治原则、损害社会公共利益”的“担忧”依然有一定的市场。

例如，于1999年生效实施、并先后经过2009年和2017年两次修正的《行政复议法》，对于调解的有关条款，依然只是限于“民事纠纷”。(14)参见《行政复议法》第8条第二款规定：“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼”。尽管于2007年生效的《行政复议法实施条例》要相对更为开放一些，但也只是规定行政复议机关只有在出现两种情形时，才能够遵循自愿、合法的原则调解行政纠纷。(15)一是“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的”；二是“当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷”。参见该《条例》第50条之规定。正式明确行政主体可以调解行政纠纷的国家级“法律”，直到2015年才漫步而来。根据2014年11月1日通过并发布的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》要求，依然以不适用调解为原则，以适用调解为例外。(16)该《决定》将原《行政诉讼法》第50条改为第60条，将其具体内容调整为：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解”。显然，几经反复修改后的《行政诉讼法》只是勉强达到了《行政复议法实施条例》的同步水平而已，依然没能更进一步。

毫无疑问，上述这种“担忧”以及源于此担忧而产生的理论观点和立法实践，显然忽视了现代行政不再拘泥于传统的强制行政而包含了行政指导、行政合同等非权力行政、非强制行政的客观事实；忽视了某些行政行为并不具有公共性或者公共性极为微弱的客观事实；(17)如治安管理处罚中对于一般轻微的人身伤害所作出的行政处罚，这类行政行为直接涉及的往往是加害人与受害人两者之间的关系，很难说一定会损害国家和社会以及他人利益。忽视了行政领域中行政主体依法广泛享有大量行政裁量权的客观事实；忽视了行政相对人有权依法自由处分自己权利的客观事实；忽视了行政主体与相对人的相互关系已从一种利益冲突、对立或对抗、互不信任之关系发展到一种利益一致、服务合作、相互信任之关系的客观事实和社会趋势。

实际上，大量的行政争议之所以发生，原因就是“由于行政机关利用其优越地位，有意识地或无意识地给当事人造成困难。这种困难可以由于行政机关改变态度而消灭”。(18)王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988 年版，第545 页。另外，赋予行政主体的行政职权并不都是完全的“权-责”合一，其中一部分是只具有“权利”性质的行政权。对只具有权利性质的行政职权，行政主体完全可以在法定范围内自由处分。因此，借鉴国外特别是法国的实践经验，(19)根据法国1976年颁布实施的《调解专员法》，行政调解专员的职能包括：受理个人对行政机关的申诉，调和个人与行政机关的分歧，并享有命令和追诉的权力。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988 年版，第545-547页。将部分行政纠纷纳入行政调解制度的运行范畴，是具有可行性的。

当然，考虑到各种现实因素的制约，特别是行政裁量权实践中被严重滥用的可能性和现实性，(20)理论界直至目前对于行政裁量权如何被监督、如何保证其在受制约的状态下得以合理行使等诸多问题仍然存有很大分歧。参见姜明安：《行政裁量权如何才能不被滥用？》，载《中国新闻周刊》2010年第12期。行政主体不宜也不可能对所有行政纠纷进行调解。但毋庸置疑的是，应该切实超越目前的行政赔偿和行政补偿数额争议等有限范围。

2.在“能否介入民事纠纷”上依然存有分歧

尽管伴随着行政作用领域和活动范围的扩大，行政行为方式日趋多样化，行政主体越来越多地介入并处理与行政管理活动相关的民事纠纷；同时，也存在着行政主体为作出行政决定，须以行政权认定相关民事关系性质或确认相关民事权利义务为前提的情况。(21)例如，依据《商标法》的有关规定，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销注册商标。如果出现了违反《商标法》之规定，使用、复制、摹仿或翻译他人的驰名商标，实施损害他人在先权利、抢先注册等行为，商评委应作出特定的具体行政行为，对合法权益加以保护，对侵权行为予以制止。此时，应相对人申请，商评委须对商标所有人或者利害关系人与行使恶意注册等侵权行为的侵权人之间的纠纷进行调处，这就完全有可能使得行政主体介入民事关系。尽管法学理论界和实务界早已注意到上述现象，并进行了相应的学理研究和实践探索，但囿于对“法律优先”原则和“法律保留”原则的机械遵循，对于具有民事性质的纠纷争议，行政权能不能介入、以何种方式介入、介入的界限和程度等一系列问题却依然存有争议。不少论者甚至于对行政权介入民事纠纷抑或“行政兼理司法”的做法，从根本上持怀疑态度。

追本溯源，“行政权不宜介入民事纠纷”的理念植根于对“三权分立”这一西方宪法原则的误读，系“司法至上”理念误导出的一个司法神话。(22)他们认为行政与司法之间有一条截然分开、明确无误的分水岭：行政的职能在于实施法律，而司法的职能在于依法对争议作出裁判；行政权的行使具有主动性，而司法权的行使具有被动性；行政具有极强的政策衡量功能，而司法不应涉足于政策判断等。参见何兵：《和谐社会与解纷机制》，北京大学出版社2007年版，第194页。尽管界分行政权与司法权必然有其道理，然而，现代社会的司法权不仅与立法权在界限上有些模糊，而且与行政权也难作清晰的区分。(23)参见陈瑞华：《司法权的性质》，载《法学研究》2001年第5期。现代国家公权力整体格局中的一个显著变化就是，司法权与行政权尽管依旧基本保持了各自的运作特征，但二者之间显然呈现出一定程度的融合，同时也呈现出司法权的行政化与行政权的司法化。之所以如此，其根本原因是，正当程序所保障的“依法规范制约公权力、依法维护保障私权利”这一宪法基本原则，不仅是在司法领域，而且在行政领域也得到了广泛的适用。

虽然从文本意义上讲，行政调解制度涉及社会生活中的诸多民事纠纷，(24)涉及交通、消费、医疗、商标、专利、劳动保障、环境保护、资源利用、特殊人群权益维护等多个领域。但在实际运作中该制度却未能大显身手，而只是仅仅局限于消费者投诉、劳动争议和治安管理等个别领域内。而且，特定行政主体对于特定民事纠纷能否实施调解、由谁来调解等问题的理解往往不尽一致。这就完全有可能导致一些本来适宜调解的纠纷，因为未予调解而不能得以及时化解，而某些不适宜行政调解但适宜诉讼判决或由其他解纷方式加以解决的争议却因盲目调解以致其未能得以妥善处理，反而进一步恶化，直至局部社会秩序受到严重威胁。

3.在“行政调解制度功能”上依然存在误读

前述问题主要还是基于对行政权的偏见。实际上，在具体的解纷实践中，对行政调解制度的解纷功能也存在认识上的偏差。有人认为，行政调解虽然契合于社会治理现代化的要求，但却与法治理念格格不入，因此主张理性看待并定位行政调解的解纷作用和功能。还有人认为，行政调解制度的发展，在某种意义上讲，就是对人民调解以及其他解纷方式作用和空间的压缩，不利于社会自治的发展，不利于市民社会的形成，因此，不宜将这种附有公权力因素的解纷制度适用于过大的范围。有人主张，行政主体调解民事争议可能会引发纠纷当事人与行政主体之间的冲突，进而会导致民事纠纷恶化为行政争议，进而影响官民和谐关系，影响社会秩序的稳定。有人甚至主张行政主体特别是地方基层政府及其部门自始就事务繁杂、人手紧张，原本不该耗费有限的行政资源来“多管闲事”、越俎代庖。因此，立足于上述认识，许多人进一步主张应该尽快废弃行政调解甚至其他行政性解纷制度。无疑，以上错误认识严重影响了行政主体从事调解的积极性，进而弱化了行政主体推进社会治理的能力和责任。总体而言，使得行政调解制度的适用范围成了一本“糊涂账”。 例如，我国的行政调解实践以往多附属于行政机关的行政管理之中，有些领域曾经通过相关法律、法规赋予特定行政主体以解纷权限和职责，甚至将其设置为前置性必经程序。然而，经过修改后的法律条文表明，相关领域立法已将调解定性为“选择性程序”，而非“前置性程序”。(25)2011年修订后的《道路交通安全法》第74条规定：“对交通事故损害赔偿的争议，当事人可以请求公安机关交通管理部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。经公安机关交通管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼”。

(二)基本程序不规范

正当程序是公正、合理、及时解决纠纷的有力保证。人们处理社会事务的目标“并不是不惜任何代价以获得最好的结果，而是在符合有效管理的基础上取得最好的结果。为了节省国家和当事人的开支，应当使争议得到迅速和经济的处理。”(26)[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997 年版，第620 - 621页。行政调解的优势在于简便快捷，其程序因为非正式性而具有了灵活性。因此，只需要遵循基本程序原则，即可确保行政调解制度实践的正常运行。然而，我国有关法律文件都只是在“文本意义”上设立了行政调解制度，连作为解纷制度必备的基本程序也不具备，以至于行政主体只能参照其他行政程序或者临时创制程序进行调解，从而具有很大的随意性，具体表现如下：

启动方式不够明确。特别是行政主体依照法定职权自行启动调解的条件极不明晰，从而导致行政调解被实施并发挥作用的频率太低、机会太少。长此以往，众多行政主体难以形成明确积极的调解意识、成熟的调解技术和较为理想的调解效果。

缺失回避机制。由于未能在行政调解的制度规范中建立必要的回避程序，这就无法避免调解人员与一方纠纷当事人因可能存有利益关联，而致其不能作为具有较高公信力的中立第三方进行调解的情况，进而极有可能使得最终的调解结果无从实现社会和当事人都期待的公平公正。

期间时限规定不明确。现行的行政调解规范对于请求调解、决定是否受理申请、达成最终协议等环节的期间均未作出规定，从而引发了“久调不决”等一系列违背调解制度设计预期的失当现象。

终止和终结条件不够清晰。一是“视为拒绝调解”，始终未能廓清。在实践中，一方无正当理由缺席或者以其他方式表明退出调解的，往往视为拒绝调解。但何谓“正当理由”，何谓“其他方式”，这都需要具体界定。二是“调解不成”，始终界定不明。在实践中，如果调解不成，即要终止调解，但行政主体往往可能会滥用调解不成的情形，导致原本可以通过调解解决的争议未能合理解决。与前者相比，这更是行政调解制度实务中必须加以解决的一大难题。

行政调解过程中的信息保密制度未能完善。在行政主体进行调解的过程中，各方当事人和调解人员都难免接触到与特定矛盾纠纷相关的大量信息，其中部分信息可能属于商业秘密、个人隐私的范畴，甚至有可能是国家秘密。因此，任何一方主体对这些信息都应当负有保密的义务，不得泄露。然而，既有的行政调解规范都未能对相关涉密信息和隐私的保密作出明确规定。

综上所述，行政调解制度实践中，往往由于缺乏基本的正当程序，以致程序意识日益强化的当事人很可能因为“程序不公”而对调解结果不满，从而使调解协议难以得到自觉履行，并最终影响到具体纠纷的化解，影响了对社会秩序的恢复。因此，以上各类具有实务操作性的问题，都必将成为行政调解制度建构和实践过程中必须加以关注和解决的重要环节。笔者借助一个案例(27)该案例系笔者于2018年12月赴H省调研所得。来加以说明。

地处H省F市X区、隶属于省国资委的某国有企业，于2013年开始实施政策性破产(28)开始于1994年的政策性破产，是经国务院确定纳入国家破产兼并计划并享受相应优惠政策，由政府主导、法院实施的有计划有步骤的国企破产行为。在破产过程中，被宣布破产的国企应首先将全部资产用于安置破产企业的失业、下岗职工，而不是用来偿还企业所欠债务。参见万兴亚、崔丽：《十年论争——国情留住政策性破产》，载《中国青年报》2004年6月24日，第3版。。此后，该企业曾一度挂靠于该省Y煤电公司。在企业资不抵债、被改制为民营股份公司后，因长期未开展任何生产经营活动而被F市工商局注销，但注销之后并未进行资产清理，致使其债权债务关系长期含混不清，从而导致部分企业职工认购的股份化为乌有。由于上述变故，该企业绝大多数职工的日常生活难以为继，赖以生存的工资、医疗福利和“三金”(29)广义的“三金”即社保金(含养老保险、失业保险)、医保金(含医疗保险、工伤保险、生育保险)和住房公积金。一般意义上的“三金”即住房公积金、医疗保险金和养老保险金。在政策性破产过程中滋生的社会纠纷(包括大量群体性事件)多由企业职工“三金”问题而引发。等基本权益也无从实现。2015年年初，部分职工在先后向X区和F市两级政府多次反映未果之后，诉诸于X区、F市两级法院，但均未被受理。后经他人“场外”点拨，他们将被告由“H省国资委”，变更为“该国企原负责人”；将诉讼理由从“H省国资委严重不作为、监管企业破产改制不力”，变更为“原厂长中饱私囊流失国有资产和侵吞职工‘三金’”；将诉求由“政府偿付职工工资福利、撤换相关部门和企业负责人并将其绳之以法”，变更为“补发三金、返还股款”。此后，X区法院受理此案，但自始至终都未作任何裁判。

看到诉讼维权依然无望，企业职工开始了有组织上访，且行为日趋激烈。2015年10月，百余名职工静坐于某省级公路，致使交通中断长达十小时，并与维持秩序的警察发生激烈冲突，有数名职工被警方治安拘留。2016年年底，部分职工滞留于H省国资委办公楼长达半月之久，致使该部门几乎限于瘫痪。2017年年初，部分职工又开始了进京上访。面对此种情形，H省政府最终决定由该省维稳办牵头，组织省国资委、省财政厅、F市政府、F市中级法院、F市工商局、X区政府、X区法院和Y煤电公司等多家单位，协调解决这一争端。省维稳办将解决方案报至省政府常务会议，并形成《会议纪要》。为落实“纪要”精神，省维稳办组织“面对面”“背靠背”等多种形式的协商会谈，向前述各单位严肃陈明利害关系，明确各方权利义务，最终决定：由省、市、区三级财政共同出资1700万元，用于补发职工“三金”和返还部分职工股金；曾受理该案的X区法院撤销案件；不再追究个别职工参与围堵公路和进占办公大楼的法律责任。至此，该纠纷“尘埃落定”。

可以看出，该国企职工为维权曾先后尝试了诉讼、信访等多种解纷途径，但均无济于事。“理性平和”的反映未能引起政府应有的重视，而伴有“警民冲突”的“赴省进京”长期上访行为，不但没有解决纠纷，反而强化了企业职工的“仇官”心理和政府视对方为“刁民”的非常心态。官方从不予理会到出动警力，企业职工从理性反映问题到激烈上访。显然，双方都从此之极端走到了彼之极端。而依托司法权来解决此类性质复杂、牵涉面广、敏感性强、社会影响大的“烫手山芋”，更是勉为其难了。

不可否认，该案涉及到多种因素，不可能通过一次诉讼或其他方式就能将其根本解决。因此，该省维稳办从“息事宁人”的工作要求出发，借助于行政调解这一特定方式化解纠纷和维护秩序的努力，应该予以理解。但同时也必须看到，该案的解决过程几乎就是省维稳办依托于党政权威所上演的一出“独角戏”，法治的痕迹已经相当淡薄。特别是在化解争端的具体过程中，对已经出现的系列问题都未能加以妥善解决：职工于诉讼中反映的相关问题是否属实？如果属实，应当如何追究？企业改制后成立的民营股份公司被工商部门注销的行为是否合法？由谁承担公司资产未予清理、致使该企业债权债务关系混乱的法律责任？终止追究部分企业职工阻断公路、占领国家机关等行为的法律责任是否妥当？很显然，上述问题的悬置，为未来的社会治理、为下届政府的正常施政，都埋下了严重隐患。

最为突出的问题还在于，主持调解的省维稳办自始至终都在扮演着一个“非中立”的特殊角色，这就严重违背了调解主体“居间中立”的基本程序原则；在调解过程中，作为一方当事人的上访职工始终是缺席的，他们根本不可能参与最终解决方案的讨论，至于方案如何形成、其权益将会得到何种方式的救济、救济到什么程度，等等一系列问题，他们都只能极其被动地等待“宣布”；而作为当事另一方的省国资委和Y煤电公司居然都位列由省维稳办牵头的“协调小组成员”之中，频频参与由省维稳办主持的协商会谈。如此缺失程序正义的行政调解，能够同执政者“国家治理体系和治理能力现代化”的基本执政要求相契合吗？能够真正实现执政者所期待的稳定和谐、长治久安吗？能够真正实现矛盾纠纷的彻底解决吗？显然，这些都是令人怀疑的。

(三)缺乏基本的制度保障

行政调解制度在纠纷解决实践中顺畅、良性、健康地运作实施，必须以法律规范文本的强有力保障为前提。但当下的制度实践已经表明，即便是一项纠纷解决制度产生法律效力所不可或缺的、起码的法律保障，都未能赋予主导实施行政调解制度的行政主体。这对于行政调解制度的整体运行犹如釜底抽薪，其运行效果自然也就难以得到保证了。

1.调解协议的法律效力不明确

法院的诉讼调解制度虽因时事变迁而处在不断调整变化之中，但其在“大调解”机制中的“至尊”地位却未曾动摇过。至于人民调解协议的法律效力，也较早地得到了司法机关的认可。(30)最高人民法院2002年发布《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，对其效力加以肯定。然而，与此迥异的是，长期以来，行政调解中的纠纷当事人在达成调解协议后如不履行，却无需承担任何法律责任，从而导致当事人和行政主体为之所投入的各类成本轻易付之东流。2006年实施的《治安管理处罚法》当时就意识到了这一点，并采取了相应的防范措施。(31)该法第9条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”这种做法确实能够促使当事人接受和解、自觉履行调解协议。然而，除此之外，在大多数情况下，行政主体并没有类似的行政措施来督促当事人履行协议。

客观地讲，立法层面原本已经出现了有利于行政调解协议法律效力得以明确的“曙光”。正如前文所述，对未来行政调解制度立法具有重要参照意义的《人民调解法》，就已经对相关内容作出了基本清晰的表述。(32)该法先是规定：“经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行；人民调解委员会应当对调解协议的履行情况进行监督，督促当事人履行约定的义务”(第31条)；继而又规定：“双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，……；人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行”(第33条)。显然，不经过法院确认的调解协议不具有请求法院出马相助的“强制执行力”，这就给予了纠纷当事人视具体情势而作出相应选择的权利。

尽管近年来甘肃、福建、浙江等地方性的“调解协议诉前确认机制”的改革工作已取得了显著成效，2009年最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾解纷机制的若干意见》也对行政调解协议之效力进行了规定，(33)最高人民法院在掌握行政调解的发展趋势、发现行政调解这一解纷机制之潜力的前提下，借助该《意见》作出如下规定：“行政机关依法对民事纠纷进行调处后达成的有民事权利义务内容的调解协议或者作出的其他不属于可诉具体行政行为的处理，经双方当事人签字或者盖章后，具有民事合同性质，法律另有规定的除外”。也就是说，行政调解协议是一个具有法律效力的民事法律文书。作为民事合同，行政调解协议应当符合合同法的规定，双方当事人都应当受到合同的约束，法院审理此类案件应当适用合同法。但这都只是当下中国行政调解协议“效力化”的初步尝试，尚处于未成熟的探索阶段。以甘肃省定西市的“确认机制”为例，从初创时期因缺乏明确法律依据被广泛质疑，到现阶段社会对其的一般性接受；从最初调解组织、司法行政部门等相关机构的抵触，到如今党委政法委统筹协调下各方给予的支持配合；从最初根据国家《诉讼费用交纳办法》减半收费，到现在的完全免费；从民间调解曾一度被纳入“确认”的范围，到最终因其缺乏规范性而将之排除在确认范围之外……类似于上述一系列的制度变动、尝试和反复，至今都还处于一种持续性的发生状态当中。

而最高人民法院《诉讼非诉衔接纠纷解决意见》的相关规定，也只是对法律的解释和适用，而非立法。曾令人万分期待的、先后经历两次修订的《民事诉讼法》，于“特别程序”中新增“确认调解协议案件”内容，但并未明确是否包括行政调解协议。(34)该法第十五章第六节包括两条。第194条规定：“申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。”第195条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。”我们只能再次期待未来贯彻新民事诉讼法的“司法解释”对此予以说明。总之，可以预见的是，欲从根本上解决行政调解协议效力的“法制化”问题，势必还有很长的路要走。

2.对调解主体缺乏必要的法律法规

实践中，诸如专利商标、海商事、涉外经济合同等领域的民事纠纷和行政争议的协调处理，需要具备较强的专业知识。因此，不具备资质或资质较差的调解人员在调解实务工作中只能是硬着头皮上阵，很难取得实效。如此一来，敷衍了事、强行调解、越权调解、违法承诺、压制一方、偏袒一方等违法或失当的调解行为就难以避免，纠纷解决的实际效果更是不敢恭维。是故，明确行政调解主体的能力要求和责任约束，给纠纷当事人必要的行政救济措施，以保障其合法权益已成为当务之急。

另外，笔者以为，行政主体因其工作性质不同，配备调解人员也应当有所区别：有些部门应当设置专职人员进行调解工作，而有些部门基于自身特定的工作宗旨和任务，只须由普通公职人员主持和参与调解即可。然而，目前有关行政调解的法律文本对上述情况显然估计不足，在实践中往往由各行政主体自行决定，尽管这确实考虑了其工作实际，但却毫无疑问地导致了行政调解工作实务中的随意性，进而使得预期的制度性效果难以实现。

三、行政调解内在制度设计的完善

上述现实表明，必须尽快完善行政调解制度设计，以限缩(但无法从根本上消除)其固有弊端使其负面影响至最小化，同时将其比较优势彰显至最大化。

(一)制度功能的重新定位

对行政调解制度的功能定位必须依托于现实需求：在“权利救济”层面，公民视“行政调解”为一种解纷方式，追求的是个案公正；而在“社会治理”层面，执政者视“行政调解”为一种社会治理方式，追求的是社会整体正义。为回应公民和执政者的上述需求，行政调解制度必须具有以下功能。

1.加快政府职能转变、建设服务型政府的社会功能

政府职能转变是我国政治体制改革的重要内容，与之相应，提供便捷、高效、低成本的解纷途径亦成为服务型政府的应有之义。从行政调解制度的内在特质来看，它有利于改变行政主体以强制手段解决纠纷的“命令-服从”模式，强化服务与协调的理念和实践，从而有力彰显政府的服务宗旨。同时，在政府通过行政调解等方式服务民众的过程中，行政主体及其工作人员的良好工作作风得以培养，人民公仆的形象得以树立，这有利于改善政府形象，增强政府的亲和力，增强民众对政府的认同感。这对于正处在社会转型阶段、官民关系“微妙”的当下中国显得尤为重要。

2.缓解司法困境、推进诉与非诉型解纷制度体系化的政治功能

众所周知，司法审判制度在我国遇到了诸多难题：权威不彰，效率偏低，成本过高，资源稀缺且浪费严重。(35)参见张千帆：《司法大众化是个伪命题》，载《经济观察报》2008年7月26日，第3版。尽管旨在解决影响司法公正、制约司法能力等一系列突出难题的新一轮司法改革已经全面铺开，(36)参见张先明：《着力解决影响司法公正和制约司法能力的深层次问题——最高人民法院司改办主任贺小荣解读“四五改革纲要”》，载《人民法院报》2014年7月10日，第1版。并且改革的成效已经初步显现，(37)参见马怀德：《这些司法改革成果来之不易》，载《光明日报》2017年7月22日，第1版。但要从根本上解决前述问题尚需时日。(38)相关问题的论述和分析，可参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版；陈光中、龙宗智：《关于深化司法改革若干问题的思考》，载《中国法学》2013年第4期；陈瑞华：《司法改革的理论反思》，载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2016年第1期；陈卫东：《司法改革之中国叙事》，载《中国法律评论》2016年第1期；陈卫东：《司法改革应坚持科学理念》，载《人民日报》2016年7月13日，第7版；冯之东：《中国司法改革背景下审判责任制度研究》，中国社会科学出版社2018年版。笔者以为，诉讼制度的局限性必须借助于非诉型制度来克服。唯此，才能节约司法资源，便于国家审判力量得以解决更多的“大案要案”。此外，行政调解特别强调融实体性纠纷解决与基本程序公正于一体的“合法性”操作，这就自然赋予遭遇诉讼挫折(包括被驳回或不予支持)的合法性诉求以“新生”的良机，使其有可能在调解过程中获得行政主体的支持并实现对其合法权益的有效救济；而此类解纷实践的出现和累积，必将反过来促进诉讼制度的进一步反思和完善。因此，诉与非诉型制度的协调衔接以致合力的形成，进而高效有序之社会治理的实现，都将在行政调解制度的不断实践中成为可能。

金钻明，长得白白净净，待人谦逊有礼。他一开腔说自己是上海人时，一楞后一喜，我们赶紧问他是上海哪里人？答曰：浦东杨家宅。坐落于如今浦东最繁华地段陆家嘴地区的杨家宅属浦东沿江地带，这和上海的开埠历史几乎是同时的。1986年出生的小金回忆，从懂事起，耳畔不时传来的就是机器的打桩声，以及拆房者、建楼者的身影。谈及儿时的成长，他最大的感受是自己居住地周围的环境一直在变，念书学校的场地也换了几次。这就是当年浦东大开发的速度。这段经历也让金钻明成了浦东开发开放的亲历者。

3.提升公民自治能力的民主功能

行政调解有利于发挥当事人的积极性和能动性，有效参与解纷过程，逐渐养成民主和法制意识，进而培育并提升自我管理和社会治理的能力。不仅如此，行政调解中的参与主体还会有大量的社会专业人士和普通民众。他们不仅可以基于调解公开性原则，更加便利地接近和感受行政主体进行调解的场域和过程；更为重要的是，行政调解的社会性特征使得普通民众特别是社会专业人士往往成为个案中的特别调解人、联合调解人或受托调解人，这有助于在现代行政调解制度的建构和运作中，实现社会性与民主性的双向强化。

4.维系优秀传统价值、强化道德建设的文化功能

笔者以为，现代行政调解制度具有将法律效果和社会效果有机融合的天然优势。行政主体运用调解化解纠纷时，既可能适用法律和政策，也可能依据公序良俗等社会道德规范(在特定的解纷过程中，对后者的依赖性甚至可能更大)。因此，调解结果的达成，往往既来源于基本的法律精神，但又不囿于现行法律的规定。对这些规则的适用，实际上能焕发出行政调解制度具有的内在价值，从而实现对传统行政调解的自我超越。特别是在“社会结构断裂与价值迷失”(39)任剑涛：《社会结构断裂与价值迷失》，《凤凰卫视·世纪大讲堂》，2010年7月3日。的当下，长期的物质匮乏背后接踵而来的是道德的严重缺失，传统文化在物欲横流的社会中的影响需要进一步提升。(40)参见谢艳霜：《有关当前中国社会道德缺失的成因及对策的思考》，载《人才资源开发》2016年第2期。因此，行政调解强化道德建设的特定功能，对于中国的社会建设具有重要意义。

(二)调解主体的规范化

行政调解制度是一种有第三方参与和介入的帮助性谈判机制，调解机构以及调解员的专业性、中立性和权威性亦即规范化程度，决定着公民是否信任并愿意诉诸于调解，对调解最终能否成功发挥着至关重要的作用。

1.调解主体的独立化

在行政调解制度实践中，调解主体的独立性，对调解的有序开展而言意义重大。法国“行政调解专员”制度及其调解机构的独立化，可以为我国的相关制度建构提供借鉴。建立于1973年的法国“行政调解专员”制度，其主要职责是作为中立第三方来解决行政机关和行政相对人之间的纠纷，对违法或不良行政行为进行纠偏。调解专员被称为“共和国调解员”，由部长会议通过，总统任命，是一个不能兼任其他职务、具有独立地位的行政机关；其经费开支只受审计院审查，不受一般的财政监督。调解专员所受理的案件，均以调停而终结。(41)除由总统提出，经最高行政法院院长、最高法院首席院长、审计院首席院长一致认为其不能执行职务以外，调解专员不得提前解职。调解专员享有调查权、调停权、建议权、报告权、命令权、追诉权和促进行政改革权。其中，调停权即为行政调解的权力来源。在绝大多数情况下，调解专员并不做出终局性裁决，而是给行政机关和当事人提供一定的法律咨询或解决纠纷的建议。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988 年版，第541- 548页。笔者以为，借鉴上述域外经验，将实施行政调解职能的机构独立化，或将行政调解工作单设于各级司法行政机关，使其职能独立化，这才有可能确保行政调解主体避免外来干扰，公正解决纠纷。

2.调解主体的专业化

如果行政权完全依赖“国家强制力”来获得权威，则行政主体充其量只能是一个专政工具。我国现行法律只规定了有权实施行政调解的机关，而并未明确调解机构和人员。但也有个别规范性文件明确了调解机构的组成、人员资格和工作模式，兼顾了行政调解主体的专业化与社会化，完全契合行政调解制度的基本价值取向。(42)如广东省教育厅2004年制定的《学生伤害事故处理办法实施细则》就明文规定：教育行政部门设立并主管“学生伤害事故处理调解委员会”，由该部门法制工作机构负责人兼任调解委员会主任；“调解人员可以由教育行政部门的工作人员担任”，也可以聘请法学理论界(如高校学者)、法律实务界(如退休司法人员)、教育界等领域的专家从事调解工作；同时，主持和参与调解的公职人员还必须拥有学历、工作作风、政策水平、法律知识、技能经验等方面的硬性条件；对应邀参与调解的法律、教育等方面的专家，给予适当的劳务报酬。行政调解工作队伍的主要特色在于其专门化和职业化，他们一般多为“科班”出身，具有较高的专业水准和丰富的工作经验，熟悉所在领域纠纷的症结所在，也易于把握纠纷双方利益的平衡点。而且，调解手段因时、因地、因事而异，灵活多样，易被当事人所接受。

3.调解主体的社会化

正如列宁所言，“真理多走一步，就会变成谬误”。行政调解主体的专业化完全有可能发展到其反面，导致脱离社会情境、机械呆板的现象发生，最终危及其基本的制度预期。因此，在强调专业化的基础上，适度开展行政调解制度的社会化建设，就成为适应现代民主法治要求的必要举措。具体而言，调解机构必须聘请深孚众望的社会贤达，有针对性地解决各类纠纷，通过专业化与社会化的相辅相成，强化行政调解工作的民主韵味和法治色彩。北京市海淀区法制办自2007年成立全国首家“行政争议调处机构”以来，曾多次邀请社会人士参与疑难纠纷的解决，既保证了调解过程和调解结果的权威性，又提高了调解的公信力，收效颇佳。(43)参见李继峰：《海淀“试水”行政争议调处》，载《民主与法制时报》2008年5月11日，第三版。

表面上看，前文所述的“专业化”倾向于职业精英，“社会化”体现于社会大众，二者似乎有所抵牾。然而，究其本质并非如此。精英人士绝不仅仅限于专业职场，而大众社会之中也不乏真知灼见，正所谓“高手在民间”。因此，专业化与社会化的有机融合就成为行政调解主体建构的基本方向。

(三)适用范围的科学界定

总体而言，行政调解的适用范围应当适度扩大。尽管能够适用行政调解的民事纠纷范围与行政裁决、行政仲裁民事纠纷的范围，有很大程度的重合，(44)现有法律对于行政调解民事纠纷的范围规定很模糊，总体来说包括两类：一类是对破坏社会安定秩序或涉及基本民生领域民事纠纷的调解，主要包括征地拆迁补偿、治安管理、交通损害赔偿、处理医患纠纷等领域；另一类是行政主体进行市场监管时，对破坏市场秩序之民事纠纷的调解，如劳动争议、消费纠纷、环保纠纷以及自然资源权属争议等方面。然而，行政调解弱化了行政强制色彩，重视当事人的参与和自治，主要依靠纠纷当事人自我权利的行使。因此，行政调解可以成为行政裁决和行政仲裁这两类“准诉讼”行政行为的前置程序，但非必经程序，当事人和行政主体可选择适用。至于行政争议，基于更加凸显服务行政的现代行政特点和行政裁量权广泛存在的客观事实，行政调解完全可以适用于行政争议。

1.适用范围的基本问题

明确界定行政调解适用范围，不但可以促使陷入纠纷的公民对于现行解纷制度及其功效做出合理的选择和预期，而且还将有助于执政者于社会治理进程中形成对行政权力运行边界的科学定位，从而在既有国家治理格局之内，建构配置合理、便捷高效的公权力结构体系。在当下中国行政调解制度实践中，只是局限于民事纠纷、轻微刑事犯罪以及行政系统内部争议、行政赔偿和补偿争议等方面，而且这还未涵盖其全部。很显然，实定法与学理研究需要重新反思自己的价值取向，以求真正契合于正处在变迁之中的行政权及其理念。

行政主体介入解纷领域，在中外各国经历了不同的发展路径。以行政与民事的关系为例，伴随着经济社会的演变和发展，西方发达国家一改“行政主体不介入社会纠纷”的传统理念和做法，逐步赋予公民请求权，即请求行政主体介入民事纠纷，以便实现最佳解纷效果。(45)参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第238—242页。尽管伴随着经济体制和行政体制改革，行政主体由全面介入国民生活转向有限介入。但无论如何，这都表明了行政权力合理介入的历史必然性。在法治社会背景下的民主政治结构中，行政主体必须通过相应制度设计以获得解纷的正当性，主要来源于两个方面：一方面，依凭于国家立法机关的授权，行政主体以权力性方式解决纠纷，进而间接体现民意；另一方面，依托于当事人的合意，行政主体以非权力性方式解决纠纷，进而直接体现民意。此外，行政介入还须体现出追求公共利益、弥补市场不足、协调平衡诸多价值需求之关系等价值，才能获得存在和发展的正当性。

2.行政调解制度的界域

众所周知，任何权力的行使都有其特定范围，行政权更不例外。行政主体不可能也不应该调解所有纠纷。否则，不但无助于解决纠纷，反而会制造新的争端。以美国经验为例，其1996年《行政争议解决法》修正案作出了一项排除性规定，即行政机关可以在双方当事人意思表示一致时通过调解等方式解决行政纠纷，但在有特殊情形发生时，(46)即争议属于政府决策的重大问题，有严格的程序要求；政府决策需要保持连续性和一致性，而采用其他方式可能产生差异；严重影响第三人利益；突发情况导致行政机关变更原部署等。参见肖建华、杨兵：《对抗制与调解制度的冲突与融合——美国调解制度对我国的启示》，载《比较法研究》2006年第4期。行政主体也可以灵活掌握，相机运用调解之外的解纷方式。

美国的经验非常值得我们借鉴。无论是面对行政争议，还是民事纠纷，行政主体均须以调解有无可能成为解纷先例、是否与公共政策相冲突、会不会危害公共利益、会不会影响信息透明等因素作为一般性判断标准。另外还需注意：如果针对特定纠纷及其诱因，已有法律或政策作出羁束性而非裁量性规定，则行政主体须立即终止调解。调解员此时的工作只能是，在告知纠纷当事人国家正式规范对此已有明确规定的基础上，进一步敦促其认真履行义务，而不得再就争议事项进行权利义务分配上的协调。

(四)调解程序的建构

行政调解制度并不能因为便捷灵活的比较优势，而忽视必要的程序建构。否则，就会因为随意性过强和最低限度程序正义的缺乏，而导致实践中的疏漏和偏差。这既不利于维护当事人权益，也不利于行政主体威信的树立。因此，行政调解必须借助程序建构，以确保调解过程、调解结果的公正性与合理性。

1.行政调解程序设计的特殊要求

在行政调解的制度设计中，程序最终是为解决纠纷而设置的，脱离纠纷的实际状况而单纯从程序正义之理念出发来设计程序，将会导致“为程序而程序”之形式主义的萌生和蔓延。为此，应根据制度之特征和纠纷之类型，量体裁衣式地设置相应程序，此即为“程序与纠纷相一致原则”。此原则要求国家应给予公民之权利主张以“恰当”且“必要”的程序保障：一方面，对于重大复杂的纠纷，特别是对于涉及“官民关系”的行政纠纷应予以严谨之程序保障，表现在我国的现实问题就是对普通程序的完善；另一方面，鉴于程序资源的有限性，对于一般的“常规性”纠纷，在可能之情形下务必追求程序之简约，以免造成不必要的“程序浪费”。(47)何兵：《纠纷解决机制之重构》，载《中外法学》2002年第1期。因此，在设计行政调解制度的基本程序时，务必要注意以下几个环节：

一是确保针对性。必须以强烈的问题意识，对既有行政调解程序存在的问题进行全面的梳理、归纳和分析，程序设计须以解决问题为直接目的。

二是确保适应性。要结合社会的现实状况来设计具体程序，这样的行政调解程序才更具有生命力。

三是确保科学性。从表面上看，行政调解程序似乎由一些琐碎的步骤、方式、形式、时间所组成，但组合得科学良好的程序却至少具有行为引导、改善品质、实现正义、民主参与、权力制约、利益平衡、权利救济和责任追究等功能。反之，就会产生负面效应。

四是确保有效性。行政调解程序具有独立价值，但也须注重效能。程序规则本身必须具有一种“势能”，迫使行为人“走正道”而不入“歪门邪道”。(48)江必新：《行政程序立法时机已经成熟》，载《中国新闻周刊》2010年第17期。

五是确保正当性。行政调解程序的设置要符合程序法追求的基本目的，并要使其具有充分的正义含量和高度的合理性；要强调合法、自愿，在我们这样一个曾经有着行政专横历史传统的国度，自愿调解尤其必要。

六是确保权威性。要为行政调解程序设置必要且可行的责任追究机制，建立审查制度。尽管调解是一种柔性治理方式，但仍要严格追究违反法定程序或程序滥用之责任，使程序法治切实受到尊重。同时，这也有利于促进行政主体在实施强制性行政行为之时，树立更为坚定的程序意识。

2.具体的程序设计

笔者以为，行政调解的具体程序，必须根据行政程序法制的一般原理，结合调解制度的基本特征，参照现行《人民调解法》来设计。鉴于同人民调解程序多有相似之处，本文不再对行政调解的具体程序环节进行赘述，笔者于此处只就其中几个特殊问题作一讨论。

第一，申请环节中的问题。必须明确一点，当事人的申请并非实施行政调解的必经程序。基于我国现阶段的社会治理实际，行政主体一般须依职权对于特定纠纷，特别是“对资源开发、环境污染、公共安全事故等方面的民事纠纷，以及涉及人数较多、影响较大、可能影响社会稳定的纠纷，要主动进行调解”，(49)参见《国务院关于加强法治政府建设的意见》(国发〔2010〕33号)。而不得被动坐等当事人的申请。甚至可以说，这种类型的主动调解并不单纯是行政主体可以行使、也可以放弃的权利，而是其必须履行的义务。如若出现调解不及时、调解不力并进而产生其他负面后果，均可能承担相应责任。另外，大量的行政调解并非行政主体独立单纯的调解活动，而是附属于行政复议、行政仲裁、行政裁决等其他“裁断型”解纷实践中。因此，无须当事人申请，行政主体在进行复议或裁决或仲裁等“必要性工作”的同时，根据纠纷的特征以及当事人的具体情况，相机决定是否调解、何时调解、如何调解等一系列“附属性工作”。因而，对于行政主体而言，主持复议等工作是其羁束性权力，而实施调解是其裁量性权力。

第二，主持调解环节中的问题。主持调解是行政调解制度实践的核心组成部分，而调解员的确定则是“核心的核心”。如果纠纷与该行政主体基于其职责权限先行处理过的行政事务相关，则参与处理的工作人员不得主持调解。

第三，调解协议的有关问题。2012年8月修订的民事诉讼法于第十五章“特别程序”中新增第六节即“确认调解协议案件”。(50)该节包括两条。第194条规定：“申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。”第195条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。”笔者以为，经行政主体依托行政权实施调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当履行；而且，行政主体应监督履行情况。双方当事人认为有必要的，可依照民事诉讼法进行确认并最终具有强制执行力。需要注意的是，在行政复议、行政裁决和行政仲裁等“裁断型”行政解纷机制的解纷过程中，由行政机关主持调解进而达成的调解书，一经各方当事人签字并加盖行政机关印章从而具有法律约束力的同时，也就具有了强制执行力，而无需“法院确认”环节。笔者以为，这里的“调解书”已不单纯是行政调解过程中达成的法律文书，而是用来终结原行政复议(或仲裁、或裁决)的法定方式的书面化表达。因此，它当然具有与复议决定书(或仲裁书、或裁决书)同等的强制执行力，倘若一方拒绝履行或拖延履行“调解书”，则对方就可依法申请法院强制执行。

结 语

制度需求是重塑其制度设计的基本前提和出发点，而发挥制度功效到极致又是优化制度设计的最终归宿和落脚点。因此，正视其制度固有弊端，完善其内在制度设计，以调解过程和调解结果的公正性、合理性来说服纠纷当事人以及社会公众，从而获得公民对行政权及其解纷机制的认同，就成为我们实现行政调解制度功能最大化和负面效应最小化这一目标的必修课。而现实社会对我们的要求是，法学理论必须根植于社会治理实践，并且始终以与时俱进的心态，保持对社会发展演进施加于行政法治实践之影响的敏感性，时刻产生问题意识。并致力于回答：依托于构建和谐社会、打造服务型政府的时代背景，法律如何合理配置行政权能，有效回应执政者改善社会治理、强化公共服务之需求；有效回应社会民众化解纠纷、救济权利之需求。