垄断行为非法性的认定标准及反垄断分析的基本方法

许光耀

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）实施十余年来，已在中国经济与社会生活中产生重大影响，但2007年该法制定时我国相关理论积累尚不充分，其所参照的并不是当代反垄断法的全貌，缺失了许多重要内容，尤其是未能展示反垄断法的思维逻辑，无法明确反垄断法上认定行为违法性的根本标准，在操作方法上也缺乏清楚的步骤划分，因此没有反映出反垄断法的基本原理及反垄断分析的基本框架。由于这一基础性缺陷，整部法律的构建缺乏贯穿始终的清晰脉络与垄断行为评价标准，未能反映各种垄断行为的共同本质，也没有体现其调整方法的根本一致性，甚至不同条文之间发生冲突，并在实践中导致不同法院的判决之间出现意见的对立。①如海南省高级人民法院裕泰案判决中，依《反垄断法》第14条将当事人的转售价格维持协议认定为垄断协议，而广东省高级人民法院格力案判决中却适用第13条第2款，认定当事人的转售价格维持协议不构成垄断协议。两案案情相近，却适用了不同的条文，得出不同的结果。参见海南省高级人民法院行政判决书（2017）琼行终1180号；广东省高级人民法院民事判决书（2016）粤民终1771号。反垄断法原本就以“模糊性”“不确定性”著称，①沈敏荣：《法律的不确定性——反垄断法规则分析》，北京：法律出版社，2001年，第73—89页；江山：《论反垄断解释的知识转型与方法重构》，《现代法学》2018年第6期，第64页。这些问题的存在更增加了其理解的难度。2022年6月24日，《反垄断法》进行了修订，在很多方面进行了完善，但在原理性认识上仍然存在一定的隔膜，需要以后通过配套立法进行必要的补充。为此必须进一步透彻澄清反垄断法的核心原理，并在此基础上阐明反垄断分析的基本方法，以此作为反垄断立法的结构基础，具体规则的设计既须遵循这一基本方法所要求的步骤划分，又要遵循这一步骤划分所体现的逻辑，才能正确理解各种概念与规则的性质、作用及其相互关系，才能保障整部法律的科学性、透彻性与可操作性。

一、反垄断法上认定行为违法性的标准

对任何法律部门而言，其衡量行为合法与非法的标准均属其原理中核心的内容，所有规则的设计均应以这一标准为依据。反垄断法的适用中需要进行大量经济学分析，格外需要有清晰、稳定的是非判断标准，而这一标准是由其立法目的决定的。

（一）反垄断法的立法目的

立法目的是一部法律最根本的原理基础。关于反垄断法立法目的的争论持续了近百年，发生了若干次主导理论的更替，并在一次次更替过程中实现对反垄断法原理的更深刻领悟，但在各国立法与司法实践中，这些领悟迄今尚未得到充分转化。

经营者从事非法垄断行为的最终目的，是通过提高价格的方式来实现利润最大化，而价格提高导致产出减少，最终将损害消费者的利益。反垄断法的任务就是阻止其这样做。因此原本可以着眼于两个层面来对“反垄断法的目的”进行定位：其“直接目的”是防止经营者利用市场力量提高价格，而这样做的“最终目的”是增进消费者的利益。各派理论在这些方面并无争议。不过反垄断法通常并不直接给消费者带来具体利益，它所维护的是增进消费者利益的途径，因此不同学派间关于“反垄断法的目的”的争论，实际上是在“直接目的”与“最终目的”的中间环节，即“反垄断法通过什么途径来增进消费者利益”这一层面上进行的。

哈佛学派的经济学理论认为，消费者利益是由竞争带来的，因此反垄断法的目的是维护竞争。根据其“市场结构—市场行为—市场绩效”（S-C-P）范式，市场结构状况决定着经营者的利润最大化方式，从而决定着当事人的行为选择：②SCP范式（Structure—Conduct—Performance）起源于哈佛大学经济学家E.Mason的研究，他在上世纪三十年代通过研究美国大型企业的定价与产出政策，认为这些政策的决定因素是企业的市场份额。J.Bain扩展了这一范式，认为决定性因素是市场结构。Mason,E.S.,“Price and Production Policies of Large Scale Enterprises,”American Economic Review,Vol.29,1939，pp.61-74.Bain,J.S.,Barriers to New Competition,Cambridge：Harvard University Press,1956.在竞争性的市场结构中，竞争压力迫使经营者的价格趋近于成本，而价格降低将导致社会总产出增加，最终使得消费者的需求以最低的价格在量上得到最充分的满足；由于成本高低关系到存亡，因此企业必须努力从事创新以降低成本或提升产品的质量、功能。与此相反，如果经营者拥有超越竞争压力的能力，则必然选择提高价格的方式来实现利润最大化，而价格提高导致产出减少，创新不足，最终减损消费者的利益。③参见许光耀：《垄断协议的反垄断法调整》，北京：人民出版社，2018年，第1—3页。因此要想使消费者利益得以增进，必须维护竞争。但需要强调的是，按照哈佛学派理论的逻辑，所谓“维护竞争”是指维护“竞争性的市场结构”，其核心要素是使每个经营者都处于竞争压力之下，没有人拥有提高价格的能力。人们常说“反垄断法保护的是竞争，而不是竞争者”，①See Brown Shoe Co.Inc.v.United States,370 U.S.294(1962).其准确含义是，反垄断法保护的是竞争性的市场结构，由此保护竞争性的价格形成机制，而不是保护来自具体经营者的具体竞争活动。

芝加哥学派否认市场结构具有决定性，并认为竞争与效率有产生冲突的可能，在有些情况下，对竞争施加必要的限制反而能增加社会总产出，这时应以效率为重，对这些限制予以容忍，哪怕由此导致当事人拥有了提高价格的能力。因此在该派看来，反垄断法的目的是增进效率，而非片面地维护竞争性的市场结构。②Robert H.B,“Vertical Integration And The Sherman Act:The Legal History Of An Economic Misconception,”University of Chicago Law Review,Vol.22,1954,pp.157-201;Ward S.B.,“Tying Arrangements And The Leverage Problem,”Yale Law Journal,Vol.67,1957,pp.19-36;John S.M.,“Predatory Price Cutting:The Standard Oil(N.J.)Case,”Journal of Law and Economics,Vol.1,1958,pp.137-169;Telser L.G.,“Why Should Manufacturers Want Fair Trade?”Journal of Law and Economics,Vol.3,1960,pp.86-105.Robert H.B The Antitrust Paradox:A Policy At War With Itself,New York:Basic Books,1978.See also Edward H.C.The Theory of Monopolistic Competition,Cambridge:Harvard University Press,1933;Edward S.M.,Economic Concentration And The Oligopoly Problem,Cambridge:Harvard University Press,1964;Cournot A.A.,Reserches into The Mathematical Principles Of The Theory Of Wealth,New York:The Macmillan Company,1897.

后芝加哥学派总体上与芝加哥学派一脉相承，同样以增进效率作为反垄断法的目的，二者的区别在于后者更重视市场结构的作用，不过与哈佛学派的视角相反：在哈佛学派看来，垄断行为将消除市场的竞争性，而这样的结构中，企业必定会通过提高价格来增加利润，从而损害效率，因此垄断行为注定是非法的；后芝加哥学派则认为，垄断行为虽然给当事人带来提高价格的能力，但经营者并不必然将这一能力用于提高价格，因此垄断行为只宜推定为非法，而允许当事人进行抗辩，证明其能力实际上被用于增进效率的用途，增进效率的垄断行为是合法的。

可以看出，以上各派理论实际上都认可效率的重要性，并将增进效率等同于增进消费者利益，但哈佛学派认为竞争必然促进效率，忽略了效率本身作为考察环节的独立性。芝加哥学派、后芝加哥学派则认识到竞争与效率之间发生冲突的可能性，认为反垄断法应以维护效率为目的，以“对效率的影响”（而非“对竞争的影响”）作为评判行为合法性的标准。

但严格说来，“效率”二字并不能涵盖“消费者利益”的全部情形。“效率”只能代表消费者的经济利益（经济学上称为“消费者福利”），主要分为两种类型：（1）在传统产业中，效率最终体现为产出最大化，因此可以称为“产出效率”。（2）在许多新经济产业中，效率往往体现为创新加速，而不以价格高低、产量增减为标准，这称为“创新效率”。这两种效率无法涵盖消费者的人身安全与健康等非经济利益，也不能涵盖社会公共利益，当与这些“人命关天”的利益相冲突时，“效率”需要让步。不过“竞争”与“垄断”问题所影响的主要是市场活动，只在例外情况下才会影响到这些非经济利益，因此在讨论反垄断法的立法目的等宏观问题时可以暂且将其忽略，直接把“增进效率”与“增进消费者利益”相等同，而将非经济利益作为例外情形集中处理。

（二）违法性认定标准：“效率损害标准”还是“竞争损害标准”

立法目的直接决定着违法性的评价标准。不同学派对立法目的的理解不同，导致其对是非评价标准的理解也不同。哈佛学派主导时期，反垄断法上衡量合法与非法的根据是“竞争损害标准”：当事人从事限制竞争的行为，如果由此给其带来提高价格的能力，即，使“竞争性的市场结构”受到破坏，反垄断法便应予以禁止。这样做原本是为了防止其提高价格，但在实践中，后一层意思经常被遗忘了，变成为了维护竞争而维护竞争，以至于经常导致背离消费者利益的结果。如美国Brown Shoe案判决禁止两个企业间的合并，因为反垄断法“希望通过保护那些独立的、小型的、地方所有的企业，来促进竞争”，但是这两个企业合并后将优势互补，成本降低，这使其可以降低价格，而降低价格将对中小企业产生排斥。这一判决显然把维持竞争的重要性置于价格降低之上：“国会知道，维持分散的产业和市场有时会使得成本更高，价格更高”，但它“仍然偏好分散化”，维护小企业的存在。①See United States v.Brown Shoe Co.,179 F.Supp.721,738(E.D.Mo.1959).转引自［美］赫伯特·霍温坎：《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，北京：法律出版社，2009年，第550页。维护市场的竞争性原本是为了阻止经营者提高价格，从而增进消费者利益，而该案的判决却阻止经营者降低价格，为了维护小企业的存在而不惜损害消费者的利益，显然是本末倒置了。

如果改而采用芝加哥学派的“效率损害标准”，即行为的合法性取决于它最终会增进效率还是减少效率，则应当对Brown Shoe Co.v.United States案中所发生的合并行为予以批准，哪怕它会削弱市场上的竞争程度，因为这将有助于降低价格，增加产出，是增进效率并最终有利于消费者福利的。

但在各国立法上，经济学研究的理论成果并未得到充分消化，而经常局限于“竞争损害标准”上，这造成了很多理解上的隔膜。不仅如此，在实践中人们经常把“竞争损害”理解为对具体经营者的“竞争活动”的限制，而非对“竞争性市场结构”的破坏，这甚至倒退到哈佛学派之前的认识水平，比如Brown Shoe Co.v.United States案中，法院关注的便是如何维持中小竞争者的存在，而不是市场结构的竞争性。在我国《反垄断法》中这样的缺陷同样明显。要保障《反垄断法》的科学性，首先必须正确澄清其立法目的。

（三）对《反垄断法》第1条的评析

2007年《反垄断法》第1条是关于立法目的的规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”通常认为该条同时确立了三重目的：保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。这一理解存在逻辑上的障碍：由于这三者间并非永远处于和谐关系，须进一步追问当它们发生冲突时，哪一个处于优先地位——这个处于优先地位的价值才是反垄断法的立法目的。

“多重目的”说在实践中已经造成误导。比如在裕泰案中，鱼饲料生产商裕泰公司对其经销商施加转售价格限制，终审判决认为“《反垄断法》第1条规定了保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益的多重目的”，②参见海南省高级人民法院行政判决书（2017）琼行终1180号。这意味着每一个“目的”都不可违反。裕泰公司的转售价格限制由于“阻碍了经销商之间的价格竞争”，被认定为违反了“保护市场公平竞争”目标，因而是非法的。按照这一立场，凡对竞争产生限制的行为注定受到禁止，即便它能够提高“效率”、维护“消费者利益”也不能使其得到挽救，这实际上使“维护竞争”成了反垄断法的唯一目的，而且其所维护的还只是具体经销商的竞争活动，而不是竞争性的市场结构。①转售价格维持协议有可能影响两个市场的竞争，即生产商所在市场的竞争，及经销商所在市场的竞争。在裕泰案中，这两个市场的竞争性结构可能均未遭到破坏:（1）在前一市场上，海南省有八家鱼饲料生产商，外省生产商也可以进入海南市场，裕泰公司并无提高价格的能力。（2）在后一市场上，转售价格维持只能消除裕泰公司的各经销商之间的竞争，但不能消除其他生产商旗下的各种经销商带来的竞争压力。案情参见海南省高级人民法院行政判决书（2017）琼行终1180号。该立场没有意识到竞争、效率与消费者利益之间呈递进关系，而不是并列关系，因而对反垄断法理以及第1条的真正含义未能达成准确理解。

2022年修订后的《反垄断法》对第1条作出调整：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”这一修正并未着眼于澄清竞争、效率、消费者利益的含义及其关系，反而增加了“鼓励创新”成分，使得局面变得复杂化。现代经济生活中创新的重要性越来越突出，增加这一成分旨在对这一现象予以反映，但它忽视了《反垄断法》第1条的主要功能，即为判断行为合法与否提供明确的标准，而不仅仅是倡导的口号。增加这一成分未能使标准变得更明确，而是加剧了复杂性，使得需要权衡的价值变成了四种：竞争，创新，效率，消费者利益，其间的关系不再容易梳理，因为创新是效率的一种，新法第1条将其与效率并列，便将效率一词的内容抽去了一半，表明它并未准确理解效率一词的含义。竞争并不必然促进创新，它有时只是增进产出效率，并无创新因素；鼓励创新属于增进效率，但不能涵盖增进效率的全部情形，因为在有些案件中，效率体现为产出增加，而不是创新加速。

因此应当以配套立法来澄清创新与效率的关系，从而达成对新法第1条含义的准确理解：维护竞争旨在增进效率，特别是通过鼓励创新的方式增进效率，从而增进消费者利益。因此在竞争与效率之间，效率是反垄断法的目的，要认定限制竞争行为是否合法，取决于它最终是增进效率，还是减少效率，而由于创新效率的重要性，因此尤其需要考察其对创新效率的影响。“鼓励创新”成分只是一句插入语，其作用在于突出创新的重要性，表明在当代经济生活中，创新效率比产出效率更应得到强调，但并不改变“效率”一词的含义，也不打断竞争与效率之间的逻辑关系。

二、反垄断分析的基本方法

反垄断法以维护效率为目的，还决定着反垄断分析的过程须依次经过两个步骤：（1）垄断行为认定步骤：凡对竞争产生限制，并由此可能破坏竞争性市场结构，从而有可能损害效率的行为，均认定为垄断行为，推定其非法；不构成垄断行为者，反垄断法不予管辖。（2）效率考察步骤：当事人如能证明其垄断行为是增进效率所必需，则应使其合法，否则将损害效率；而不能增进效率的垄断行为则是非法的。两个步骤所考察的内容不同，其中第一个步骤考察竞争受限制的情况，但本质上关注的是其损害效率的可能性，因此最终所遵循的是效率标准；第二个步骤所考察的内容是效率，而不是竞争。这两个步骤的划分明确了反垄断分析的是非标准、操作步骤以及每个步骤的考察因素、考察意图、认定尺度、法律后果以及举证责任分配，揭示了反垄断法的核心法理，构成反垄断分析的基本框架，

（一）“垄断行为认定步骤”的考察内容与认定标准

反垄断法的调整对象是垄断行为，但各国均未对“垄断行为”提供一个全面的定义，而只是对其不同类型（即垄断协议、支配地位滥用行为、经营者集中）分别进行定义，这割裂了其彼此间的联系，错过了对其共性进行提炼的机会；而由于缺乏这种提炼，对三种具体垄断行为类型的定义也均停留在哈佛学派的“竞争损害标准”上，而没有采用“效率损害标准”，因而始终无法表达透彻。

垄断行为本质上无非是获得或维持市场力量的方式。反垄断法反对经营者采用提高价格的方式实现利润最大化，但采用这种利润最大化方式须以拥有市场力量为前提，否则其涨价行为将导致消费者大量流失，致使行为人利润减少。反垄断法所要调整的，就是市场力量的形成与维持方式。所谓“市场力量”，即能够通过提高价格的方式来增加利润的能力，这种能力可以是通过增进效率的方式获得的，也可能是通过限制竞争的方式获得的，反垄断法所要管辖的便是这后一种方式，统称为“垄断行为”，即“对竞争产生排除、限制，并由此可能给当事人带来提高价格的能力（因此破坏了竞争性的市场结构）的行为”；由于提高价格将导致社会总产出减少，创新延缓，使效率受到损害，因此也可将其表达为“对竞争产生限制，并由此可能导致社会总效率减少的行为”。限制竞争的活动如果不足以破坏竞争性市场结构，不足以带来提高价格的能力，则无力损害效率，反垄断法不必管辖。垄断行为共有三种类型，即垄断协议，支配地位滥用行为，经营者集中行为，三种垄断行为的认定均应遵循上述标准，而我国《反垄断法》的许多规定与这一标准相背离。

1.垄断协议的认定方法。垄断协议主要是形成市场力量的方式。竞争者之间互为对方提高价格的阻碍，因此往往希望达成消除彼此间竞争的协议，从而共同形成提高价格的能力。我国《反垄断法》第13条第2款是对垄断协议的定义，新法调整为第16条，但其内容未变：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”要对该定义达成准确理解，须进一步澄清“竞争”的含义，将“竞争活动”与“市场的竞争性”区分开来，以后者作为认定垄断协议的标准，因此垄断协议的完整定义应包括如下内容：“垄断协议是指经营者之间达成的，限制彼此间的竞争，并可能由此给当事人带来提高价格能力的协议、行业协会决议或者协同行为。”根据这一定义，垄断协议有两个构成要件：（1）当事人之间达成限制竞争的意思表示一致；（2）这种限制有可能给当事人带来提高价格的能力，从而产生损害效率的可能性。其中第二个要件表明，这一定义采用的是“效率损害标准”。

2.支配地位滥用行为的认定。支配企业的行为同样须满足两个要件，才能认定为垄断行为：（1）该行为具有排除、限制竞争的内容；（2）并由此带来损害效率的可能性。但《反垄断法》第22条（原第17条）似乎免去了后一要件，按其字面含义，支配企业只要从事该条所规定的限定交易、拒绝交易、搭售等行为，即直接认定为垄断行为，而不再有其他条件。这是需要纠正的。该条所列各行为通常确有排斥性，但须证明其排斥性严重到“有损害效率的可能性”，才宜认定为垄断行为。可以将这些行为分为三种类型，其“可能性”的证明方法互不相同。

一是剥削性滥用行为。即第22条第1项所针对的“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”。反垄断法多从卖方角度分析问题，因而这种行为往往统称为“过高定价行为”。但严格说来过高定价行为本身并不符合垄断行为的要件：过高定价并不“排除、限制竞争”，恰恰相反，提高价格将使消费者的需求转向竞争性产品，反而或多或少增加竞争者的交易机会，因此如果试图追求逻辑的纯粹性，最好是将其从第22条中分离出去，与其他滥用行为类型分开规定：“禁止具有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品，或者以不公平的低价购买商品。”其他各种滥用行为则以“排除、限制竞争”为要件。

二是排斥性滥用行为。第22条所列的其他各项行为一般确有排斥竞争者的效果，因此在“滥用行为”的认定上，主要的任务是对“损害效率的可能性”进行证明。按其排斥对象及目的之不同，本文将这些行为划分为两种类型，其“损害效率”的方式有所不同：

第一，延续型排斥行为。支配企业对同一市场上的竞争者进行排斥，压制其竞争能力的增长，从而人为延续自身的支配地位。第22条所规定的限定交易、掠夺性定价、歧视待遇等即属于这一类型。

以限定交易行为为例。2016年利乐案中，利乐公司利用其在包装材料市场上的支配地位，限定其上游原材料供应商红塔公司只能向自己供应，而不能向其他包装材料生产商供应。由于红塔公司是这种原材料的唯一供应商，其他包装材料生产商们只能使用成本更高的原材料，便无法对利乐公司造成竞争压力，这使得后者的支配地位得以人为延续下去。这一行为被执法机构认定为支配地位滥用行为，由于利乐公司未能提出有效的抗辩，因而最终被认定为非法。①参见国家工商行政管理总局2016年利乐案行政处罚决定书，工商竞争案字［2016］1号。

限定交易无疑具有排斥性，但要将其认定为垄断行为，还须证明其有“延续支配地位”的可能性。利乐公司禁止红塔公司向任何第三人销售，阻止所有其他包装材料生产商的成长，显然符合这样的条件。但如果它只在少量交易中从事限定交易行为，多数竞争者们仍可得到这种原材料的充分供应，便不足以构成滥用行为。②类似观点参见焦海涛：《“二选一”行为的反垄断法分析》，《财经法学》2018年第5期，第78—92页。在这一点上，《反垄断法》第22第1款（4）忽略了必要的限制条件，如果生硬套用，支配企业的任何一笔限定交易均构成垄断行为，接下来被告只能以“正当理由”进行抗辩，这使其举证负担过重，而且可能诱使原告提起骚扰性诉讼，是有失公允的。

第二，传导型排斥行为。即利用在一个市场上拥有的支配地位，排斥第二个市场上的竞争者，从而在后一市场上也获得支配地位。在第22条所规定的行为中，属于这一类的有搭售行为和拒绝交易行为等。

要将这类行为认定为垄断行为，应证明其有“传导”的可能性。比如根据欧盟判例法，支配企业的拒绝交易行为在满足以下要件时，应受禁止：（1）其所拒绝的产品是进入相邻市场从事有效竞争所必不可少的；（2）其拒绝行为将消除该相邻市场上的有效竞争；（3）这一拒绝行为不存在合理的理由。③参见欧盟欧洲法院Bronner案判决第41段。Case C-7/97［1998］ECR 7791(ECJ).其中前两个要件属于“垄断行为的认定”步骤，“必不可少”要件意味着行为人在前一市场上拥有支配地位，“消除有效竞争”要件意味着在相邻市场上获得新的支配地位，因此需要证明行为人在大量交易中实施了拒绝行为——如果只是拒绝少量的交易，则不足以消除相邻市场上的有效竞争。相比之下，《反垄断法》第22条第1款（3）的规定同样过于僵硬，如果单纯依据字面含义，支配企业将不敢拒绝任何一笔交易，这显然不是《反垄断法》的本意。

因此宜通过配套立法，对《反垄断法》第22条作如下补充，以使其在形式与内容上更符合反垄断分析的基本框架：“拥有支配地位的企业从事排斥性行为，如果有可能因此而人为地延续其既有的支配地位，或有可能由此在另一市场获得支配地位，则认定为支配地位滥用行为，推定其违法，除非当事人能够证明其行为存在合理理由。这些排斥性行为包括但不限于：（1）以低于成本的价格销售商品；（2）拒绝与交易相对人进行交易；（3）限定交易相对人只能与自己或自己指定的经营者进行交易；（4）搭售商品；（5）对同等交易的不同相对人实行差别待遇。”由于需要对“延续”或“传导”的可能性进行证明，支配企业从事数额不大的拒绝交易、限定交易、搭售等行为便不足以构成滥用行为。

3.“排除、限制竞争的经营者集中行为”的认定。若干经营者之间通过合并或控制关系而形成同一个竞争主体，在反垄断法上称为“经营者集中”行为。集中行为通常可以实现资源的互补与有效整合，但由于它消除参与人之间的竞争，并将参与各方的力量整合为一体，有可能人为改变市场结构，从而构成垄断行为。

根据《反垄断法》第34条，所有可能“排除、限制竞争”的经营者集中行为都构成垄断行为，这一表达同样是不到位的。集中行为一般均会对当事人之间的“竞争活动”产生限制，但只有达到可能产生“单方效果”或“协调效果”的程度时，才会损害市场结构，构成垄断行为。①参见2010年《美国横向合并指南》第一章；《欧盟横向合并指南》第22段。

一是单方效果。集中行为如果有可能产生或加强支配地位，则被认为具有“单方效果”。①所谓“产生支配地位”，是指集中后形成的企业将各参与人的力量汇集为一体，有可能在原本竞争性的市场上凭空造成一个支配企业。反垄断法并不反对支配地位的合法获得，比如通过降低成本、提高质量来获得支配地位，这是效率的体现。但通过集中行为而人为地造成支配地位，则没有现实的效率依据，必须作为垄断行为进行审查。②所谓“加强支配地位”，是指原本合法获得支配地位的企业，通过集中行为把具有增长潜力的竞争来源予以收购或控制，阻止这一挑战的形成与发展，从而人为地延续其支配地位。凡有这些可能性的集中行为，均认定为垄断行为，依反垄断法进行审查。

二是协调效果。如果集中行为导致寡头型市场结构，则可能发生“协调效果”。所谓寡头结构，是指市场上并存着为数不多的几家大企业，由于势均力敌，彼此最缺乏竞争意愿，而更愿意协调彼此的行为，从而共同维持垄断性价格。反垄断法对此感到力不从心：一方面各寡头均无支配地位，无法适用关于支配地位滥用行为的规则；另一方面，此类市场上往往信息高度透明，寡头间的协调可以通过心照不宣的默契而达成，并不需要发生意思的交流，因此又很难将其认定为垄断协议。欧美法上将这种现象称为“默示合谋”。特纳（Donald Turner）教授感到反垄断法对此无可奈何；②参见［美］赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》，第179页。霍温坎普（Herbert Hovenkamp）教授也认为，完全靠“心照不宣的默契”达成的协调确实难以认定为垄断协议。所幸寡头结构的市场十分少见，③“‘默示通谋’这一术语似乎并不太符合传统的古诺寡头垄断模型。”意思是，对于最典型的寡头间协调，很难将其认定为“通谋”。参见［美］赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》，第181页。但通过集中行为则很容易造成这种结构，因此在审查过程中必须严加防范。

因此在集中审查中，应以单方效果或协调效果作为认定垄断行为的依据，《反垄断法》第22条的相关内容宜作如下理解：“经营者集中行为如果对竞争产生排除、限制，并由此可能产生或加强支配地位，或可能导致竞争者间相互协调，则反垄断执法机构应对该项集中行为予以禁止。”但这一“禁止”同样只有推定非法的效力，当事人可以进行抗辩。

（二）“效率考察步骤”的考察内容与方法

1.效率考察的一般方法。垄断行为给当事人带来提高价格的能力，从而带来了损害效率的危险性，因此应推定其非法。但当事人并不必然将这一能力用于提高价格。哈佛学派的根本缺陷在于夸大了市场结构的决定性，认为当事人在拥有市场力量的情况下，提高价格是其利润最大化的唯一方式，因此必须阻止市场力量的形成。该派没有认识到还存在其他利润最大化方式，尤其是没有认识到创新的重要性。熊彼特以来的经济学进展表明，创新是现代市场经济发展的主要动力，而创新者往往需要拥有巨大的规模以及彼此间的合作，才能汇集起研发所需的资源，承受进行创新所必须面对的巨大投入与风险。①［美］约瑟夫·熊彼特：《经济发展理论——对于利益、资本、信贷、利息和经济周期的考察》，何畏、易家详译，北京：商务印书馆，1991年，第73—90页。See Joseph A.S.,The Theory Of Economic Development,Cambride:Harvard University Press,1934;Chapter II,pg.65-66.Joseph A.S.,Capitalism,Socialism and Democracy,New york:Harper and Brothers,1942.达成这些规模与合作往往需要对竞争施加一定的限制，这些限制是否应予禁止，不能只看其限制竞争的一面，而取决于其“正负效果的比较权衡”，其中“负面效果”是指这些限制使得当事人的力量得到增强，带来提高价格的危险性，而“正面效果”则是指通过施加限制而增进效率的可能性。如果当事人能够证明其限制性行为带来的正面效果大于负面效果，则应认定其合法。

但严格说来这一说法并不准确。所谓“正”“负”效果并不同时发生，也不发生在同一层面，不存在从量上正负权衡相抵的问题。实际上“负面效果”这一表述本身就是不恰当的。垄断行为只是带来当事人市场力量的增长，而这一增长本身并不必然是负面的：当垄断行为所带来的市场力量被用来追求效率时，其所产生的是积极效果，并没有什么消极效果需要弥补；而当这一力量被用于提高价格时，其产生的完全是消极效果，没有什么积极效果可以用来权衡。因此准确地说，垄断行为合法与否最终取决于它的用途：其所带来的市场力量是被用于提高价格，还是用来追求效率。不过由于已经约定俗成，“正负效果比较”这一说法也可继续沿用，但须澄清这种比较不是进行正负加减的计算，而是考察限制与效率之间的相对关系：为增进效率所必需的限制一般是合法的，而超出这一限度的限制则应当禁止。当事人对“增进效率所必需”负举证责任。

2.垄断行为的豁免制度。所有垄断行为均是形成或维持市场力量的手段。由于不同手段造成市场力量的方式不同，因此在垄断行为的认定上，垄断协议、滥用行为及经营者集中各自采用不同的方法，这在前文刚刚完成讨论。但不论构成哪一种垄断行为，当事人均有抗辩的机会，如果当事人能够证明该行为实际用于增进效率的目的，则均应予以豁免。因此在第二个步骤即效率考察步骤上，不同垄断行为的考察方法是相同的。但我国《反垄断法》的相关条文采用不同的规定方式，使这种共同性被掩盖了起来。比如对于垄断协议的抗辩理由，第20条规定了较系统的豁免条件；对于支配地位滥用行为的抗辩理由，第22条则只规定了“正当理由”四个字，而没有阐释其具体内容。从字面上看不出“正当理由”与豁免条件存在一致性。

而对于经营者集中行为的抗辩理由，其规定更需要澄清含义。根据《反垄断法》第34条，“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的”，执法机构应予禁止；但如果“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益”，则执法机构可予以批准。该条也采用两个分析步骤的划分，但其考察内容、认定标准与前述反垄断分析的一般框架并不吻合：按照一般框架，“垄断行为的认定步骤”关注行为对竞争的限制程度，而“效率考察步骤”所应关注的内容，则是垄断行为可能产生的效率。但在第34条中，第二个步骤仍在考察行为对竞争的影响，而不是对效率的影响，表明该条并未领悟到两个步骤间的差异，而且存在不可调和的内部冲突：既然被认定为“排除、限制竞争”而予以禁止，表明该项集中对竞争的总体影响是负面的，如何又会出现“对竞争的有利影响明显大于不利影响”的局面？因此应对第34条进行重新组织，以行为对效率的影响作为豁免的依据。

至于豁免制度的具体内容，则可以参考《欧盟运行条约》第101条（3）的规定。依据该款，当事人如能证明其垄断协议符合以下四个条件，则认定其合法：（1）“有利于改善产品的生产或销售，或有利于促进经济与技术进步；（2）使消费者能公平分享由此产生的利益；（3）所施加的限制不超过增进上述效率所必需的限度；（4）相关市场上的竞争不会因此被消除。”其中最核心的则是第一、三两个条件：对垄断协议予以豁免是为了增进效率，这体现着反垄断法立法目的的要求；但施加的限制必须与其所追求的效率相称，不能超过必要的限度。

我国《反垄断法》第20条①《反垄断法》第20条：“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第17条、第18条第1款、第19条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第17条、第18条第1款、第19条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”借鉴《欧盟运行条约》第101条（3），但在全面性、清晰性、逻辑性上都有一定的不足：（1）第20条第1款是对“效率条件”的规定，相当于欧盟的第一个豁免条件。不过欧盟采用概括式表达，可以穷尽社会生产全过程（包括研发、生产、销售环节）可能发生的所有效率；而《反垄断法》第20条第1款则采用列举模式，没有提供一个概括性的标准，因此容易出现遗漏。比如该款所列的效率类型中，甚至没有包括“增加产出”（即产出效率）。（2）第20条所列的有些“效率”并不成立：竞争者之间“统一产品规格、标准或者实行专业化分工”的协议如果对竞争造成限制，有可能构成垄断行为，属于受审查的对象，而不是豁免的理由；中小企业力量有限，达成限制彼此间竞争的协议不足以构成垄断协议，原本不必进入豁免环节；而以垄断协议来保障“对外贸易和对外经济合作中的正当利益”则缺乏明确的针对性。因此这三类“效率”不宜保留。（3）对“不会严重限制竞争”条件需作进一步说明。可以参照欧盟上述第三、四两个条件进行解释：即便为实现效率，也只能施加必不可少的限制；而且必须维持相关市场上竞争压力的存在，不能因为本协议的豁免而使其消除。

欧盟竞争法起初只对垄断协议提供了豁免的机会，这是由于当时并未认识到滥用行为、集中行为也有豁免的需要。随着其实践的发展，欧盟不断以条例、指南等方式对立法予以丰富，现在已对其他垄断行为类型规定了同样的豁免条件，其内容与第101（3）是完全一致的，也就是说，所有垄断行为均可基于同样的条件得到豁免，只要当事人能够证明其行为满足这些条件。

因此需要澄清《反垄断法》第20条的准确含义，并将其适用于所有垄断行为类型的豁免，而不仅限于垄断协议：“当事人能够证明其垄断行为同时符合以下条件的，应予豁免，不受禁止：（1）能够增进研发、生产、销售等环节的效率，从而增进消费者利益或者社会公共利益；（2）这些积极效果能够传递到消费者身上；（3）其所施加的限制是实现上述积极效果所必需；（4）相关市场上仍存在有效的竞争压力，不因该垄断行为得到豁免而被消除。”与欧盟第101条的主要区别在于增加了“消费者利益或者社会公共利益”的抗辩理由，欧盟只注意到消费者的经济利益即效率，而没有注意到其人身利益与社会公共利益，是不全面的。对人身利益与社会公共利益的强调是我国《反垄断法》的重要贡献。

三、反垄断法的分析方法与规则设计

通过对反垄断法原理的深入挖掘与贯穿，可以发现我国《反垄断法》中存在诸多不和谐。实际上反垄断法的逻辑是清晰的，并且在经济学研究中早已经被揭示出来，但由于反垄断经济学研究与反垄断法学研究长期脱节，经济学进展未能与法律的规则思维结合起来，因此一直没有在各国的立法与实践中得到充分落实，致使概念理解经常有误，分析步骤不清晰，是非标准不统一，出现不少错误与矛盾。这使得反垄断法始终被笼罩着一层薄雾。这些思维局限性是各国均有的，我国反垄断立法也不例外。

要保障反垄断法的科学性，首先应弥补原理上的认识差距。本文以立法目的为依托，将反垄断法的核心原理提炼为“一个标准”（效率损害标准）和两个步骤，其中第一个步骤考察行为是否有“损害效率的可能性”，以认定垄断行为，确定反垄断法的管辖范围；第二个步骤则考察“损害效率的现实性”，以确定垄断行为是否违法。两个步骤有着不同的考察因素，各种因素有着不同的考察意图，其界线可以作出清晰的划分。以这样的框架作为立法的基本结构，对垄断协议、支配地位滥用行为、经营者集中的规则设计均遵循这一结构，可以使《反垄断法》各章的条文在形式与实体内容上均具有高度的统一性，也不再会有大量空白、误解与冲突的空间，因为在这样的分析框架中，不同分析步骤及其考察因素之间均有着严格的逻辑关系，一旦发生偏离将会十分醒目。而目前各国反垄断法普遍在第一个步骤上仍未摆脱“竞争损害标准”，考察的是行为对竞争的影响，而不是对效率的影响；有时甚至对第二个步骤同样采用这一标准，而不是效率标准，由此导致两个步骤间的逻辑关系始终处于模糊甚至矛盾状态。因此在规则的设计中必须格外强调反垄断法原理与基本分析方法的贯穿，才能发现各种误区并予以纠正，从而保障反垄断立法的科学性。