抵押财产自由转让背景下抵押权的实现

2022-02-06□文/何晟

合作经济与科技 2022年3期

□文/何晟

（江西理工大学法学院江西·赣州）

［提要］在《民法典》第406条规定的抵押人可自由转让抵押财产的制度背景下，抵押权人的利益缺乏保障，为了更好地实现抵押权，在以下情形中可加强对抵押权实现的保障：在抵押权追及效力的例外中分析动产抵押权的实现路径；约定禁止或附条件转让抵押财产的效力以是否登记为标准产生对抗效果；通过涤除权相关规定的适用以及抵押人未履行转让的通知义务的法律后果来保障抵押权的实现。

基于维护物权追及效力的目的，《民法典》第406条规定了抵押人可自由转让抵押财产，无需经过抵押权人的同意，其第二款也就是抵押权在抵押财产发生转让等物权变动时，抵押权不受影响更是明确承认了抵押权的追及效力。但抵押人自由转让抵押财产的任意性造成抵押权人对抵押财产的监管和权利实现的难度也更大了，本身抵押权中的不转移抵押财产占有的特性就给抵押权人带来了风险，对此抵押财产转让后如何更好地实现抵押权成为亟待解决的问题。故应以抵押权人、抵押人和抵押财产受让人三方利益均衡为前提，探寻保障抵押权的追及效力以更好地实现抵押权。

一、抵押权追及效力的例外

虽然《民法典》第406条未区分不动产抵押与动产抵押，抵押权追及效力的范围也未限缩在不动产抵押上，但不动产抵押权的稳定性、消费者特别保护性、刚需性、查询的便捷性与动产抵押权完全不同，从《担保法》《物权法》的立法原意来看，限制抵押财产转让主要是针对动产抵押，抵押权人的利益在动产抵押中会遭遇特别的障碍。其中，在未登记的动产抵押中抵押权人无法追及善意第三人；在登记的动产抵押中追及效力会遭遇到来自正常经营活动中支付合理对价的买受人的障碍；从订立动产抵押合同的目的来看，当事人也未有对抵押财产发生物权变动后发生权利冲突问题进行考量。故在上述情形中动产抵押是无法适用抵押权的追及效力，但从保护抵押权人利益以及交易秩序的角度出发还是要鼓励将动产抵押进行登记。

（一）未登记的动产抵押无法适用抵押权的追及效力。与不动产抵押的登记生效主义不同，动产抵押采取登记对抗主义，且我国的动产登记制度相对比较混乱，对于动产抵押登记的审查也存在较大争议，有观点认为因动产抵押财产价值较小、类别多，实践中多数人未有动产抵押的登记习惯，买受人不应承担审查义务。而且就动产抵押登记来说，其困难之处在于，除开查询不便这一方面，就算能够查询且有严格的查询步骤，当事人所查到的登记信息也未必符合真实情况，现实中当事人登记错误或者动产权利发生变动而当事人未进行变更登记，这样抵押财产受让人很容易被认定为善意第三人。根据《民法典》第403条的规定，未登记的动产抵押不得对抗善意第三人，当抵押人用未经登记的动产与善意第三人交易时，取得无权利负担的动产所有权，抵押权人无法追及。第403条相对于第406条来说显然构成特别规范，应优先于第406条的一般规范而适用。有人认为善意取得对抵押权人造成的损害是抵押权人不登记而应受的惩罚，这种观点忽略了动产抵押的公示原则，具体来说登记并不是动产抵押权人的义务，抵押权人是否登记是其风险意识下自由选择的结果，所以抵押权人即使不登记也不能受到任何惩罚。目前对于未登记的动产抵押无法对抗善意第三人，因此抵押权的追及效力无法实现，抵押权人的利益也在此情况下缺乏保障。

（二）登记的动产抵押无法适用抵押权的追及效力。不仅未登记的动产抵押可以对抗抵押权，登记的动产抵押在满足《民法典》第404条规定的正常经营活动中已经支付合理价款的买受人的条件时，也可对抗抵押权，此规定原本在动产浮动抵押中，但《民法典》将其扩大到整个动产抵押中，赋予对买受人权利的强力支持，买受人取得该权利之后，抵押权人不得追及该抵押财产。且《民法典》第404条没有区分动产抵押是否进行了登记而直接规定了该条款，在最高人民法院出版的《民法典物权编理解与适用》对于第404条的说明中认为，在正常经营活动中已经支付合理对价的买受人，即使动产抵押进行了登记，可以取得抵押财产所有权且无权利负担。可以看出，动产抵押权的追及效力在正常经营活动中的买受人面前被实质否定。

（三）鼓励在动产抵押中登记及建立统一的动产担保登记系统。虽然动产抵押在出现以上两种情况时无法适用抵押权的追及效力，但从保护抵押权以及交易秩序的角度出发还是要鼓励抵押权人将动产抵押进行登记，对此可以通过建立统一的动产担保电子化登记系统保障抵押权人的利益。一般动产抵押对于抵押权人追及抵押物造成的难度的根源在于受让人善意取得抵押物，因为动产抵押不登记不影响抵押权的效力，同时受让人因登记制度的混乱而查询困难导致很难发现动产抵押的存在，受让人便容易被认定为善意取得。因此，保障动产抵押权人利益的着力点应从限制受让人善意的角度入手，在2019年国务院发布的《优化营商环境条例》里特别强调了对于动产和权利担保的统一登记要尽快建立起来。虽然现阶段将登记作为一般动产抵押的生效要件是不成熟的，但可以借鉴台湾省的相关制度，采用统一的动产登记制度，避免动产所有权占有公信力和动产抵押登记对抗力发生对抗，避免冲突的发生。台湾《动产担保交易法》中的相关规定具体来说有：“只要是动产抵押，都必须采用统一的公示对抗主义，通过辅助公示方式如在登记时运用特别的标记或者标注，提醒受让人及时查询抵押信息，避免受让人的善意可能。作为配套措施，建立统一的电子登记公示查询系统，形成信息共享机制”。从当前我国现实出发，要在动产抵押中更好地维护抵押权人的利益，促进统一的信息化动产担保登记系统是有效措施，建立统一的信息化动产担保登记系统会更加高效地解决在动产抵押中抵押权人追及抵押物的困难，我们当事人可以通过互联网在登记系统中很快地查询清楚，减少参与成本。便利化担保的设立、降低查询成本及担保人的其他成本意味着可以减少抵押权人对抵押物行使权力的障碍。

二、约定禁止或附条件转让抵押财产条款的效力

《民法典》第406条在制定过程中考虑到未来各方利益的变化，特地规定：“当事人另有约定的，按照其约定。”这条具有但书性质的规定给当事人留下了自治空间，特别是为抵押权人维护其自身利益提供了支撑，抵押权人和抵押人可以作出禁止或者附条件转让抵押财产的特别约定。关于这一约定能否对抗抵押财产受让人，要以受让人是否善意来区分，善意受让人可以取得抵押财产所有权，抵押权人只能通过抵押权的追及效力实现利益；恶意受让人则不能取得抵押财产所有权。而要排除受让人善意的可能只能通过将该特别约定进行登记的制度，通过登记制度将抵押权不得转让或附条件转让的约定进行登记予以保护抵押权人，进而发生对抗抵押财产受让人的效果，这也符合《民法典》的立法目的，也就是鼓励当事人主动进行公示。

当前我国不动产登记制度不断完善，根据《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》第三条规定：“当事人申请办理不动产抵押权首次登记或抵押预告登记的，不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿‘是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定’栏记载转让抵押不动产的约定情况”。此新规为不动产抵押中进行特别约定提供了法律支持，同时也规定了具体登记步骤，在抵押权登记系统中登记有利于抵押财产受让人在查询抵押登记时直接能看到禁止转让抵押财产的登记，能及时查询、知悉当事人的特别约定，此时受让人如果仍与抵押人进行抵押财产转让，将被认定为恶意受让人，无法对抗抵押权人。

是否将该特别约定进行登记会产生两种不同的法律效果：一是当该特别约定没有进行登记时，抵押财产转让符合法定的公示要件就发生物权变动效力，抵押人违反了与抵押权人关于禁止或限制转让的约定，抵押权人可以追及抵押人的违约责任。二是将该特别约定进行登记后，如果抵押人将抵押财产转让给受让人，虽然该转让合同有效，但是不会发生物权变动的效力，受让人不会取得抵押财产所有权，因为将该约定进行登记就会发生公示对抗效力，一经公示便可以产生对抗第三人的效果；受让人如果没有查询而不知道禁止转让约定的存在，就表明其是非善意的，那么禁止转让抵押财产的约定也可以对抗受让人。抵押财产受让人因被认定为恶意而无法取得抵押财产所有权时，可以对其他人如抵押人就该转让合同救济自身的权益。

三、涤除权在保障抵押权人利益中的适用

《物权法》第191条第二款规定了在抵押财产转让中抵押财产受让人可以通过代为清偿的方法来行使涤除权，从而消除受让财产上的权利负担。虽然《民法典》未直接规定涤除权，但《民法典担保制度解释》第四十三条第二款规定：“抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外”。其中的后半句可被当作受让人的涤除权，给抵押权人与受让人之间的冲突提供了一种有效的解决方式。虽然过去对涤除权的规定与废止争议一直存在，但是在新规则下，涤除权却是能有效保障抵押权人利益的一项制度，在抵押权追及效力及转让价款代位权无法发挥作用时，涤除权能很好地弥补漏洞。通过涤除权规则让受让人清偿与抵押财产价值相当的债务，这样抵押权人不仅实现了债权，而且节省了拍卖等追及抵押财产的成本，即使受让人不行使涤除权，也不影响抵押权的实现。

此外，通过《民法典》合同编第524条第三人代为履行的规则，也能实现涤除权的功能，第三人也就是抵押财产受让人可以向抵押权人代为履行所担保的主合同债务以此取得无权利负担的抵押财产，之后抵押财产受让人可以向主债务人追索之前向抵押权人代为履行的价款，且因抵押财产受让人不是抵押合同当事人，无需承担抵押合同中的违约责任，抵押财产受让人和抵押权人的利益能同时得到保障。但是《民法典》第524条的规定第三人代为履行的条件是代为履行债务对第三人本人具有正当且合法的权益，体现在抵押财产受让人是以受让不具有权利负担的抵押财产为目的而代为履行债务，此抵押财产可能是影响受让人生存条件或经济目的的财产。涤除权是抵押权追及效力的有效补充，抵押权人可与抵押人通过协商充分发挥涤除权的作用来保障抵押权的实现。

四、抵押人通知义务的履行

（一）抵押人的通知义务缺乏实效性。《民法典》第406条第2款规定了抵押人在转让抵押财产时的通知义务，通知义务的作用在于，一是能使抵押权人在收到通知时立即知道抵押财产发生物权变动以及抵押财产处在的位置，及时主张权利，取得期限利益；二是抵押权人在抵押财产转让时一旦出现危及抵押权的情况可以及时主张价款的物上代位维护自己的利益。但《民法典》第406条规定的通知义务，不是效力性强制规定，而是倡导性规范，不通知也不会导致抵押财产转让行为被认定为无效，且未规定违反通知义务的法律后果，抵押人不会遭到任何惩罚。从正常人的思维角度来分析，大部分人还是不会履行通知义务，因为履行该义务可能对其造成不利。更值得注意的是对于非基于法律行为而导致的抵押财产转移是很难甚至无法履行通知义务，如抵押人死亡后发生抵押财产继承，继承人通常是无法知悉所继承的财产被抵押的情况，要履行通知义务是根本不可能的，但本文研究的抵押财产转让是通过正常市场交易来实现的，不包括非基于法律行为导致的抵押财产转移。

（二）抵押人未履行通知义务的法律后果。现实中由于交易习惯和不通知对抵押人无不利后果而难以使抵押权人及时得知抵押财产发生权利变动以维护自身权益，故应该作出相应的司法解释，规定抵押人不履行通知义务的后果，虽然不履行通知义务不会导致该转让合同无效，但却构成了违反抵押合同中抵押人义务的行为，抵押权人可以请求抵押人承担未通知的违约责任。如，可让抵押人承担因未履行通知义务而造成抵押权人追及抵押物增加的成本，或者承担因为未及时通知而导致抵押财产价值减损的部分。只有明确规定了法律后果，在未通知情况下抵押权人受到的损失才会得到弥补，进而平衡抵押权人和抵押人在自由转让抵押财产中的利益，并使通知义务成为抵押人的交易习惯，促进市场交易秩序的稳定，充分发挥《民法典》第406条物尽其用的作用。