论产品质量法发展风险抗辩条款的删除

□文/陈杨阳

（广西师范大学法学院 广西·南宁）

［提要］从法的规范价值来看，发展风险抗辩制度显现出“功利主义”倾向，不符公平正义；从法律体系协调性角度看，发展风险抗辩条款的过错责任属性与我国确立的产品严格责任原则相冲突，并使缺陷产品补救义务失去理论依据；从司法适用角度看，发展风险抗辩条款不具有可行性。故应当将该条款删除，贯彻产品严格责任原则，有利于保障社会主义公平正义、保证法律的协调性以及提高司法效率、节约司法资源。

一、发展风险抗辩制度的产生与发展

发展风险抗辩，是指将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的，生产者不承担赔偿责任。发展风险抗辩又称“最高工艺”抗辩，所谓“发展风险”，也称“发展缺陷”，是指随着科技认知水平发展才能发现出来的风险。

20世纪初期，美国面临严重的产品质量危机，直到1962年，美国总统约翰·肯尼迪发表的《关于保护消费者利益的总统特别咨文》提出了消费者享有的“四项权利”，消费者的权利得到了重视。以此为背景，美国率先提出了产品质量法中的“无过错责任”，改写了全球范围以过错责任作为产品质量责任归责原则的传统。

而到了20世纪80年代以后，产品质量的严格责任制度受到了冲击，因为企业普遍面临着高额的产品侵权赔偿费，进而影响到金融、保险等行业，最终导致整个社会经济受到影响。是否能够因为企业采取的是当时不能发现有缺陷的“最高工艺”而不承担侵权责任，引发了人们的讨论。值得肯定的是，不论发展风险抗辩的反对者还是支持者，都没有突破美国1965年《第二次侵权法重述》中第402A条确立的严格产品责任制度，而是在该条款下寻求一种解释。反对发展风险抗辩的法院当然直接认为这无异于过错责任的回归。而接受最新工艺水平证据的法院则认为最新工艺证据并不是，也不需要是，永恒不变地与被告的过失相联系，它可以用于判断产品当时是否具有缺陷。可见，该观点是将本属于客观判断内容的“缺陷”进行了主观化，仍是主观归责原则的体现，而在实践中，可能会导致产品没有侵权行为，但却有侵权结果的情况。

可见，在美国企业产品责任危机大爆发的80年代，法院也不得不作出回应。再来看制定法方面，以缺陷判断证据的发展风险抗辩最终于《侵权法重述第三版：产品责任》上得以体现。美国许多州也采取了发展风险抗辩，如内布拉斯加州于1978年、佛罗里达州在1999年都通过了相关法律文件，直到目前，美国大约有16个州对发展风险抗辩做出了相关规定。

在欧洲并没有大规模的出现企业产品质量危机，严格的产品质量责任被普遍认同，最具代表性的案例为20世纪60年代左右的“沙利窦迈”药害事故。1954年德国古伦赛尔公司发现“沙利窦迈”有很好的镇定和消炎作用，便以“康德甘”为药品名称生产销售。康德甘在治疗孕妇在孕期呕吐的症状上也能够起到很好的效果，因此被广泛使用。但研究者后来发现女性怀孕期间服用沙利窦迈会导致婴儿畸形。因为当时的试验技术不发达，故古伦赛尔公司不能在康德甘投入流通时监测出它的毒害，直到孕妇使用后才发现，该药的毒害属于典型的发展风险。沙利窦迈药害事故引发了人们对药品安全事件的关注。所以，1976年德国制定的《药品法》规定了药品质量责任不适用发展风险抗辩。在沙利窦迈事件影响下，1976年欧洲经济共同体的《产品责任法草案》移植了美国的产品质量严格责任制度。

二、从规范价值层面看发展风险抗辩制度

（一）发展风险抗辩制度的功利主义。法律，是作为规则的正义，正义是法的首要价值，关于发展风险抗辩制度的规范价值，学者们都是从它的正义性开始评价的。关于种种看法，首先介绍的，应当是消费群体提出的利益与风险同归之正义理念，即认为生产者是缺陷产品销售中的盈利者，也应当承担由此产生的责任。而也有观点认为，在产品研发的推动下，消费者亦享受着新技术所带来的便利。但是，在价值溢出效应能够很好解决的前提下，消费者已经支付了包括技术研发成本和产品责任保险费在内的商品价格，生产者得到了科研成果的全部价值，再让消费者承担额外的风险，是没有额外利益对应的。还有的学者是从主体的风险规避能力方面来考量的，“将发展风险分配给生产者相较于分配给消费者更不公平，因为消费者才是更能避免或将科学技术无法发现的产品发展风险最小化的主体。”首先，所谓道德判断功能即是分配正义的体现，而严格责任是矫正正义的体现，因为损害是产品缺陷导致的，产品来源于生产者，生产者乃危险的制造者是不可否认的，该损害结果终究是生产者造成的。所以，严格责任是矫正正义的体现。其次，生产的专业化程度越来越高，而人们维持生存越来越依赖消费。所以，让知识欠缺且依赖消费来维持生活的人们去判断和避免产品的未知风险，是不可行也不合理的。

人们眼中的正义之所以呈现不同的模样，是因为人们都站在不同的立场，有着不同的诉求。正义的原则，是在当人们处于一种“无知之幕”时作出的选择。“无知之幕”则是假设人们处于一种不知自己的出生、阶级、资质、职业等个人因素的状态，在这种状态下，由于所有人都不知道自己的诉求，其所设计或认可的制度不会反映自己的特殊需求和利益。法官因其职业伦理的要求，可以说是最接近上述“无知之幕”的群体，而正如沙利窦迈案法官在一开始提到，承担严格责任的生产者，仍可以凭借其定价者的地位，将一部分保险费分散给全体消费者；反之，假如企业不承担任何责任，那么无辜的受害人将承担缺陷产品造成的全部损失。可见，正是因为生产者处于优势地位，法律必须平衡产生者与消费者之间的利益，让生产者承担发展风险责任，看似偏袒消费者，实则是对本就不平等的关系作出适当的矫正。而由于种种原因，西方国家产品质量责任危机开始爆发，法律体现统治阶级意志的特征就更为明显，其规定消费者将承担所有发展风险的责任，以便缓解生产者的危机，稳定社会经济的运行。这种牺牲部分人不可侵犯的正义利益来换取社会整体的收益是违反法律价值的。

（二）发展风险抗辩制度的正义关联价值分析。发展风险抗辩制度的提倡者多从效率、秩序等方面来表达观点，认为人类认知能力有限，一项新产品总是会有许多未知的缺陷，生产者发展风险责任之承担会降低科研热情、阻碍技术进步。而即使在严格产品责任背景下，新产品进入市场必然要符合法定安全标准，而产品一旦符合了法律标准，企业承担产品发展风险责任是低概率事件。但高风险意味着高回报，故通过“风险-收益”的权衡，企业的研发热情并不会降低。而对于例证中的药品生产者来说，其选择放弃了巨大的商业利润，可见该疫苗的安全性并没有保障。而退一步说，发展风险抗辩制度不见得能够激励研发和创新。在发展风险抗辩制度实施的背景下，对于一项“最高工艺”产品来说，企业提升其产品安全性的边际收益几乎为零，故企业会继续维持产品的“最高工艺”特征，直到出现产品事故。而实行严格产品责任，企业不仅能够通过“风险-收益”权衡来将安全性无保障的产品排除在市场之外，还能够刺激产品制造者尽最大可能地改进产品设计，提高产品的安全性，实现技术的进步。就秩序价值而言，让生产者承担发展风险责任确实可能导致保险危机和公司破产，危及经济秩序。这也反映出，严格责任制度背景下的产品的安全性更高是普遍认同的。但事实上不仅仅是食品、药品具有高度人身危险性，许多工业器械、家用电器也具有高危性，事故的发生也将对社会产生极大的影响，如果生产者进而行使发展风险抗辩，让受害者承担全部损害，将引起社会群众的不满，严重影响社会秩序，甚至政治秩序。

三、从规范体系协调性角度看发展风险抗辩制度

（一）发展风险抗辩条款与我国产品严格责任原则。本文认为，责任的分配应从无过错则无责任的形式公平矫正为结果公平。根据我国《民法典》（自2021年1月1日起施行）第一千二百零二条和《产品质量法》第四十一条，我们所确立的产品责任规则原则为无过错责任原则。发展风险抗辩制度主张即使产品缺陷客观上造成损害，但因生产者在将产品投入流通时主观上不可能认识到产品有缺陷而免责。这实质上是对过错规则原则的回归，也导致了立法上的矛盾。

对此，学界对发展风险抗辩不属于过错归责原则进行了解释，解释的对象主要是严格责任中的“缺陷”和“免责事由”。首先，就对“缺陷”的解释来说，如美国《第三次侵权法重述：产品责任》中规定，科技水平证据将作为产品缺陷的判断要素。而本文认为，符合科技水平或者符合合理期待的安全性，均只是具有在进行客观判断的外观，但若反问为什么符合最高科技水平或者合理期待安全性的“无缺陷”产品，即使造成了损害，生产者也无须负责，最终也只能回归生产者无主观过错的原因解释。其次，就针对“免责事由”进行的解释，发展风险抗辩作为一项免责事由，有学者认为：“免责事由因其所处的位阶，决定了不能以其为据对归责原则的性质作出评判……以在后的责任承担过程中是否存在过错因素来论证、评判在前的责任成立环节的无过错责任本质，是本末倒置的。”本文认为，免责事由是依据归责原则而规定的免责事由，是对规则原则的补充，和对法官的提醒。从位阶来说，下位阶的概念也是对上位阶概念的补充和发展，而不是独立存在、自立门户的。就以我国产品侵权责任的前两项免责事由来说，“未将产品投入流通”和“产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的”，免责的原因是“无因果关系”。

（二）发展风险抗辩条款与缺陷产品补救义务。根据我国《消费者权益保护法》第19条规定，生产者负有缺陷产品补救义务。而发展风险抗辩条款规定生产者不承担发展缺陷造成损害而产生的责任，故即使生产者在将产品投入流通后，因技术发展或者社会上已经发生了安全事故而知悉了产品缺陷，也不存在法律激励，让生产者主动去履行警示、召回等补救义务。故此种情况极不利于消费者权益的保护，甚至引发道德危机、社会危机。也有学者认为发展风险抗辩条款不会影响缺陷产品补救义务的履行，其主要观点是认为缺陷产品补救义务仅仅是一项公法范畴的义务。行政法的理念在于通过合法行政原则，规范公权力的行使，保护行政相对人的私权利不受公权力任意行使的侵害，行政法的目的就是让公权力的行使“止步于”在相对人的私权范围界限。发展风险抗辩制度规定了生产者享有对受害人提出损害赔偿请求权的抗辩权，举重明轻，生产者对损害结果都无需责任，更无需对危险负责，故当然地推定生产者也具有对消费者提出消除危险请求权的抗辩权，而生产者享有的一系列私法抗辩权便形成了行政权力不可侵犯的空间，而产品召回制度的规定明显侵入了生产者的自治范围。而理想的法律规定应当是，删除发展风险抗辩条款，生产者承担严格的产品责任，由于侵犯法主要调整事后的救济，不利于预防损害发生，行政法便强化生产者的产品危险消除义务，转化为公法上的警示、召回等补救义务，形成一个完整的消费者权益保护法律体系。否则，发展风险抗辩制度的存在，便让公法中的生产者补救义务失去了私法依据。

四、从司法适用角度看发展风险抗辩制度

发展风险抗辩在司法适用上的难点主要在于对“投入流通时”和“科学技术水平”的界定与调查。“投入流通”可以解释为“离开生产者”或者“交付”。而关于“科学技术水平”的界定，主要观点有“法律标准”“行业惯例”“绝对最高”“相对最高”等。“最高工艺”一般当然是高于法律标准的，仅仅达到法律标准仅仅是免于行政责任。而“行业惯例”虽然可能高于法律标准，但如果将最高工艺界定为行业惯例，那么“极有可能使科学技术水平沦为工业实践水平的代名词”走向了严格责任的对立面。而“绝对最高”，即世界上最先进的科学技术水平，“相对最高”是指企业“可合理获得的最佳技术”，“相对最高”与“绝对最高”相比，考虑了一般企业的认识能力，故“可合理获得的最佳技术”是主流观点。

发展风险抗辩在司法适用中，最大的困难在于案件事实的调查，主要有“最高工艺”的公布时间、“最高工艺”的最高性、“投入流通时”证明等。关于“最高工艺”的公布时间和“最高工艺”的科技最高性的证明上，原被告都需要聘请专家予以证明，不仅费用极高、辩论冗长，还可能因意见相左而最终争执不下，严重的，还可能侵犯他人商业秘密。关于“流通时间”，应当是在证明了“最高工艺”的公布时间前提下，以“最高工艺”的公布时间为节点，该时间节点以前已经交付的产品是主张发展风险抗辩的对象，否则不属于抗辩对象。而事实上，产品交易频繁而复杂，假设认定了“最高工艺”的公布时间，也很难界定当时产品的流通状态。而许多商品的交付是多批次进行的，如果“最高工艺”的公布时间在多批次交付的过程中，那么一旦全部商品完全了交付，抗辩对象与非抗辩抗辩对象往往出现了混同。假设即使能够分清“最高工艺”公布前交付的产品和公布后的产品，那么购买“最高工艺”公布前交付的产品的受害人将自负全部损失，购买“最高工艺”公布后的产品的受害人则有权主张索赔。同一公司产品的受害人仅仅因为产品的投入流通时间存在细微差别而产生完全不同的对待，这是受害群体无法接受的。总之，在发展风险抗辩制度背景下，消费者将花费极高的诉讼费用和时间成本，而胜诉的几率却十分渺茫。诉讼的目的在于定分止争，但复杂的诉讼程序与诉讼期间导致矛盾长期无法化解，使社会关系长期处于一种不稳定的状态。