其他严重失信行为之设列

杨 杰

一、问题的提出

如何设列其他严重失信行为是社会信用立法关注的重点问题之一，涉及防止失信联合惩戒技术的滥用或者误用，以实现社会信用体系建设法治化、规范化等为立法目标。2016年5月3日，国务院发布《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(国发〔2016〕33号)(以下简称“33号指导意见”)，其中设列了四大类严重失信行为：“一是严重危害人民群众身体健康和生命安全的行为，包括食品药品、生态环境……等领域的严重失信行为。二是严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序的行为，包括逃税骗税……等严重失信行为。三是严重影响司法机关、行政机关公信力的行为，包括有能力履行但拒不履行……等严重失信行为。四是拒不履行国防义务，拒绝、逃避兵役……等行为。”(1)《关于加强个人诚信体系建设的指导意见》，国办发〔2016〕98号 ，2016年12月23日发布，同《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》，国发〔2016〕33号，2016年5月3日发布，二者规定的严重失信行为类型基本一致，不再赘述。2020年12月18日，国务院办公厅印发《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》(国办发〔2020〕49号)(以下简称“49号指导意见”)中再次强调，设列严重失信行为必须遵循33号指导意见的规定，“限制为严重危害人民群众身体健康和生命安全、严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序、拒不履行法定义务严重影响司法机关和行政机关公信力、拒不履行国防义务等严重违法失信行为”(2)《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》，国办发〔2020〕49号，2020年12月18日发布，其中规定：“设列严重失信主体名单的范围，严格按照《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》规定，限制为严重危害人民群众身体健康和生命安全、严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序、拒不履行法定义务严重影响司法机关和行政机关公信力、拒不履行国防义务等严重违法失信行为的责任主体。”，任何机关不得擅自增加或扩展。33号指导意见和49号指导意见作为目前中央层面设列严重失信行为的高级别规范性文件，对设列严重失信行为发挥着“基本法”的指引作用，以受侵犯的四类客体为分类标准，通过“例示严重失信行为”和“等严重失信行为”的方式厘定了严重失信行为的外延，同时暗含严重失信行为不限于例示严重失信行为，还可能存在其他严重失信行为。49号指导意见发布后，对失信行为认定标准以“清单管理”替代“全国统一”，不仅尊重了地方事权及地区差异，预留了地方空间，也进一步释放出地方可以设列其他严重失信行为的信号。(3)参见罗培新：《专家解读：49号文》，载信用中国，https://www.creditchina.gov.cn/zhengcefagui/zhengcejiedu/zhongyangzhengcefagui/202012/t20201224_221618.html，2021年9月30日访问。

由此，在技术上采用了“例示”+“等”的兜底方式，弥补了严重失信行为外延上不周延所造成的制度缺陷。既满足明确性要求，又避免出现漏洞，为后续理论研究和实际经验的积累而逐步完善严重失信行为种类、增设其他严重失信行为留有余地。然而，问题并不因此而自行消解。33号指导意见中仍存有巨大制度空间和空白的无疑就是“等严重失信行为”的规定。作为一类范畴的“等严重失信行为”的集合体——其他严重失信行为在地方先行信用立法中的表现形式可谓繁杂多样。有的设置了兜底条款，譬如《天津市社会信用条例》第27条第5项规定“国家规定的其他严重失信行为”，《山东省社会信用条例》第29条第5项规定的“法律、行政法规规定的其他严重失信行为”；有的在设置兜底条款之外，扩展了严重失信行为种类，譬如《河南省社会信用条例》第33条增加了“严重侵害消费者、投资者合法权益的行为”“严重违背教育和科研诚信的行为”“诋毁、破坏他人声誉、信誉，造成严重后果的行为”“市场主体作出公开信用承诺而不履行，造成严重后果的行为”“伪造公文……等方式提供虚假资料骗取行政许可……等严重失信行为”；有的在兜底条款之外，增设了具有地方特色的严重失信行为，譬如《南京市社会信用条例》第40条规定，“亵渎英烈，宣扬、美化侵略战争和侵略行为，严重损害国家和民族尊严的”属于严重失信行为；《海南省社会信用条例(草案)》第34条规定，“利用海南自由贸易港离岛免税等优惠政策牟取非法利益，情节严重的”属于严重失信行为；《陕西省社会信用条例(征求意见稿)》第25条规定，“严重破坏秦岭、黄河流域生态环境和生态保护的行为”属于严重失信行为。

从形式而言，这些“扩展条款”和“特色条款”增设的“严重失信行为”没有在33号指导意见中明确例示，能否列入其他严重失信行为的范畴？其他严重失信行为在设定时是否要遵循相应的标准、规则、程序？是否例示严重失信行为之外的“严重失信行为”都可以其他严重失信行为之名来逃避法律监管？如何准确界定其他严重失信行为的内涵与外延？设定其他严重失信行为时，如何处理其与33号指导意见的关系？哪些其他严重失信行为有必要设列，却又无法被例示严重失信行为涵盖？这些不仅是理论问题，更涉及在执法和司法层面如何应对其他严重失信行为的操作问题。由于33号指导意见未正面描述其他严重失信行为的具体表征，导致无法确切地通过行为外在形式加以认定，对其判断更多的是类比例示严重失信行为而作出，很容易扩张其边界，使之成为一个具有扩张性的“口袋”概念。本文在明晰设列其他严重失信行为利弊的基础上，拟对其设列标准、设列规则、设列质量等予以初步考察与探讨，防止设列其他严重失信行为过程中肆意扩展严重失信行为的类型。

二、设列其他严重失信行为的利弊

在社会信用治理方兴未艾的当下，设列其他严重失信行为无疑具有双刃性。一方面，设列其他严重失信行为可以增强严重失信行为概念的包容度，确保与国家层面的社会信用立法顺畅衔接，还可以更好地开展实验主义治理，激发地方立法的主动性与积极性；另一方面，设列其他严重失信行为也可能侵犯相对人权益，违反平等对待原则，降低信用治理精度。

(一)设列其他严重失信行为的价值

第一，增强严重失信行为的适应性。33号指导意见是目前设列严重失信行为的最高级别规范性文件，然而，严重失信行为作为官方概念，至今仍采用“例示+兜底”的方式进行厘定判断，在实定法和法解释学上缺乏精确定义。虽然33号指导意见例示的严重失信行为内容清晰、界限分明，但过于明确的例示规定会割裂严重失信行为的完整性，遗漏其他严重失信行为。而且例示严重失信行为具有封闭性的特征，解释和适用的范围较为狭窄，势难以有限之行为，涵摄无穷之人事。因此，面对某些尚未纳入既有严重失信行为之列，但却需要按照严重失信行为处理的行为时便显得捉襟见肘。其他严重失信行为涵摄力强、包容性大，其概括性和开放性可以起到“庶补遗阙”的作用，弥补例示严重失信行为之不足，使静态的严重失信行为概念具有较强的适应性和灵活性，不断顺应社会信用体系建设的新要求、新认识、新变化，从容应对纷繁复杂的监管实践，实现与国家层面的社会信用立法顺畅衔接。

第二，更好地开展实验主义治理。作为新兴治理模式的实验主义治理要求在纵向功能上坚持实践优于理论，以渐进试错的实验为进路；在横向结构上各基层主体具有自主性和实践能力，以形成差异化的实验，为达到最终目标提供智力支持。(4)参见钱弘道、杜维超：《论实验主义法治——中国法治实践学派的一种方法论进路》，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2015年第6期。这就要求中央通过纵向放权赋予地方更大的自主性和行动空间，从而使地方拥有能力，从实践中探索出合适的治理进路。(5)参见刘太刚、邓正阳：《实验主义治理：公共治理的一个新路径》，载《北京行政学院学报》2020年第1期。坦率地说，地方设列其他严重失信行为属于比较明显的国务院控制下的分级试验。33号指导意见设列的例示严重失信行为是地方设列其他严重失信行为不得不参照的对象。同时，33号指导意见通过不完全列举严重失信行为为其他严重失信行为的设列预留了空间，增加了地方在设列严重失信行为工作中的主动性、责任性和能动性。譬如《河南省社会信用条例》参照“侵害消费者或证券期货投资者合法权益”这一严重失信行为，设列了严重侵害消费者、投资者合法权益的严重失信行为。有理由相信，随着地方社会信用体系建设的深入，国务院控制下的分级试验模式提供了一种对地方信用立法经验进行协同性学习的机制，可以不断修正对严重失信行为的认识，为地方和中央设列其他严重失信行为提供可靠的经验。

第三，尊重各地情况的差异性。“法律与民族志都是地方性的技艺，它们都凭借地方知识来运作”。(6)[美]克利福德·格尔茨：《地方知识：阐释人类学论文集》，杨德睿译，商务印书馆2014年版，第193页。因而，法律源于地方性知识和问题的总结，代表了一种地方性的治理术，须因地制宜。33号指导意见在厘定严重失信行为外延构成时，在技术上采用了“例示”+“等严重失信行为”的兜底方式，很大程度上表明国务院不希望对设列严重失信行为奉行“一刀切”。全国范围内不常见的某些严重失信行为，可能在某些地方却有设列的必要。因此，地方在设列其他严重失信行为时需要凸显“地方性”，做到“因地制宜”，这也正是当前一些地方设列“体现区域特色”的其他严重失信行为的“正当性基础”。(7)卢护锋：《设区的市立法的精确化路径：基于立法选题的思考》，载《政治与法律》2019年第3期。由于各地自然与历史人文地理的差异以及经济发展水平的明显不平衡，使地方在设列严重失信行为时不得不考虑地方问题和地方特色。譬如，南京市作为“南京大屠杀”发生地，其设列其他严重失信行为的“地方性”体现为对地方惨痛历史的牢记；杭州市作为著名旅游城市，其设列其他严重失信行为的“地方性”体现为对地方经济特色资源的保障；(8)参见罗培新：《专家解读：49号文》，载信用中国，https://www.creditchina.gov.cn/zhengcefagui/zhengcejiedu/zhongyangzhengcefagui/202012/t20201224_221618.html，2021年9月30日访问。海南省作为自由贸易试验区，其设列其他严重失信行为的“地方性”体现为对地方发展方向的引领。

(二)设列其他严重失信行为的风险

第一，可能侵犯相对人合法权益。针对一般失信行为的惩戒措施，譬如列为重点监管对象、增加监管频次、加强现场检查等，对相对人的权利义务影响轻微；而对严重失信行为的惩戒措施，譬如限制进入相关市场、行业等，限制了相对人的职业自由，减损了相对人的经济利益，严重影响了相对人的权利义务。实践中，已经暴露出一些地方政府不当设列其他严重失信行为的问题，譬如将“记入社会信用记录，向社会公布”的一般失信行为认定为严重失信行为，并实施联合惩戒。(9)参见《陕西省发展和改革委员会关于应对新冠肺炎疫情做好社会信用体系建设有关工作的通知》，陕发改财金〔2020〕160号，2020年2月19日发布。如此，不合理的增加或扩展其他严重失信行为，极有可能导致失信联合惩戒技术的滥用或误用，不当限制相对人的权利或利益、过度科处义务或负担。

第二，可能违反平等对待原则。为保障相对人的实质平等，立法或行政应当对相同情形或事件同等对待，缺乏正当理由，不得差别对待。(10)参见周佳宥：《行政法基本原则》，三民书局股份有限公司2016年版，第94页。就设列其他严重失信行为而言，由于地方设列主体众多，在设列过程中可能存在违反平等对待原则的情形。譬如，针对近年来频发的科研失信问题，《河南省社会信用条例》第33条增设了违背教育和科研诚信的严重失信行为，但是33号指导意见和其他省级人大制定的综合性信用法规都没有作出类似的规定。

第三，可能加剧监管资源的紧张。随着行政监管的辐射范围不断扩张，监管负荷过重与监管资源稀缺的问题逐渐凸显。(11)参见曹鎏：《“放管服”改革背景下行政检查监管目标实现研究》，载《中共中央党校(国家行政学院)学报》2020年第3期。建构以社会信用为核心的监管体制，便是为了缓解监管资源捉襟见肘的境况。33号指导意见提出对严重失信行为涉及的领域加大监管力度，其目标在于使有限的监管资源得到更加合理的配置，重点监管安全生产、食品药品等领域的重大违法事件，或者减少严重损害共同体声誉的违法失信行为，包括商业欺诈、制假售假等。设列其他严重失信行为关乎有限监管资源的再次分配，稍有不慎，不仅会稀释重点领域的监管密度，而且还会加剧其他非重点领域的“监管赤字”，危及信用监管的针对性和有效性。

三、其他严重失信行为的设列标准

法律用语的准确性至关重要，有时一个字就能严重影响相对人的权利义务或破坏法律的权威性。因此，厘清“等严重失信行为”中的“等”字具有重大价值。

(一)“等”的兜底内涵

准确理解“等严重失信行为”中“等”的含义，可以获取设列其他严重失信行为的标准。理解“等”的兜底内涵，必须立足于法律解释。在解释兜底规定的方法中，常见的解释规则是同类解释。(12)参见张建军：《论刑法中兜底条款的明确性》，载《法律科学》2014年第2期；李大勇：《其他行政强制执行方式之界定》，载《政治与法律》2014年第5期；陈兴良：《口袋罪的法教义学分析：以危险方法危害公共安全罪为例》，载《政治与法律》2013年第3期。同类解释可以限定“等”的无序扩张，保持内部法律评价的一致性。然而，同类解释并非完美无缺，如果类比的标准尚未统一，也将导致解释效果“失灵”。

以33号指导意见规定的第一类严重失信行为为例，即“严重危害人民群众身体健康和生命安全的行为，包括食品药品、生态环境……等领域的严重失信行为。”该规范前半句设置了严重失信侵犯的客体，即“严重危害人民群众身体健康和生命安全”，后半句设置了严重失信发生的领域，即“食品药品、生态环境等领域”。采用不同的标准，对设列其他严重失信行为会产生不同效果。若从客体视角出发，则类比对象是“严重危害人民群众身体健康和生命安全”。此时，相对人的行为只要造成“严重危害人民群众身体健康和生命安全”的后果，若属于食品药品、生态环境等公共领域，则归入第一类严重失信行为；若不属于食品药品、生态环境等公共领域，则进入设列其他严重失信行为的范畴。若从“客体+领域”视角出发，即便相对人的行为造成“严重危害人民群众身体健康和生命安全”的后果，只要不属于食品药品、生态环境等公共领域，那么相对人的行为就不应该归入严重失信行为的范畴，也就不能设列其他严重失信行为。可见，类比标准直接影响是否可以设列其他严重失信行为。

因此，准确理解“等”的兜底内涵不能仅仅依赖于同类解释，而是需要采用双重解释标准。一方面，以规范保护目的统领“等”的内涵；另一方面，用例示严重失信行为特征限制对“等”的解释。其他严重失信行为之所以归入严重失信行为，是因为其与例示严重失信行为具有“意义上的一致或相同”。(13)吴学斌：《刑法思维之变革：从概念思维到类型思维——以刑法的适用为视角》，载《法商研究》2007年第6期。而这个体现着例示严重失信行为本质特点的“意义”是由“规范目的”与“行为本质”共同构成的。其中，例示严重失信行为的“行为本质”是通过提炼“严重”“失信”等关键词的经验事实得来，而且选取的经验事实往往具有代表性和恒常性，因此，通过例示严重失信行为便可以推断其他严重失信行为的特点。总的说来，严重失信行为是一种价值主导型评价，具有开放性和流动性，只有在一定“规范目的”下的“行为本质”，才具备稳定性和特定性。严重失信行为必须以“整体”的方式认知，而统率“整体”的就是“规范目的”，只有在“规范目的”之下复原严重失信行为，才能够探寻到严重失信行为的本来面貌，才能够维持严重失信行为的“整体轮廓”。因而，判断相对人的行为是否构成其他严重失信行为，并不取决于其能否涵摄在例示严重失信行为之中，更需要考量其是否符合“33号指导意见背后的意旨和评价意义”(14)马荣春：《刑法类型化思维的概念与边界》，载《政治与法律》2014年第1期。。不得不指出的是，虽然只有将“规范目的”与“行为本质”相结合才能理解其他严重失信行为的本质，但二者之间具有主次之别，发挥主导建构功能的是“规范目的”，“行为本质”只是服务于“规范目的”。

“规范目的”可以准确揭示立法目的，提高行为认定的科学性。以“规范目的”统领“等”的兜底内涵，需要探寻33号指导意见的目的。33号指导意见指出，实施以信用为核心的监管方式是为了建构“新型市场监管体制”、营造“公平诚信的市场环境”，着力解决“危害公共利益和公共安全”“对经济社会发展造成重大负面影响”等重点领域失信问题。而国务院办公厅印发的49号指导意见更是将“认真落实《优化营商环境条例》”摆在突出位置。由此，设列严重失信行为最朴素的、最不具有争议的目的是维护公共利益。“公共利益”是一个包含价值选择的不确定性概念，与经济秩序、公共安全、环境保护、国防利益、社会资源分配以及国家机关公信等紧密结合。(15)参见胡洪高：《论公共利益的法律界定——从要素解释的路径》，载《中国法学》2008年第4期；高志宏：《公共利益的独立性及当代表达》，载《学术界》2013年第11期。从此维度解读设列严重失信行为的目的具有两方面优势：一是给设列其他严重失信行为预留足够的空间；二是保持与例示严重失信行为所涉领域的高度统一。因此，设列其他严重失信行为不能直接指向私人权利——以保护个人利益为目的，而是必须以公共利益为出发点和落脚点。设列其他严重失信行为通常会减少所涉领域的失信问题，失信责任人之外的个体也会从中获得事实上的利益，但只是一种反射利益。

此外，以例示严重失信行为的特征限制其他严重失信行为类型。从类型化的思维出发，应重视例示严重失信行为在“等”的兜底解释方面的作用，才能更加具体、细致地把握其他严重失信行为。具体而言，设列其他严重失信行为既要建立在与例示严重失信行为形式分野的基础之上，又必须依赖于例示严重失信行为的客观属性来进行实质判断。据此，设列其他严重失信行为既要保证“形式相异”，又要做到“属性同质”。首先，“形式相异”需要判断其他严重失信行为是否可以包含于例示严重失信行为，该判断比较简单，可以直接比照33号指导意见设列的例示严重失信行为。如果其他严重失信行为所涉领域或行为本身已经在33号指导意见中明确列举，只是增添了地域特色、行业特色或时间限制等，那么只能称之为形式意义上的其他严重失信行为。“属性同质”需要分析例示严重失信行为的“行为本质”，将定性与定量分析结合起来进行实质判断。从严重失信行为的性质与程度来看，性质上需要达到“失信”，程度上需要达到“严重”。“失信”本质上是建立在生效法律文书之上的、基于合法性评价的二次评价。(16)参见王瑞雪：《公法视野下的信用联合奖惩措施》，载《行政法学研究》2020年第3期。换言之，“失信”意味着违法在先，其他严重失信行为就是一种违法行为，并且该违法行为侵犯的客体必须限于33号指导意见规定的四类客体中，不应做扩大化理解和界定，将违纪、违反道德、违反职业规范等行为都列入严重失信范畴。(17)参见沈岿：《社会信用体系建设的法治之道》，载《中国法学》2019年第5期。

“严重”是从结果角度对严重失信行为的影响程度或范围进行的客观评价，是指造成的不利后果严重损害33号指导意见规定的公共利益。由于严重失信行为涉及食品、药品等多个领域，覆盖行政、刑事等多个部门法。实践中，对“严重”的判断并无统一标准，但较为主流的判断方法有三种：一是根据行政违法行为次数，二是参照规范中对“重大事故”等经验性不确定法律概念的已有规定，三是直接规定“恶劣影响”等价值性不确定法律概念。

具体而言，达到严重失信的行政违法次数大都由行政机关裁量，有的规定一年内受四次较轻行政处罚或被处以警告为严重失信。(18)参见《江苏省自然人失信惩戒办法(试行)》第13、19、22条。有的规定两年内受到三次以上行政处罚为严重失信。(19)参见《严重违法失信企业名单管理暂行办法》第5条第2款。有的规定五年内受到两次以上行政处罚为严重失信。(20)参见《严重违法失信企业名单管理暂行办法》第5条第1款第5项。有的规定受到行政机关三到五次一般程序罚没款，或没收违法所得、没收非法财物，为严重失信；受到行政机关六次及以上一般程序罚没款或责令停产停业、暂扣或者吊销营业执照，为特别严重失信。(21)参见《芜湖市人民政府关于建立完善芜湖市失信联合惩戒制度(试行)的指导意见》，芜政〔2018〕22号，2018年6月15日发布。通过行政违法次数判断严重失信的优势在于标准明确，但可能造成认定严重失信的标准过于散乱。

食品、环境、安全生产等严重失信行为多发领域，“重大事故”的经验性标准比较明确。以江苏省的规定为例，符合其中任何一项标准，即为“重大事故”。如食品领域造成十人以上死亡或一百人以上重伤；(22)参见《江苏省食品安全事故应急预案的通知》，苏政办函〔2019〕99号，2019年12月29日发布。安全生产领域造成五千万以上经济损失；(23)参见《江苏省重特大生产安全事故应急预案的通知》，苏政办函〔2020〕12号，2020年1月17日发布。生态环境领域造成两千万以上经济损失，或物种灭绝，或县级以上城市取水中断，或重大跨国境影响等。(24)参见《江苏省生态环境厅突发环境事件应急预案》，苏环办〔2020〕172号，2020年5月28日发布。通过经验性标准可以快速判断“严重”程度，但对于标准的选取需要合理、审慎。

对“恶劣影响”等价值性不确定法律概念只有通过主观价值的输入才能厘定。具体化的价值判断，须参酌公众认知范围内的伦理秩序及公平正义理念，顺应社会发展和道德价值观念的变迁。(25)参见王贵松：《行政法上不确定法律概念的具体化》，载《政治与法律》2016年第1期。为防止具体化的恣意性，在具体化时，一方面结合具体领域的特点，尽量明确一些“恶劣影响”的事实、指标；另一方面在“恶劣影响”无法价值化的地方再尝试进行价值填充。以“擅自从事文化市场经营活动，造成恶劣社会影响的”(26)参见《关于对文化市场领域严重违法失信市场主体及有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》，发改财金〔2018〕1933号，2018年12月28日发布。为例，根据《娱乐场所管理条例》第9条规定，娱乐场所需要事先许可(27)《娱乐场所管理条例》第9条：“娱乐场所申请从事娱乐场所经营活动，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请……予以批准的，颁发娱乐经营许可证……”，第10条规定，许可娱乐场所应当举行听证。(28)《娱乐场所管理条例》第10条：“文化主管部门审批娱乐场所应当举行听证。有关听证的程序，依照《中华人民共和国行政许可法》的规定执行。”如果未经许可和听证，将娱乐场所开办到该条例第7条禁止开办娱乐场所的公共区域(29)《娱乐场所管理条例》第7条：“娱乐场所不得设在下列地点：(一)居民楼、博物馆、图书馆和被核定为文物保护单位的建筑物内；(二)居民住宅区和学校、医院、机关周围；(三)车站、机场等人群密集的场所；(四)建筑物地下一层以下；(五)与危险化学品仓库毗连的区域。娱乐场所的边界噪声，应当符合国家规定的环境噪声标准。”，肯定会造成社会影响，至于是否“严重”，则需要行政机关作出价值判断。

(二)标准检验

综上分析，设列其他严重失信行为最重要的在于符合规范目的和保持属性同质，并不包含于例示严重失信行为。因此，其他严重失信行为应当同时符合目的标准、属性标准、形式标准。

第一，目的标准。设列其他严重失信行为必须是以维护公共利益为目的。基于人是“目的性”的动物，人的行为总是意有所指、行有所向。因此，任何严重失信行为的设列均具有一定目的，无论如何设列其他严重失信行为，设列的逻辑起点就是“合目的性”。33号指导意见的“规范目的”决定了严重失信行为的目的，设列其他严重失信行为必然指向公共利益。

以目的标准检视既有的其他严重失信行为，可以发现有些其他严重失信行为已经偏离了“规范目的”。譬如，《河南省社会信用条例》第33条第7项将“通过网络、报刊、信函等方式，诋毁、破坏他人声誉、信誉，造成严重后果的行为”设列为严重失信行为，从表面上看似源自33号指导意见规定的“严重破坏网络空间传播秩序”，实质上二者差别巨大。33号指导意见规定“严重破坏网络空间传播秩序”属于“严重破坏社会正常秩序”这一大类严重失信行为，其设列目的在于维护社会正常秩序；而《河南省社会信用条例》设列的该类严重失信行为则暗含了保护个人利益之“规范目的”，因为这里的“他人”包括公民、法人或其他组织。以诋毁、破坏公民声誉、信誉导致“严重后果”为例，无外乎达到诽谤罪的标准。“可以肯定的是，作为诽谤罪对象的‘他人’，包括一切自然人，而不包括法人与政府机关等单位。”(30)张明楷：《网络诽谤的争议问题探究》，载《中国法学》2015年第3期。作为诽谤罪保护法益的名誉，是对人的社会评价，是个人专属法益，其规范目的是保护个人利益。(31)参见张明楷：《网络诽谤的争议问题探究》，载《中国法学》2015年第3期。同理，河南省人大设列该严重失信行为，同样是因为诽谤行为会降低当事人的社会评价，进而对当事人的生活、工作等方面产生诸多不利影响，其目的是维护个人名誉权，偏离了设列严重失信行为是以纯粹的公共利益为出发点和落脚点的初衷。更不合理的是，根据我国《刑法》第246条的规定，诽谤罪即便“情节严重”，也属于“告诉才处理”。“告诉才处理”的犯罪实际上是将国家刑罚权的发动权赋予私人，尤其是具体案件的被害人，充分彰显了刑事法领域的私法自治精神。(32)参见熊亚文：《刑法私法化：现实图景与理论空间》，载《现代法学》2016年第4期。如果将构成诽谤罪的行为设列为严重失信行为，实际上是公权力剥夺了个人自由处分的权利，违背了“私法自治精神”。

相比而言，《南京市社会信用条例》第40条第5项将“亵渎英烈，宣扬、美化侵略战争和侵略行为，严重损害国家和民族尊严的”设列为严重失信行为，符合维护公益之目的。《英雄烈士保护法》第1条指出，加强英雄烈士保护是维护社会公共利益的需要。司法实践中，对于“亵渎英烈，宣扬、美化侵略战争和侵略行为”也经常由检察机关提起公益诉讼。(33)《英雄烈士保护法》第25条第2款：“英雄烈士没有近亲属或者近亲属不提起诉讼的，检察机关依法对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的行为向人民法院提起诉讼。”；韩静茹：《公益诉讼领域民事检察权的运行现状及优化路径》，载《当代法学》2020年第1期。因为该行为伤害了“民族的共同记忆、共同情感和民族精神”，违背了“社会主义核心价值观以及尊崇英烈、扬善抑恶的社会风气”。(34)段泽孝：《英烈精神保护中公法与私法的衔接》，载《吉首大学学报(社会科学版)》2019年第6期。并且，“地方立法中‘地方性’的实质性内涵主要反映在对地方政治资源的标定、历史文化资源的识别”(35)魏治勋、刘一泽：《地方立法的“地方性”》，载《南通大学学报(社会科学版)》2020年第6期。，南京在这方面的记忆非常惨痛。因此，从目的标准而言，将亵渎英烈等行为设列为严重失信行为具有合理性。

第二，属性标准。其他严重失信行为必须与例示严重失信行为性质上相当。“例示事项之末，所加之概括文句，不包括与列举事项中明示事物性质相异之事项。”(36)罗传贤：《立法程序与技术》，台北五南图书出版股份有限公司2005年版，第174页。因此，既有严重失信行为与其他严重失信行为之间是一种类推关系，具有相同性质、特征。通过前文对例示严重失信行为的“行为本质”进行分析，可以发现其他严重失信行为在性质上必须满足“违法”和“严重”两个标准。“违法”可视作认定其他严重失信行为的法益标准，即其他严重失信行为是侵犯了法律规范所保护的公共利益的行为；“严重”是从结果的角度对行为影响程度或范围进行客观评价，需要用数字标准进行量化，或由行政机关根据危害程度进行裁量。

以属性标准检视既有的其他严重失信行为，可以发现一些地方设列的其他严重失信行为并不符合“违法”和“严重”标准，存在恣意设列严重失信行为的风险。譬如，《荣成市社会成员信用积分和信用评价管理办法》第13条第11项规定“在敏感地区等严禁上访场所上访的”直接判定为严重失信行为，但是《信访条例》全文从未出现“敏感地区”“严禁上访场所”等相关表述，第20条列举的禁止行为中也不能解读出严禁在敏感地区等上访场所上访。因此，荣成市的规定自身具有合法性风险，更不用说以此认定相对人在敏感地区上访具有违法性。再如，《河南省社会信用条例》第33条第1款第8项规定“市场主体作出公开信用承诺而不履行，造成严重后果的行为”属于严重失信行为。在公法视域下，对“市场主体作出公开信用承诺”应当理解为市场主体根据行政机关或享有行政管理职能的公共组织提出的要求，基于诚实信用原则，对其信用状况、申请材料真实性、诚信经营等作出书面承诺。(37)参见张鲁萍：《公法视域下的信用承诺及其规制研究》，载《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2020年第5期；陈兴华：《市场主体信用承诺监管制度及其实施研究》，载《中州学刊》2019年第5期。那么，“不履行”信用承诺只能算是一种“违约”行为，显然不符合“违法”标准。

对“严重”而言，主要问题在于将承担行政责任和刑事责任的行为混同，均认定为严重失信行为，不仅使“严重”标准模糊，更是违反了平等原则。譬如，《河南省社会信用条例》第33条第1款第4项将“严重违背教育和科研诚信的行为”设列为严重失信行为。该行为被囊括在国家三大考试中的作弊和“抄袭、剽窃他人科研学术成果”中，前者极有可能进入《刑法》第284条之一的“组织考试作弊罪”“非法出售、提供试题、答案罪”或“代替考试罪”的规制范围，行为人应承担刑事责任；而后者依据《科学技术进步法》第70条规定，由单位或者主管机关责令改正，对直接相关人员依法给予处分，行为人仅承担行政责任。前者是刑事犯罪，后者为行政违法，将受到不同法律评价的行为进行相同的信用评价显然不符合平等原则。

第三，形式标准。国务院在发布指导意见时，无法穷尽并准确预测一切可能的情形。于是借助“等”这一兜底技术，以拓展严重失信行为概念的包容度。但例示严重失信行为不可涵摄其他严重失信行为。已经列举的严重失信行为在具体使用上，以列举排斥型为原则。(38)参见刘风景：《例示规定的法理与创制》，载《中国社会科学》2009年第4期。

以形式标准检视既有其他严重失信行为，可以发现一些地方设列的其他严重失信行为并非实质意义上的其他严重失信行为，而是根据地方经济社会发展中暴露出的突出问题，从例示严重失信行为所涉及领域或行为中单独列举出来进行强调。该类型的其他严重失信行为与例示严重失信行为是“包含关系”，而非并列关系，只能称之为形式意义上的其他严重失信行为。譬如，《海南省社会信用条例(草案)》第34条规定，利用海南特殊免税政策牟取非法利益的严重失信行为，可以归入33号指导意见明确列举的“逃税骗税”这一严重失信行为。《陕西省社会信用条例(征求意见稿)》第25条规定，严重破坏秦岭、黄河流域生态环境的严重失信行为，可以归入33号指导意见明确列举的破坏“生态环境”这一严重失信行为。这些名义上的“其他严重失信行为”，按本区域具体情况作出重点安排，发挥了地方的主动性、积极性，不过，在例示严重失信行为基础上添加了地方特色，相比于例示严重失信行为不具有普遍性，随着社会经济的发展变化，更容易面临不适应、不需要等问题。

相比而言，《河南省社会信用条例》第33条第1款第9项规定：“伪造公文……方式提供虚假资料骗取行政许可……等”属于严重失信行为，则符合形式标准。因为“伪造公文、证件、印章等”行为侵犯的客体是社会管理秩序，但是并不包含于33号指导意见规定的侵犯社会正常秩序类例示严重失信行为之中。换言之，其他严重失信行为形式上应当区别于例示严重失信行为，但行为所侵犯的客体必须包含在33号指导意见规定的四类客体之内。

四、其他严重失信行为的设列规则

其他严重失信行为本身不具有侵益属性，但是根据其作出的惩戒措施可以减损相对人未来的权利、资格、利益等。一方面，基于其他严重失信行为作出的惩戒措施在很多情形下与“限制开展生产经营活动、限制从业”等行政处罚类似(39)《行政处罚法》第9条第4项：“限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业。”，相当于设置了禁入措施，失信主体在未来一段时间内无法从事相应的活动。另一方面，基于其他严重失信行为作出的惩戒措施在很多情形下成为行政主体在未来一段时间内作出行政给付、行政补贴、行政奖励等行为的事实依据。鉴于此，其他严重失信行为不能任意设定，必须关注其设列权的合理配置。

(一)“社会信用法”出台之前

“社会信用法”出台之前，33号指导意见作为设列严重失信行为的最高级别规范性文件，对设列严重失信行为发挥着“基本法”作用，设列其他严重失信行为不可以突破该意见。

1.33号指导意见的规范效力

《宪法》第89条第1项规定，国务院可以“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”，其中“发布决定和命令”通常以“国发”行政规范性文件为表现形式。(40)参见贾圣真：《论国务院行政规定的法效力》，载《当代法学》2016年第3期。33号指导意见的发文字号是“国发〔2016〕33号”，从性质上看应是国务院发布的“决定或命令”。因而，33号指导意见不是《立法法》规定的正式法律渊源，但是不可否认其具有规范效力。“法律有效性比法律体系的成员身份更广泛——因为尽管所有法律在法律上是有效的，但是并非所有法律上有效的规则都是法律”(41)[英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威——法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，第131页。。33号指导意见的现实效果正是这一论断的鲜活注解，尽管不是正式的法律渊源，但是具有普遍约束力的规则。进一步讲，33号指导意见的规范效力应高于部门规章，这可以从法律规定中得到答案。以国务院名义发布的行政规范性文件是部门规章制定的“根据”。《宪法》第90条第2款(42)《宪法》第90条第2款：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”、《立法法》第80条规定(43)《立法法》第80条：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”，部门规章依据法律、行政法规或者国务院的决定、命令制定，没有法律、行政法规或者国务院的决定、命令，部门规章不得设定减损相对人权利或者增加其义务的规范。显然，以国务院名义发布的33号指导意见的效力必定高于部门规章的效力。

2.33号指导意见与行政法规的关系

按照国内主流法理学界和大量司法案例中法院的观点来看，33号指导意见甚至与行政法规效力等同。张文显主编的法理学教材中指出，中国法的渊源包括以国务院名义发布的行政规范性文件，并且“属于行政法规的范畴，具有同等法律效力”。(44)张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2018年版，第89页。从法院对以国务院名义发布的行政规范性文件的重视程度来看，其法律地位相当于行政法规。(45)参见章剑生：《依法审判中的“行政法规”——以〈行政诉讼法〉第52条第1句为分析对象》，载《华东政法大学学报》2012年第2期。譬如，莱芜发电厂诉莱城区水利水产局行政征收再审案中，最高院认为《国务院办公厅关于征收水资源费有关问题的通知》(国办发〔1995〕27号)应当作为审理水费和水资源费征收案件的依据；(46)参见莱芜发电厂诉莱城区水利水产局行政征收再审案，最高人民法院(1998)行再字第1号行政判决书。最高院公布的第21号指导案例中，法院依据《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见(国发〔2007〕24号)》的“立法本意”，认定应当建设防空地下室而不建的经济适用房不属于免收行政事业性收费的对象。(47)参见内蒙古秋实房地产开发有限责任公司诉呼和浩特市人民防空办公室人防行政征收案，《最高人民法院指导性案例》2013年第5批。兴盛煤矿诉牡丹江市人民政府行政裁定书中，最高院依据《国务院关于煤炭行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》(国发〔2016〕7号)认定淘汰关闭落后产能30万吨以下规模的煤矿并无不当。(48)参见穆棱市兴盛煤矿诉黑龙江省牡丹江市人民政府关闭退出矿井行政决定案，最高人民法院(2020)行申8892号再审审查与审判监督行政裁定书。可见，长期以来司法机关都将“国发”文件作为审理行政案件的依据。根据《行政诉讼法》第63条规定，只有“法律和行政法规、地方性法规”才能成为审理行政案件的依据，“国发”文件明显不是“法律”或“地方性法规”。因此，可以说33号指导意见的法律地位相当于“行政法规”。

3.33号指导意见与地方性法规的关系

我国宪法、《立法法》及其他法律并未就以国务院名义发布的行政规范性文件与地方性法规之间的效力等级作出明确规定。如果按照33号指导意见相当于行政法规的观点，由于《立法法》已明确规定行政法规的效力高于地方性法规，因此33号指导意见的效力也应该高于地方性法规。地方性法规不能与33号指导意见发生抵触，否则会引起行政活动的混乱。

4.小结

33号指导意见虽然不是正式的法律渊源，但是规范效力等同于行政法规。在国家层面的“社会信用法”尚未出台之前，对设列其他严重失信行为具有“基本法”的功能。因此，中央部委签署的失信惩戒备忘录、地方各级人大制定的信用法规、地方各级人民政府出台的信用规章、信用规范性文件等，其中设列其他严重失信行为的，不可以与33号指导意见发生抵触。

(二)“社会信用法”的制度安排

基于其他严重失信行为作出的惩戒措施会限制相对人的基本权利，如限制进入相关市场和相关行业，限制相关任职资格等，会涉及对职业自由这一基本权利的限制。(49)参见宋华琳：《禁入的法律性质及设定之道》，载《华东政法大学学报》2020年第4期。虽然我国宪法文本中并未直接规定“职业自由”，但是第42条规定了公民的劳动权，劳动权包含了工作权，公民因此可以自由选择从事相应的工作，对公民而言，从事某种生产经营活动、出任需要某种信誉、条件或者技能的职位，都是职业自由的体现。(50)参见宋华琳：《营业自由及其限制——以药店距离限制事件为楔子》，载《华东政法大学学报》2008年第2期。惩戒措施剥夺了相对人从事特定活动、出任特定职位的权利，构成了对职业自由的限制，也间接构成了对相对人财产权的限制。而“对自由和财产的侵害必须具有法律根据的支持”(51)[德]哈特穆勒·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第111页。，适用法律保留原则。由于惩戒措施是一揽子适用，其他严重失信行为的设列权宜就高不就低，都应当由法律保留。

关于法律保留范围的主要学说有：“干预保留说”“侵害保留说”“重要事项保留说”“权力保留说”或“全面保留说”。(52)参见陈敏：《行政法总论》，新学林出版有限公司2016年版，第159-165页。就我国当前适宜的法律保留范围而言，李洪雷指出，“在全方位的改革时期，法律保留的范围不宜过宽，以采取干预保留说为宜”(53)李洪雷：《行政法释义学：行政法学理的更新》，中国人民大学出版社2014年版，第78页。。也就是说，只有限制私人权利和自由或增设私人义务时，才必须具有法律依据，这样既可以捍卫行政法治理想，又可以高效地完成行政任务。从实定法考察，根据《立法法》第80、82条的规定，无论是部门规章还是地方政府规章都不能直接设定减损公民、法人和其他组织权利或增加义务的规范。据此，我国立法实践中的法律保留实质上是法律、行政法规和地方性法规保留。在法律保留原则的导引下，可以对其他严重失信行为的设列作出以下安排：

首先，严重失信行为原则上只能由全国人大制定的“社会信用法”设列，其他严重失信行为可以由行政法规和地方性法规设列。全国人大制定法律的程序在内部结构、组织方式、决定程序等方面比行政法规的制定程序和地方性法规的制定程序更为正式，征求意见更为深入，透明度更高，科学性和民主正当性更有保障。(54)参见宋华琳：《禁入的法律性质及设定之道》，载《华东政法大学学报》2020年第4期。由“社会信用法”设列严重失信行为可以体现最为广泛的“公意”，也可以更好地体现法政策学层面的考量。同时，地方先行先试积累的信用立法体例，也预示着“社会信用法”设列严重失信行为是最为合理的安排。

其次，因公共利益需要，属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以补充设列“社会信用法”规定的严重失信行为之外的其他严重失信行为；属于地方性事务的，且行为有较强的地域性特点、行为人的主要活动范围在本辖区范围的，地方性法规可以补充设列上位法规定之外的其他严重失信行为。地方性严重失信行为内容上要吸纳地方特色政治资源、地方历史文化资源、地方特色经济资源、地方发展定位资源等；形式上应结合地方实际，进行灵活性、针对性的处理，可就地方突出的严重失信行为作出专门规定，不必刻意追求严重失信行为种类的“整齐划一”。实践中，一些地方人大已经在“地方历史文化资源、地方特色经济资源”涉及的领域先行先试，如南京市人大将亵渎英烈、美化侵略战争等严重损害国家尊严、民族尊严的行为设列为严重失信行为，杭州市人大拟将严重破坏西湖风景名胜区、良渚文化遗址等生态文化遗产的行为设列为严重失信行为。未来的一段时间内，一些地方人大可以在“地方特色政治资源、地方发展定位资源”涉及的领域进行创新示范，如民族自治区人大可以将严重破坏民族团结的行为、京津冀三省市人大可以将严重破坏京津冀协同发展的行为设列为严重失信行为。当然，按照《立法法》第72条第2款的规定，区市人大增设的其他严重失信行为应当限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面”。

再次，基于法律保留原则，规章和其他规范性文件不得增设其他严重失信行为。但为了实现一定的立法目的，也是出于法政策学的考量，可以以法律明确规定其他严重失信行为的类型和惩戒措施为前提，授权行政机关以行政规章或规范性文件的形式，对其他严重失信行为的设列规则加以细化，对认定其他严重失信行为裁量权的行使、程序加以规范。但是规章和规范性文件中关于其他严重失信行为的规定，应以上位法为依据，不得与上位法相抵触。

综上，设列其他严重失信行为不宜实行“一刀切”的制度安排，应建构以中央设列为引领，体现法治统一性，以地方设列为补充，体现信用治理灵活性的基本设列格局，这样既可以防止失信联合惩戒技术滥用，维护法治的权威，又可以提升行政效能，推进社会信用体系建设。

五、其他严重失信行为的设列质量

有的地方为了方便治理，经常突破33号指导意见的规定，设列其他严重失信行为。(55)参见王锡锌：《失信联合惩戒：治理技术的创新还是误用?》，载厦门大学法院信用论坛，https://law.xmu.edu.cn/info/1100/21660.htm，2021年9月30日访问。一些地方“运动式”设列、“概括式”设列问题突出，一些地方在设列其他严重失信行为时奉行“拿来主义”，并没有因地制宜。因此，设列其他严重失信行为之前，应重视调研工作，明确哪些领域、哪些损害共同体声誉的行为具有设列的必要性和可行性。在设列其他严重失信行为之后，应当确立常态化的评估制度，充分发挥评估机制在保障设列质量方面的功效。

(一)设列其他严重失信行为前加强调研

未经充分调研的设列其他严重失信行为，不但不能解决重点领域失信问题，还会浪费公共资源，降低设列机关公信力，损害相对人合法权益。只有在广泛调研、深入了解民意的基础上，进行认真沟通和反复博弈，方可保障设列其他严重失信行为的民主性与科学性。(56)参见刘平：《立法原理、程序与技术》，学林出版社2017年版，第238页。

首先，调研应当公开。为充分反映民意，防止设列机关专断，须确立调研信息公开制度。设列机关应当通过报刊、电视、公众号等媒体发布调研信息，公开的重点包括调研机关、调研群体、调研事项、调研地域、调研时间地点、调研方式以及调研报告等。通过调研信息公开，提高公众参与度和监督力度，增强设列其他严重失信行为的民主性和科学性。其次，调研方法科学。科学的调研方式需要根据具体情况选择最合适的调研方法，充分发挥各种调研方法的优点。(57)参见饶世权：《论公众参与视野中的地方立法调研》，载《西北大学学报(哲学社会科学版)》2011年第6期。对具有直接利害关系的主体采取问卷调查与典型调查、个别访谈相结合的方法，对普通公众采取问卷调查，对专家适用个别访谈、讨论会等方式。最后，调研程序完整。完整的调研程序应当包括调研决定、调研准备、调研实施、调研报告撰写等。特别是需要撰写详细的调研报告，主要应当说明采取某种调研方式的原因以及具体方法、实施情况，对不同调研结果的处理方式、对调研事项的不同意见或建议、调研中产生的问题、调研报告去向等。这些内容是对调研情况的客观反映，是设列其他严重失信行为具备民主性和科学性的前提保障。

(二)设列其他严重失信行为后适时评估

根据严重失信行为作出的惩戒措施能够限制相对人的权利或利益、科处相对人义务或负担，不仅设定时要慎重，设定以后也要定期评估。其他严重失信行为相比于典型严重失信行为不具有普遍性，随着社会实践的发展演变，更容易出现不适应、不需要的情形。因此，应当定期评价其他严重失信行为，并对不适当的其他严重失信行为及时予以调整或者淘汰。

第一，评估的指标。设列其他严重失信行为后评估的指标体系应当包括下列主要方面：

首先，该严重失信行为使用率评估。严重失信行为设列后，在行政执法过程中存在使用率的问题，这是指标体系中最为基本的指标。某些行为可能在特殊时期被列入严重失信行为，但长期来看其合法性存疑，使用率不高。譬如，在应对新冠疫情过程中，一些省市将“非法收购、运输、出售野生动物及其制品”设列为严重失信行为。(58)《陕西省发展和改革委员会关于应对新冠肺炎疫情做好社会信用体系建设有关工作的通知》，陕发改财金〔2020〕160号，2020年2月19日发布。然而，全国人大后续发布的《野生动物保护法(修订草案)》中只是将食用、购买重点保护野生动物的违法行为“记入社会信用记录，向社会公布”。(59)参见《野生动物保护法(修订草案)》第54条。相比而言，如果将严重破坏文化遗产的行为列为严重失信行为，明显使用率较高。因此，应当运用概率论的原理对其他严重失信行为的使用情况作出评估。

其次，该严重失信行为实效性评估。其他严重失信行为设列后的效果可以从不同角度进行评价，但是最能够量化的效果是行政机关适用该严重失信行为达到的预期监管效果。当行政机关对该严重失信行为及其使用效果比较满意时，那么行政效果显著；当行政机关对该严重失信行为的效果不满意时，则表明行政效果较差。为了进行有效的评估，在分析实效性时需要设置一些具体参数，比如所涉领域信用治理状况、复议率与维持率、诉讼率与被告胜诉率等。此外，还要关注其他严重失信行为的协调性，比如是否与现行政策冲突，配套规定是否完善等。

再次，该严重失信行为公众认同率评估。严重失信行为具有普遍适用性，涉及全体社会成员的切身利益。因此，在严重失信行为设定后的评估中，必须将公众认同率作为指标体系的组成部分。公众认同率采集的社会成员评价应具有广泛性与代表性，重点考察否高效、便民，相对人权益是否有效保障，法律责任是否适当，公平公正原则是否得到体现。(60)参见梁玥：《行政强制设定后评估制度研究》，载《南京师大学报(社会科学版)》2013年第5期。通过普遍参与的公众认同率评估，获取广泛的民主意见，是该严重失信行为能否继续设列的重要指标。

最后，该严重失信行为成本评估。某种违法行为被列入严重失信行为后，失信主体会被限制进入相关市场、相关行业，限制相关任职资格，限制开展相关金融业务等。一方面，可能减少了相关领域的失信问题，节省了社会治理成本；另一方面，失信联合惩戒不可能精准达到“过惩相当”，失信主体实际上“处处受限”，其合法利益必然受到限制(61)参见熊樟林：《行政处罚的种类多元化及其防控——兼论我国〈行政处罚法〉第 8 条的修改方案》，载《政治与法律》2020年第3期。，减少了失信主体在其他领域继续创造社会价值的机会。更重要的是，设列、适用该严重失信行为过程中，还面临着一系列立法成本、执法成本、司法成本。因此，究竟是控制事前的行政许可、严密事中的行政检查、加重事后的行政处罚，还是保留该严重失信行为，需要进行成本评估。

第二，评估的程序。其他严重失信行为设定后的评估程序应当包括诸多具体的制度和内容，其中，重点包括评估主体、评估期限、评估方式、评估效力等。

首先，评估主体。其他严重失信行为设定后的评估应当具有中立性，设列严重失信行为的立法人员和负责实施的执法人员都不能参与评估，因为二者难免在评估中掺入非理性因素。适格的评估主体应当是中立的第三方组织。设列机关可以委托在业务关系、机构隶属、资金来源等方面具有独立性的组织牵头成立评估委员会。组成评估委员会的评估人员应具有分散性，可以从高校、智库、研究机构、信用评级公司等组织按照一定比例聘用。评估人员应具备丰富的立法评估经验和信用评价经验，个人信用优良，并与评估的行为没有利害关系。

其次，评估期限。期限是行政程序的一个基本组成元素。设定期限可以强化评估程序的效率和标明评估程序终结的时间。就其他严重失信行为设定后的评估期限而言，一是厘定合理的时间节点启动评估；二是应妥当安排一系列评估行为的顺序；三是整体评估期限的选择。其中，评估启动期限需要被重点关注。如果启动过早，可能无法全面了解治理效果；如果启动过迟，暴露出来的问题可能得不到及时解决。对此，可以参照法规实施后的评估期限，比如上海、陕西等对于地方性法规的评估是实施2年之后展开。(62)参见陈书全：《论立法后评估常态化启动机制的构建》，载《现代法学》2012年第2期；《陕西省地方立法评估工作规定》第9条。其余时间节点可能需要具体情况具体安排。另外，如果社会环境、条件等突发较大变化的，可以不受评估期限限制。

再次，评估方式。其他严重失信行为设定后的评估是法律行为和技术行为的统一，应当具备科学性和合理性。一是运用统计学的知识，对其他严重失信行为设列后的相关数据进行定量分析。二是归集执法、司法材料。其他严重失信行为设列后，一般会出现大量执法、司法案例，评估其实就是对相关案例的分析和评价。行为人作出严重失信行为的证据、执法机关认定属于严重失信行为的材料，司法机关的判决书、裁定书，以及其他相关法律行为的材料是重要的评估素材。三是出具评估报告。评估是对其他严重失信行为设列后的全面把握，评估委员会需要将统计数据和执法、司法材料进行汇总分析，出具结论性的意见、建议等。

最后，评估效力。评估委员会的权力源自设列机关的委托，评估行为是一种准公权力行为，出具的评估报告具有法律效力，对其他严重失信行为具有重大影响。就执法机关而言，评估报告的意见、建议可能使已经设列的其他严重失信行为不再适用、部分适用或拓展适用领域；就立法机关而，可能废止已经设列其他严重失信行为或另行增设其他严重失信行为。

结 语

如前所述，设列其他严重失信行为涉及创新监管机制，提升治理水平，防止失信联合惩戒技术滥用或者误用，保障相对人的合法权益，实现社会信用建设法治化、规范化。随着社会信用体系建设的推进，各地突破33号指导意见设列的其他严重失信行为纷繁复杂。目前存在的其他严重失信行为至少包括真正意义上的其他严重失信行为、形式意义上的其他严重失信行为以及不构成严重失信行为的行为等三种类型，外延构成十分混乱。其他严重失信行为是诸多非例示严重失信行为的集合体，其作为一类范畴应当具有严格的设列标准与边界。因此，本文通过考察33号指导意见的“规范目的”、规范效力和例示严重失信行为的属性、内容，提出设列其他严重失信行为应当遵循的一系列标准、规则和提升其他严重失信行为设列质量的机制，以防范其他严重失信行为设列权的不当配置和恣意扩展严重失信行为范围所带来的风险。