虐待罪与刑法中的家价值

刘鹿鸣

一、问题的提出

案例1：被告人田小明多次采用打耳光、脚踢、用衣架与皮带抽打等方式虐待6岁的女儿被害人田某某，致其身体多处损伤。某日，田小明再次打田某某耳光，致田某某在躲避时因头部与墙壁碰撞而昏迷。经鉴定，田某某身上有重伤(头部)、轻伤、轻微伤。法院判决田小明犯虐待罪，判处有期徒刑六年。(1)参见浙江省宁波市江北区人民法院(2020)浙0205刑初344号刑事判决书。

案例2：被告人朱巧娜长期拳打、脚踢或用扫帚、晾衣竿等物殴打6岁的次子被害人高某1。某晚，朱巧娜使用铁质晾衣架数次殴打高某1的臀部，造成高某1身上受一处重伤、一处轻伤。法院判决朱巧娜犯虐待罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。(2)参见安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院(2019)皖0302刑初240号刑事判决书。

案例3：被告人林金荣多次徒手或持木棍等物殴打辱骂次女林某2，致林某2身体多处受伤。某晚，林金荣先后对林某2实施打耳光、殴打、手拧身体等行为，致其身体多处损伤。次日中午，林金荣用胶带捆绑林某2双手后出门上班。两小时后，林某2在住处晕倒后经抢救无效死亡。经鉴定，死因与受伤有关。法院判决林金荣犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。(3)参见山东省泰安市泰山区人民法院(2018)鲁0902刑初143号刑事判决书。

案例4：被告人王永权、黄利群因教育问题长期对其子被害人王某1实施殴打，包括使用锅铲、衣架等物多次打伤王某1的头部、眼部。被害人王某1全身多处有新旧不等的损伤，经鉴定为轻伤。某晚，王永权使用皮带抽打、脚踢王某1，导致其受重伤。法院判决王永权犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；黄利群犯虐待罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。(4)参见广东省广州市越秀区人民法院(2019)粤0104刑初1110号刑事判决书。

近年来，家庭暴力案件受到了社会的广泛关注，“抚顺虐童案”“建三江虐童案”“禹城虐妻案”等案件均属此类。国民高度关注家庭暴力案件，主要有两方面的原因：一方面，家暴行为给国民带来了触目惊心的感受，冲击了国民的一般伦理观念。家庭本应是家庭成员彼此关爱、互相照护的“避风港湾”，而家暴行为使家庭沦为了“地狱”。另一方面，当下家暴案件的定罪与量刑给国民带来了疑惑，动摇了国民的常识。就定罪来说，“家庭暴力行为”究竟是属于《刑法》第260条虐待罪的虐待行为，还是属于《刑法》第234条故意伤害罪的伤害行为？(5)有时，伤害行为也完全可能构成放火罪、爆炸罪、以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪等罪，考虑到司法实务中案件的发生频率以及写作的方便，本文以故意伤害罪作为此类犯罪的代表，与虐待罪进行对比。虐待罪法定最高刑为有期徒刑七年，而故意伤害罪最高可判至死刑，对行为定性不同极有可能会带来法律后果方面的重大差别。例如，同样是父母虐待子女的行为，在案例1与案例2中被法院判定为虐待行为，而在案例3中却被认定为故意伤害行为。就量刑来说，如何保障虐待罪内部、虐待罪与相关犯罪间的量刑均衡？例如，同样是虐待致人重伤，在案例1中法院判处被告人六年有期徒刑，在案例2中法院却只判处被告人两年六个月的有期徒刑，并同时宣告了缓刑，而在案例4中，在被害人也受重伤的情况下，法院虽然将被告人王永权的行为定性为故意伤害，但最终也只判处其三年有期徒刑，并宣告了缓刑。这不禁令人心生疑问：虐待罪和故意伤害罪的边界在哪里？量刑时应当做哪些考虑？《刑法》针对家庭成员专门规定虐待罪昭示了一种什么样的立场？

以上问题的出现，归根结底是因为刑事立法中已然蕴含的家价值尚未教义化，以致未能在司法实务中规范应用。鉴于此，本文将结合真实案例，围绕虐待罪的保护法益、构成要件、刑罚裁量等问题展开研究，并借助虐待罪的阐释对刑法中的家价值作一初探。

二、虐待罪的保护法益与家价值的理论设想

根据功能主义的刑法解释方法，刑法条文的解释过程并非单向的线性思维，而是双向的往返流转的循环。(6)参见劳东燕：《功能主义刑法解释的体系性控制》，载《清华法学》2020年第2期。某一犯罪的保护法益与罪刑规范之间的关系，不仅包含保护法益对罪刑规范解释的指导功能，同时也包含罪刑规范对保护法益的反制作用，只有在构成要件的范围内，侵害法益的行为才受到处罚。(7)参见马春晓：《受贿罪构成要件与法益关系的检视与展开》，载《宁夏社会科学》2019年第2期。因此，虽然本节的核心内容是虐待罪的保护法益，但在论述过程中，笔墨难免会触及虐待罪的构成要件。

虐待罪的保护法益是国民在家庭中依法享有的人身权利。但这并不意味着侵害家庭成员人身权利的行为一律成立虐待罪，否则就会得出故意伤害陌生社会成员最高可判死刑、故意伤害家庭成员最高只能判有期徒刑七年的荒谬结论。因此，正确理解虐待罪的保护法益，关键在于发现人身权利保护体系在家庭成员间与在社会成员间的区别，同时明确虐待罪在家庭成员人身权利保护体系中的定位。此外，虐待罪的有限亲告属性在法益论上是否有依据也值得探讨。对此可从以下两个维度展开：

(一)虐待罪的法益内涵与体系定位

第一个维度是虐待罪的法定刑配置。要根据虐待罪法定刑的严厉程度界定其保护法益的内涵范围。根据罪刑相适应原则，一罪的法定刑严厉程度能够反过来制约该罪的构成要件解释。(8)参见劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象》，载《政法论坛》2012年第4期。只要肯定罪刑规范的解释对法益界定有反制作用，就应当承认虐待罪的法定刑严厉程度能够影响虐待罪保护法益的界定。从刑事立法角度来看，创制罪刑规范的正当性来自目的正当性与手段正当性，目的正当性由法益论提供，手段正当性由传统的比例原则充足。(9)参见陈璇：《法益概念与刑事立法正当性检验》，载《比较法研究》2020年第3期。创制虐待罪的目的正当性在于保护家庭成员的人身权利；手段正当性体现为“管制、拘役和七年以下有期徒刑”，这意味着这一法定刑配置足以保障虐待罪的规范效力，实现立法目的，且不违背比例原则。因此，既然立法者没有为虐待罪配置与故意伤害罪相当的法定刑，就应当认为，虐待罪原本就只用于处罚较为轻微的法益侵害行为，这一点在虐待罪的构成要件中也确实得以体现：

首先，即便被害人遭受的实害较为轻微，尚未达到轻伤，行为人也有可能成立虐待罪既遂。2015年3月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》(以下简称《家暴意见》)第17条规定：虐待造成被害人轻微伤或者患较严重疾病，属于虐待罪中的情节恶劣。据此，由于虐待罪的行为对象以家庭成员为限，而故意伤害罪的既遂条件以轻伤为起点，当行为人侵害其他社会成员致其轻微伤时，不成立犯罪；当行为人对其他家庭成员施加同等侵害致其轻微伤时，则能够成立虐待罪既遂。

其次，有些时候，既已发生的实害虽然并不轻微，但是与侵害行为的因果关联却十分轻微，即使尚未达到故意伤害罪等罪的客观归责要求，也已经满足虐待罪的结果归属要求。根据《家暴意见》第17条的规定，因虐待致使被害人不堪忍受而自残、自杀，导致重伤或者死亡的，属于虐待“致使被害人重伤、死亡”。依照客观归责理论中的被害人自我答责原理，自残、自杀导致的重伤和死亡结果应当归责于被害人，但是上述规定要求施虐者也要对结果承担责任。可见，虐待罪的结果归属并不以符合客观归责原理为必要，此种现象也被学者称为缓和的结果归属。(10)参见张明楷：《论缓和的结果归属》，载《中国法学》2019年第3期。关于虐待罪结果归属原理的特殊性，将在下文详细展开，在此提及旨在揭示虐待罪法定刑配置的原因。

由此看来，《刑法》实质上提高了对家庭成员人身权利的保护力度。对于一般的社会成员来说，只有当被害人遭受了轻伤以上的实害，且该实害结果能够合乎客观归责原理地归责于某一侵害行为时，侵害行为才有可能因涉嫌故意伤害罪进入刑法的评价视野；而对于家庭成员来说，即使被害人所遭受的实害未达轻伤或是不能客观归责于侵害行为，行为人也有可能成立虐待罪。在家庭成员人身权利的保护体系中，虐待罪成为故意伤害罪等更为严重的犯罪的补充。值得追问的是：从被害人的角度来说，刑法为何要格外保护家庭成员？从行为人的角度来说，刑法为何要格外约束家庭成员？在家事领域强化刑法家长主义的形象依据何在？回答以上问题，需要进入理解虐待罪保护法益的第二个维度。

(二)虐待罪的法益底色与家价值

第二个维度是家庭成员身份背后家的含义。在西方法哲学的发展中，学者们关注的始终是如何在个体自由与国家治理之间求得平衡，作为法哲学主体概念的历来是个体、集体、社会、国家等政治性概念，而家始终没有从个体概念中独立出来。(11)参见张龑：《论我国法律体系中的家与个体自由原则》，载《中外法学》2013年第4期。这导致无色个体向理性公民的转化过程归于先验而缺乏证明，也使得个体在家庭中特定的权利义务归于常识而缺乏理论依据，这一切均可归因于家在理论中的缺席。家作为一种客观存在的共同体，拥有相应的共同体价值(家价值)。倘若仔细观察今天的社会，会发现家价值无处不在：在伦理观念中，父母养育子女、子女赡养父母是人尽皆知的常识，即便没有法律规定，国民也不会对此表示疑惑；在制度构建上，民事法上的婚姻家庭纠纷先行调解制度(12)2010年最高人民法院《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》第二部分第4条规定：“对《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条规定的婚姻家庭纠纷……在开庭审理时应当先行调解。”、刑事法上的亲属相盗可出罪或从宽处罚制度(13)2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可以不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。”、刑事诉讼法上被告人的配偶、父母、子女可拒绝出庭作证的制度(14)参见《刑事诉讼法》第193条。均体现了法律对家价值的肯定。家具有独立于个体的特殊价值，尽管现代理论中的家作为一个完整的思想和制度范式被打碎了，可是它依旧散落存在于我们的整个世界里。(15)参见张龑：《何为我们看重的生活意义——家作为法学的一个基本范畴》，载《清华法学》2016年第1期。家是对个体自由的扬弃，两者会发生包容与竞争的关系(16)参见张龑：《论我国法律体系中的家与个体自由原则》，载《中外法学》2013年第4期。，有必要在刑法研究中重视家价值的独立地位，在具体问题中思考家价值与个体权利之间的关系以及冲突解决规则，并将家价值由零散的文化印象转化为规范的教义元素，实现家价值的制度化与可操作化。(17)参见张龑：《论我国法律体系中的家与个体自由原则》，载《中外法学》2013年第4期。

刑法利用虐待罪严密了家庭成员人身权利的保护体系，正是考虑了家价值的成果。对于任何人来说，家之内显然比家之外的陌生社会更为安全。为了维护家之内更高水平的安全秩序，刑法便对家庭成员提出了更高的要求——哪怕给其他家庭成员造成的伤害未达轻伤、哪怕给其他家庭成员造成的伤害与侵害行为的关联性十分轻微也要成立犯罪。这是因为，对家庭成员实施侵害行为不仅破坏了个体的人身权利，还破坏了家价值，挑战了家秩序的底线，刑法有必要及时介入。可以说，刑法家长主义在家之内的强化是有一定道理的。

将以上逻辑转换为法益论的话语，也能够证明虐待罪保护法益的家价值底色。法益是法主体性由内在抽象性转化为外在现实性的具体化条件(18)参见周漾沂：《从实质法概念重新定义法益：以法主体性论述为基础》，载《台大法学论丛》2012年第3期。，要在主体的支配与使用中才能发挥价值。(19)德国刑法学家韦尔策尔(Hans Welzel)语，参见王钢：《被害人承诺的体系定位》，载《比较法研究》2019年第4期。而家庭与社会是两个不能混同的生活场域，法主体性在两个场域的含义各不相同，亦即家庭成员的人身权利与社会成员的人身权利内含的主体意志存在差异。陌生的社会成员之间只拥有互不侵害的消极期待，即便是在社会团结义务的理论框架下，也不能期待其他社会成员给予家人一般的积极关照；而家庭成员之间则不仅拥有互不侵害的消极期待，还基于紧密生活关系与主观感情而合理地享有相互照护的积极期待，抱有对幸福家庭生活的向往。由此，在人身权利的保护方面，刑法介入的时点便理所当然地存在不同，亦即对家庭成员的保护会更为前置化。一言以蔽之，家庭成员的人身权利与社会成员的人身权利在含义上的核心差异并不是表面上的主体替换，而在于家庭成员身份背后独有的家价值。

值得进一步讨论的是，在虐待罪中家价值与个体权利的关系是什么？实际上，家价值是在对个体权利扬弃的基础上，将个体权利转化为家庭成员权利。这一过程有两个特征：一是在家之内对人身权利的保护程度有所提高，对此前文已有阐述；二是在权利救济方面增加了家的自治环节，充分考虑家这一共同体对于内部成员的高度包容性，尊重家高超的自我修复能力。因此，法律在介入家之内的人身权利纠纷时，既要考虑人身权利在家之内的特殊性，也要尊重家的自治能力。虐待罪的相关规定形象地展现了上述内容：一方面，虐待罪前置化保护的实体性规定已然体现了对家庭成员人身权利的严密保护；另一方面，虐待罪有限亲告的程序性规定高度肯定了家的自治能力，认同了家能够通过自治恢复原有秩序，一定程度保障了刑法家长主义在家之内延伸的适度性，具言之，《刑法》第260条第三款的规定将虐待罪第一款情形(基本情形)在程序上设置为有限的亲告罪，在被害人有能力、有条件自诉的情况下，侦查机关、公诉机关不可主动侦查、起诉。只要家庭成员自愿维护家，法律便尊重其选择。或许有人会提出疑问，为何《刑法》没有将虐待罪第二款情形(致被害人重伤、死亡)也设置为亲告罪呢？应当认为，由于主观感情的存在(20)黑格尔甚至将爱作为家的规定性。参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第175页。，家的自治能力确实高于社会，但家不是万能的。家庭成员的人身权利是家价值得以存在的底线，当其遭受重大侵害时，家价值的底线便被攻破，家的自治已经不足以恢复彻底崩坏的家秩序，而是需要刑法主动出面重建。

通过以上两个维度的探讨，可以归纳出以下基本结论：第一，家有着不能被个体权利所吸收或替代的独特价值，由此决定了家庭成员的人身权利保护体系要比社会成员更为严密；第二，虐待罪的保护法益是家庭成员依法享有的人身权利，其本质上是家价值对个体权利的扬弃；第三，家相比社会对成员的包容性更高，在家价值受到来自内部的轻微损害时，法律应当尊重家的自治能力；第四，基于虐待罪的法定刑配置，虐待罪在家庭成员人身权利的保护体系中处于补充性地位。

三、虐待罪的构成要件与家价值的具体应用

司法实务中判断行为人的行为是否构成虐待罪，必须以构成要件作为判断依据，因此，前文对虐待罪保护法益的探讨，特别是对家价值的理论设想，只有转化为构成要件的解释结论，才能实现刑法理论的实践导向。虐待罪的构成要件解释主要存在以下三个难点：第一，作为虐待罪的行为主体与行为对象，“家庭成员”的范围是什么，或者说，家价值中的“家”在虐待罪中如何认定？第二，虐待行为如何界定？虐待行为与故意伤害行为的边界何在？第三，虐待罪肯定缓和的结果归属，缓和的程度如何把握？这些问题的解决都需要借助家价值的教义化。

(一)“家庭成员”的范围

案例5：被告人周某与被害人李某离婚后仍在李某的房屋内同居并以夫妻名义共同生活。某日中午两人因琐事发生争吵，周某持金属制拖布杆殴打裸体的李某，期间有辱骂、罚跪等情节，随后李某从六楼跳下后经抢救无效身亡。经鉴定，李某身上的殴打伤为轻伤一级。一审法院判决被告人成立虐待罪(致人死亡)，判处有期徒刑五年。二审法院改判被告人成立故意伤害罪(致人轻伤)，判处有期徒刑两年六个月。(21)参见黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院(2016)黑02刑终214号刑事判决书。

在1979年《刑法》中，虐待罪被规定于“妨害、婚姻家庭罪”一章，而1997年《刑法》废除了该章，并将虐待罪并入“侵犯人身、民主权利罪”一章，但并未修改虐待罪的行为对象。可见，虐待罪生来就具有浓厚的婚姻家庭色彩。然而，学界却长期诟病于此，特别是在《〈刑法〉修正案九》增设虐待被监护、被看护人罪之前，虐童案频发的大背景下，不少学者都撰文表示将虐待罪的行为对象限定为家庭成员不符合时代要求，处罚范围过窄，并建议将虐待罪的行为对象修改为一般主体(22)参见张开骏：《虐待行为的刑法规制——由“幼师虐童案”引发的思考》，载《上海政法学院学报》2013年第5期。或是被监护、被照料者(23)参见于改之：《儿童虐待的法律规制——以日本法为视角的分析》，载《法律科学》2013年第3期；王志祥、李永亚：《浙江温岭虐童案定性的思考》，载《中国检察官》2013年第1期；夏勇、郭宁：《幼师虐童行为的入罪问题——以温岭幼师虐童案为样本》，载《刑法论丛》2014年第1卷；徐立、周远秋：《“幼儿园喂药”问题的刑法规制》，载《刑法论丛》2015年第1卷。。但是最终立法者并没有采纳修改虐待罪的建议，而是单独规定了虐待被监护、被看护人罪来满足实践需要，并配置了并不同于虐待罪的法定刑。应当肯定现行立法规定的合理性，专为家庭成员设定虐待罪体现了《刑法》对家价值独立性的肯定，是对家庭成员人身权利保护体系完整性的维护。在教义学上成为问题的是，如何以家价值为指导确定“家庭成员”的范围，亦即，“家”如何界定。

对“家”的认定要摆脱形式的方法。通说认为，家庭成员是指基于婚姻、血缘、收养等关系生活在一个家庭中的人(24)贾宇主编：《刑法学》(下册·各论)，高等教育出版社2019年版，第146页。，彼此间要具有亲属关系。(25)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2019年版，第486页。根据《民法》第1045条的规定，配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员，可以说通说采取了民事法上对家庭成员的认定方法，将婚姻、血缘等形式化要素作为家庭成员的判断根据。但是，在刑法上采取形式的判断方法并不合适。一方面，民法与刑法的基本立场存在区别。民法通过形式认定简化判断过程，提高办事效率；而刑法一旦登场便涉及要不要给行为人贴上犯罪人标签，要不要对行为人发动刑罚，因而特别重视价值判断，重视对规范违反与法益侵害的有无作实质性分析，即便是刑法解释学中形式解释论与实质解释论的争论，也是价值判断内部的争论。(26)参见劳东燕：《刑法解释中的形式论与实质论之争》，载《法学研究》2013年第3期。例如，民法上只承认经过登记的法律婚姻，而刑法上因注重对一夫一妻制的实质保护，毫无争议地承认事实婚姻，行为人在登记结婚后又与他人形成事实婚姻关系的，构成重婚罪；(27)参见张明楷：《刑法学》(第六版)，法律出版社2021年版，第1208页；周光权：《刑法各论》(第四版)，中国人民大学出版社2021年版，第91页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2019年版，第484页。又如，民法上被宣告死亡的人在刑法上仍然能够成为故意杀人罪的受害者。因此，刑法上对家庭成员的认定也应当保持刑法一贯的实质性立场。另一方面，在刑法上采取形式的判断方法，是将对家价值的理解停留于古代刑法之中。在我国古代刑法中，对亲属相害行为便采取了异于侵害常人的特殊刑罚规定，处罚的轻重主要取决于双方亲属关系的远近与名分的尊卑，即服制关系。(28)参见范忠信、郑定、詹学农：《情理法与中国人》(修订版)，北京大学出版社2011年版，第160页。古代采取这样的做法是维护崇高不可侵犯的伦理秩序使然，伦理秩序是家价值在古代的直接表达。服制关系这一形式化的标准是古代伦理秩序的构建规则，能够实现简单高效地判断，便于广泛推行。倘若在现代社会沿用形式化的元素来表达家价值，便相当于用一些新的表面的事物替代了服制关系而已，没有真正走出古代刑法只追求表面秩序而不问深层价值的落后观念，没有真正将家价值的实质含义灌注到构成要件之中。

对“家”的认定应当以是否成为实质的紧密生活共同体为标准。法治建设的前提首先是寻找到中国人自己所看重的意义世界，而渗透于生活每个角落的家价值是中国人最看重的生活意义。(29)参见张龑：《何为我们看重的生活意义——家作为法学的一个基本范畴》，载《清华法学》2016年第1期。家价值已然从古代的服制伦理进化为现代的生活意义，内在的主观感情超越了外在的亲属表象成为家的中枢。换言之，在现代，成为家庭成员需要个体给予一定的感情在主观上意识到自己放弃了个体特质而融入一个共同体中并成为其成员，通俗来讲就是家的归属感。当然，要求裁判者直接判断行为人与被害人的主观感情是不现实的，会加大主观嬗断的风险，所以需要找到一个最能反映主观感情的客观判断资料来实现实务判断的可操作性，“是否存在紧密生活联系”这一判断标准能够胜任。实务中，裁判者要通过考查行为人与被害人之间是否存在紧密生活联系，实质性地判断他们是否建立起紧密生活共同体，是否牺牲了部分个体特质将自己归属于家，以家的名义生活。简言之，事实家庭也应被刑法认可。

基于以上论述，有必要赞同将虐待罪的行为对象扩大解释为事实家庭成员的观点。(30)参见张明楷：《刑法学》(第六版)，法律出版社2021年版，第1190页；周光权：《刑法各论》(第四版)，中国人民大学出版社2021年版，第93页。将形式家庭成员之外的事实家庭成员认定为虐待罪的适格当事人，最大化地发挥了家价值的辐射能力，将常年与雇主共同生活的保姆、未办理结婚登记的事实夫妻、未办理收养手续的事实养父母子女均纳入虐待罪的保护范围。案例5中，法院肯定已经离婚但仍以事实夫妻名义同居生活的原被告构成家庭成员关系是正确的。这样解释并无类推解释的危险。在生活中，人们常常会说“某甲与某乙虽然没有亲属关系，却一直共同生活相互照料，像家人一样”，可见，用刑法保护事实家庭成员并不会超出国民的预测可能性，反而源自国民的生活常识。但是，并不是只要共同生活，就能构成紧密生活共同体。例如，集体宿舍的同寝成员、合租房屋的租客也结为了生活共同体，但是并不能反映出相关成员放弃自己的个体特质转而以共同体的名义开展生活，无法将相关成员的主观感情评价为对家的归属感。

(二)虐待行为的界定

案例6：被告人王美香经常对5岁的大女儿邓某1进行打骂、体罚，使其手被烫伤感染、腿部受伤，并让其减肥节食，使邓某1处于半饥饿状态。1月份某日11时，王美香发现邓某1裤子上粘有粪便，就让其在院内用凉水清洗身体。13时许，王美香见邓某1仍在清洗，遂多次使用凉水给其泼洗，后邓某1摔倒昏迷，经抢救无效死亡。经鉴定，被害人邓某1系寒冷、外伤、饥饿及年幼体弱等多种因素导致呼吸循环衰竭而死亡，其中寒冷为主要因素。法院判决王美香犯虐待罪，判处有期徒刑六年。(31)参见山东省成武县人民法院(2019)鲁1723刑初160号刑事判决书。

理论界一般认为，虐待行为主要表现为打骂、捆绑、火烫、体罚、冻饿、限制自由、辱骂等肉体与精神折磨。(32)参见张明楷：《刑法学》(第六版)，法律出版社2021年版，第1190页；周光权：《刑法各论》(第四版)，中国人民大学出版社2021年版，第93页；黎宏：《刑法学各论》(第二版)，法律出版社2016年版，第276页。《家暴意见》第17条也做出了基本相同的规定。但是上述定义只是对虐待行为的一般描述，并没有指出虐待行为与故意伤害行为之间的差别，定义中的“打”“火烫”“冻”等行为也完全有可能是故意伤害行为，“肉体与精神折磨”的兜底性概括也未实质提供虐待行为的判断标准。

在家价值的框架下，应当认为虐待行为是历时性概念，危险性来自数次行为的累积；而故意伤害行为是实时性概念，危险性来自当次行为。原因在于，家庭成员之间拥有紧密的生活联系，得以合法地长期相伴左右，这使得在家之内不仅可能出现单次威力较大的故意伤害行为，还可能出现单次威力较小，但频次较高、累积威力较大的虐待行为。而陌生的社会成员之间往往难以拥有长期相伴的合法机会，当一方想要控制另一方的行动并实施虐待行为时，控制对方行动的行为本身就有构成非法拘禁罪的嫌疑。刑法正是观察到家共同体相较于社会共同体的特殊性，考虑到家价值受侵害的特殊方式，通过虐待罪禁止国民利用紧密生活机会对家庭成员实施侵害行为。在这一基本立场下，司法实务中裁判者在界定虐待行为时应当注意以下两点：

第一，只要单次行为足以造成轻伤以上结果，且行为人主观上有伤害故意，就应当认定为故意伤害行为；单次行为不足以造成轻伤以上结果的，是否能被评价为虐待行为，还需要看类似行为发生的次数、频率以及行为人主观上的目的与动机。案例6中，时值1月寒冬，案发地山东成武县的1月最高气温平均也只有5度左右，行为人让其年幼的女儿在露天的院落内用凉水洗澡，显然具有冻伤甚至冻死的危险，其行为构成故意伤害甚至是故意杀人，且最终被害人的死亡结果可以客观归责于寒冷，对此行为人至少构成故意伤害致人死亡，法院的定性存在疑问。而行为人对被害人长期实施的打骂、体罚、要求节食等行为构成虐待罪，与故意伤害罪数罪并罚。前述案例5中，行为人用金属杆殴打未穿衣物的被害人，明显有致人轻伤以上结果的危险，经鉴定也确实导致了轻伤结果，二审法院判定其成立故意伤害罪是正确的。或许，一审法院认定其成立虐待罪是希望将被害人自杀的结果归属于行为人，但是这一做法是将行为定性为虐待行为为前提的。本案中并没有证据显示行为人在生活中有其他虐待被害人的表现，缺乏虐待行为的历时性特征，不能成立虐待罪，被害人自杀的事实最多只能在量刑时适当考虑。

第二，将故意伤害行为评价为虐待行为时不能违背虐待行为的历时性，不能为了尽可能地将结果归属于行为人而盲目将故意伤害行为评价为虐待行为。在刑法解释中，为了能够更为完整地评价案件事实，实现妥当定罪量刑，有时会将相对严重的行为降低评价为相对轻缓的行为。例如，在挪用公款罪中，为了满足定罪数额的需要，可以根据举重以明轻的原理在不违反构成要件规定的情况下将“非法活动”降低评价为“营利活动”，或是将“非法活动”“营利活动”降低评价为“其他活动”。(33)参见张明楷：《挪用公款罪的数额计算》，载《政治与法律》2021年第1期。但是，虐待行为与故意伤害行为在时间性质上存在历时性与实时性的差别，仅当将故意伤害行为评价为虐待行为能够满足虐待行为的历时性时，才允许转化评价。例如，在案例5中，把使用金属杆殴打的故意伤害行为评价为虐待行为，就会破坏虐待行为的历时性。再如，丈夫故意殴打妻子，经鉴定被害人受轻伤，但是该轻伤结果无法客观归责于行为人，且经查明丈夫未曾对妻子实施过其他伤害、折磨等行为，此时只能判定行为人成立故意伤害罪未遂而不能成立虐待罪(致人轻伤)。又如，丈夫故意殴打妻子致其轻微伤，现有证据显示丈夫曾两次对妻子实施殴打行为，此时，由于将最后一次故意伤害行为评价为虐待行为能够符合虐待行为的历时性，便可以认定丈夫成立虐待罪(致人轻微伤)与故意伤害罪未遂的想象竞合犯。

(三)缓和的结果归属

案例7：被告人许文华、刘燕离婚后，在与年仅4岁的一子一女共同生活期间，认为女儿被害人许某1不服管教、生活自理能力差。许文华多次对许某1施加皮带抽打身体、关进露天阳台等行为，刘燕对上述行为放任不管，且二被告人从未带许某1至医院治疗身体损伤。5月某晚，许文华再次用皮带抽打许某1并将其关进了露天阳台；当晚及次日晚，许某1均被关在露天阳台过夜；隔日中午，许文华发现外面下雨，而许某1躺在雨水中一动不动，才与刘燕将许某1送医抢救，但最终抢救无效死亡。经鉴定，许某1全身体表散在多处新旧伤，但损伤程度较轻，尚不足致死；其系患大叶性肺炎致呼吸、循环功能衰竭而死亡。法院判定被告人许文华犯虐待罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人刘燕犯虐待罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年。(34)参见江苏省苏州工业园区人民法院(2016)苏0591刑初448号刑事判决书。

虐待罪容许缓和的结果归属是彰显我国刑法教义学本土特色的重要例证。部分学者认为虐待罪与故意伤害罪、过失致人死亡罪等罪之间存在刑度失衡的问题(35)参见陈航：《值得深思的刑法“宽”“严”倒错问题——以常见多发型家庭暴力犯罪为例》，载《犯罪研究》2007年第1期；沈玮玮、赵晓耕：《家国视野下的唐律亲亲原则与当代刑法——从虐待罪切入》，载《当代法学》2011年第3期。，实际上没有考虑到虐待罪结果归属原理的特殊性。肯定缓和的结果归属，符合家庭暴力案件的常态，基于家的特殊性，家庭成员间的暴力纠纷往往存在取证困难的情况，要证明损害结果能够客观归责于历史性的虐待行为有时并不现实，执意在虐待罪中严格采取客观归责会有保护不力的危险。但是，接纳缓和的结果归属并不是无条件的，并不等于不需要证明因果关系，在办理具体案件时仍需回归《刑法》对家价值的保护立场，结果归属地缓和化只有在与保护家价值的意旨不矛盾时才是正当的。具体来说，在司法实务中进行缓和的结果归属需要注意以下几点：

第一，支配实害结果发生的因素必须由虐待行为引起，且将虐待行为作为原因符合国民常识。将结果归属缓和化并不意味着在定罪时只需要叠加行为与结果。在当下虐待罪的司法实践中，涉及被害人自杀情形的案件并不少见，而对于被害人自杀的原因，裁判者往往只是以“被害人不堪忍受虐待选择自杀”一笔带过，但这并不足够。并不是所有的自杀结果都要归责，只有当一般人认为行为人的行为可能引起他人自杀结果时，才能进行结果归属。(36)参见张明楷：《论缓和的结果归属》，载《中国法学》2019年第3期。换言之，“被害人不堪忍受”是一项待证事实，不能通过被害人自杀这一事实直接推定。

第二，结果归属的对象是具有历时性特征的虐待行为。如果引起被害人自残、自杀的是具有实时性的故意伤害行为，则不能进行缓和的结果归属，上文中对案例5所作的分析已有说明。倘若行为人对没有特殊精神问题的被害人实施了一次未导致轻伤以上结果危险的折磨行为后，被害人选择了自残、自杀并导致重伤或死亡结果，由于行为人的行为尚不构成虐待行为，因此也难以认为行为人构成虐待罪。

第三，不能因为承认缓和的结果归属就怠于检验客观归责。在进行结果归属时，是能够肯定客观归责还是只能肯定缓和的结果归属会对量刑产生重要影响。客观归责体现了行为对结果的支配性，而缓和的结果归属只证明了行为对结果发生的引起，对于同等行为，后者的不法程度相对更轻，在量刑上当然会轻于前者。在案例1中，被害人头部的重伤是因躲闪行为人打耳光而不慎撞击墙壁所致，对于被害人来说，躲闪他人攻击是完全合乎常理的，对此行为人在实施行为时完全可以预见到，不构成阻断结果归责流程的异常介入因素。因此，将被害人的重伤结果归责于行为人并不需要运用缓和的结果归属，而是可以直接进行客观归责。案例7中，导致被害人死亡的直接原因是大叶性肺炎，相关资料表明，大叶性肺炎往往由淋雨、寒冷、疲劳等因素诱发，由于法院判决未对被害人的病史作详细介绍，故有必要分情形讨论。首先讨论被害人在被关进阳台之前就患有大叶性肺炎的情形：如果行为人知道被害人的特殊疾病，则应当认为，殴打身体带伤且未曾治疗的被害人后又将其关闭在露天的阳台内近两天两夜时间，显然会加重病情，其死亡结果能够客观归责于行为；倘使行为人在行为时不知道被害人的特殊情况，而相关医疗鉴定显示，只要行为人在以往的生活中及时携被害人就医，就能够查出该项疾病，则应当认为行为人显然具有获得被害人患病信息的高度可能性，仍然要将死亡结果客观归责于行为；假若行为人在行为时不知道被害人的特殊情况，而相关医疗鉴定显示，即使行为人在以往的生活中及时携被害人就医，也大概率查不出该项疾病，则应当认为行为人难以预见被害人患病，只能将死亡结果缓和地归属于行为。其次讨论被害人在被关进阳台之后才患上大叶性肺炎的情形：假使能够证明被害人患病与阳台的环境因素相关，便应当肯定死亡结果能够客观归责于行为；反之，则只能否定结果归属。另外，需要特别指出的是，本案中行为人显然构成非法拘禁罪，至于是否构成非法拘禁致人死亡，则取决于结果归属的认定。

第四，行为人对结果的发生须有预见可能性，唯此才能坚守责任主义。既然将虐待行为作为引起结果发生的原因不能违背国民常识，显然，在认定是否符合国民常识时也就相当于证实了行为人的预见可能性。(37)参见张明楷：《论缓和的结果归属》，载《中国法学》2019年第3期。

四、虐待罪的妥当量刑与家价值的影响尺度

案例8：被告人张桩与被害人王某5以夫妻名义共同生活，前者经常因生活琐事打骂后者。某日，张桩与王某5发生争执，并采用扇耳光、踢屁股等方式殴打王某5，王某5不堪忍受打骂而跳楼死亡。法院判决张桩犯虐待罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。(38)参见江苏省常熟市人民法院(2020)苏0581刑初801号刑事判决书。

案例9：被告人赵江在与其父被害人赵某1共同居住期间，多次无故殴打赵某1。某日，赵江两次殴打赵某1后，赵某1喝下农药自杀，送医抢救无效后死亡。法院判决赵江犯虐待罪，判处有期徒刑六年。(39)参见云南省富源县人民法院(2019)云0325刑初322号刑事判决书。

案例10：被告人赵三林因妻子被害人马某智力低下，经常拿木棒、火钳、电饭锅电源线等物品殴打马某，某次导致马某因继发性癫痫病发作住院，体表检查马某多处软组织挫伤，半月后的某日，赵三林又用木棒毒打马某，导致马某因继发性癫痫病死亡，经尸表勘验，马某身上多处软组织挫伤。法院判决被告人犯虐待罪，判处有期徒刑一年。(40)参见甘肃省陇南市武都区人民法院(2013)武刑初字第232号刑事判决书。

(一)虐待罪的量刑现状与难点

通过考察145份虐待罪刑事判决书(涉及被告人151名，均无累犯情形)，可以发现虐待罪的量刑规范化程度仍有待提高。最高人民法院历次发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》，为故意伤害罪等常见犯罪规定了详细的量刑指南，但未涉及虐待罪的量刑规范。由此，对于家庭暴力案件的处理，当行为人成立故意伤害罪时，量刑活动有本可考，实务中故意伤害罪的量刑实践也确实呈现高度规范化的状态；(41)参见王越：《量刑规范性水平的实证检验：以故意伤害罪为例的分析》，载《法学家》2020年第6期。而当行为人成立虐待罪时，量刑活动无本可考，倘若不构建科学的量刑教义来规范量刑思维，势必导致量刑实践的混乱。

当下虐待罪的量刑实践主要存在三方面的问题：第一，罪内量刑失衡，存在同案不同判的现象。例如，案例8与案例9均为虐待致人自杀身亡的案件，而量刑结果却相差悬殊。另外，案例8中的量刑结果已经低于虐待致人死亡的法定刑起点(有期徒刑两年)，法院却未说明减轻处罚的原因，在145份判决中，有6份判决存在类似的无因减轻处罚现象，擅自在法定刑之外量刑势必会破坏量刑的规范化。第二，罪间量刑失衡，没有注意虐待罪与相关犯罪量刑的协调关系。例如，案例10中，在死亡结果能够客观归责于虐待行为，且无减轻处罚事由的情况下，法院对被告人的判刑甚至轻于过失致人死亡罪。第三，缓刑率不高，忽视了缓刑对家价值恢复的积极作用。相比国外，我国的缓刑适用比率较低(42)参见关昕：《我国缓刑制度适用的现实困境与完善举措》，载《江西社会科学》2018年第11期。，虐待罪也不例外，绝大多数虐待罪行为人都被判处实刑。在被判处虐待罪的151名被告人中，适用虐待罪基本犯法定刑区间(管制、拘役、两年以下有期徒刑)的有60人，排除被判决定罪免罚或是管制刑等无法适用缓刑的1人，余下59人，其中23人被宣告缓刑，缓刑率约为38.98%；适用虐待罪升格法定刑区间(两年以上七年以下有期徒刑)的有91人，包含有宣告缓刑可能性的，即被判处两年以上三年以下有期徒刑的有43人，其中17人被宣告缓刑，缓刑率约为39.53%。

(二)家价值与虐待罪量刑的规范化

解决前述问题，需要将家价值融入虐待罪的量刑中。具体来说：

第一，在同等行为结果的情况下，满足客观归责原理的案件应当比运用缓和的结果归属原理的案件判刑更重，这是将家价值贯彻于虐待罪的定罪活动后，在量刑活动中的必然延伸。当然，基于同案同判的要求，结果归属原理相同的案件判刑也应基本相当。平行比较案例7至案例10这四个案例，会发现采用缓和的结果归属原理的案例9的判刑远重于采用客观归责理论的案例7和案例10，显然出现了轻重倒置的错误，合理的判刑结果应当是案例9更轻。而采取相同结果归属原理的案例8和案例9、案例7和案例10的判刑只有保持基本相当，才能落实同案同判的量刑理念，保障虐待罪量刑的内部协调性。

第二，要注意合乎客观归责原理的虐待致人重伤、死亡与过失致人重伤、死亡的量刑协调性。由于虐待行为相比一般的过失行为额外侵犯了家价值，这意味着合乎客观归责原理的虐待致人重伤罪、虐待致人死亡罪在量刑时不能轻于其同时成立的过失致人重伤罪、过失致人死亡罪。以案例10为例，被害人马某死于继发性癫痫病，而该病又是因行为人赵三林殴打而发作，由于赵三林在殴打时拥有马某患病的特别认知，马某的死亡结果完全可以客观归责于殴打行为，赵三林足以构成过失致人死亡罪，这意味着如果最终判定行为人成立虐待致人死亡罪，量刑便不能轻于过失致人死亡罪。案例10显然不存在《刑法》第233条过失致人死亡罪条款中规定的“情节较轻”的情况，故在对赵三林量刑时，应当在三年以上七年以下有期徒刑之间裁量。然而，在没有减轻处罚事由的情况下，法院只判处赵三林一年有期徒刑，存在疑问。而在与案例10原理相似的案例7中，法院判处徐文华三年六个月的有期徒刑，便与过失致人死亡罪之间实现了协调。

第三，刑法对家价值的重点保护，既可以体现为定罪层面上对家庭成员人身权利的扩大保护，也可以体现为量刑层面对家事犯罪被告人的从严发落，在评价时要避免遗漏或重复。首先，在普通犯罪中，不能将家庭成员之间的人身权利侵害与社会成员之间的人身权利侵害等同视之。例如，如果裁判者判定行为人构成故意伤害罪，那么“伤害家庭成员”这一凸显家价值受损的事实就可以作为客观构成要件的多余部分(43)参见周光权：《论量刑上的禁止不利评价原则》，载《政治与法律》2013年第1期。对量刑产生影响。亦即，在伤害行为与结果均相当的情况下，对行为对象为家庭成员的被告人判刑更重。但是在虐待罪中不能做此考虑，否则有重复评价之嫌。其次，优先采取定罪方式体现刑法对家价值的维护。实务中，当裁判者认定行为人成立故意伤害罪时，往往将“多次实施家庭暴力”作为酌情从重量刑的理由(44)参见湖南省永州市零陵区人民法院(2012)零刑初字第58号刑事判决书；内蒙古自治区科尔沁右翼前旗人民法院(2016)内2221刑初170号刑事判决书；河北省元氏县人民法院(2017)冀0132刑初109号刑事判决书；河南省鹿邑县人民法院(2018)豫1628刑初651号刑事判决书。，但这一做法仅适用于行为人既往实施的家暴行为不构成虐待罪的情况，否则还是应当判处行为人成立虐待罪与故意伤害罪数罪并罚。以从重量刑替代数罪并罚，实质上是遗漏评价了家价值，且会不合理地降低处罚力度，并暗示了潜在的施暴者：可以通过实施故意伤害行为淡化“黑历史”，换得相对轻缓的处罚。

第四，要发挥量刑对家价值修复的积极功能，重视被害人谅解的作用，提高缓刑适用率。刑罚是对被犯罪破坏的法的恢复(45)参见[德]米夏埃尔·帕夫利克：《人格体、主体、公民》，谭淦译，中国人民大学出版社2011年版，第60-75页。，此种法恢复既包含面向过去修复规范效力，即通过法定的不利后果(刑罚)否定被告人对法规范的破坏；也包含面向未来重申规范效力，即向国民宣示法规范的有效性；还包含面向被损害的关系恢复，即尽可能地修复、重建、补偿已被犯罪破坏的法律关系。对与虐待罪来说，面向被损害的关系恢复便体现为家价值的恢复。前文提及，家这一共同体与社会共同体存在显著不同，家庭成员之间拥有紧密的生活联系和深厚的主观感情，使得家具有很强的自治能力。相应地，这至少会对虐待罪的妥当量刑产生以下两点影响：首先，被害人及其他被害方家庭成员在主观上是否愿意谅解被告人，对于家价值的修复便显得极为重要。根据2021年6月17日最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见》第三部分“常见量刑情节的适用”第(十一)项的规定，积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，在量刑时最多能够减少基准刑的40%；尽管没有赔偿，但取得谅解的，最多可以减少基准刑的20%。考虑到家价值的独特性，在虐待罪乃至其他涉及家价值受损的家事犯罪中，被告人积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，裁判者应当尽可能地顶格调减基准刑；当被告人没有赔偿但是被害人或其他被害方家庭成员愿意免除其赔偿义务的，也可以视为赔偿损失并取得谅解，进而享受更高程度的量刑调减。其次，缓刑制度有利于促进家价值尽快修复。通过宣告缓刑，被告人得以重返家庭，能够在社区矫正机构的监督与家庭成员的帮助下循序渐进地改造，尽快成为一个“称职”的家庭成员。就修复家价值的方法来说，在监狱中封闭地改造被告人很多时候未必是个好主意，被告人长期不能与家庭成员相处，难以构建紧密的生活联系，不利于培养彼此作为家人的主观感情，无法充分发挥家的自治功能。因此，在虐待罪以及其他家事犯罪中，用好缓刑制度对于实现刑罚的应有目的至关重要。

余 论

作为历史实践过程的现代性是人自我发现的历程，人的主体性在摆脱教会与推崇理性的努力中逐渐苏醒。由此，个人成为现代生活的最高价值，个人及其权利成为社会中法律、政治、经济和文化的根基。(46)参见汪民安：《现代性》，南京大学出版社2020年版，第4-6页。在晚近的刑法学理论中，个体的权利与自由始终是理论建构的中枢，仿佛若是不把理论和个体自由联系在一起，就是旧思想的、非现代的、不先进的。这一研究局面的形成或许源于两股力量：一股力量是来自于我国内部对封建社会长期压制个人的本能反抗；另一股力量是来自于西方国家向迟迟未能觉醒的东方古国的思想督促。但是，我们无论如何也不能忽视，家作为一种在任何社会中都客观存在的共同体，拥有着独立的个性、能力与价值，个体的权利与自由需要通过家来保护与实现，社会的治理与发展需要家的“扶持”。现代性是一个动态的概念，始终被进步主义和发展主义的欲望所主宰(47)参见汪民安：《现代性》，南京大学出版社2020年版，第8-9页。，今天相对于昨天是现代的，明天相对于今天也是现代的，我们始终要寻找更新的现代性去修正、发展旧的现代性，唤起家的主体性地位或许就是现代性的进步方向，而这恰恰是在我国传统中早就生根发芽的东西。当下理论界已有学者开始关注刑法规制家庭秩序的特殊方式(48)参见姜涛：《刑法如何面对家庭秩序》，载《政法论坛》2017年第3期。，尝试建构家事犯罪理论；(49)参见张训：《家事犯罪理论的初步构设——基于家庭安全的需要》，载《河南财经政法大学学报》2019年第4期。实务界对于家事犯罪的处理观念也有所转变，例如，最高人民法院的实务工作者提出了要摒弃“家庭暴力属家务事”的传统观念。(50)参见杨万明、薛淑兰、唐俊杰：《〈关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见〉的理解与适用》，载《人民司法》2015年第9期。本文也希望能为此类研究添砖加瓦，故选取虐待罪作为切入点，通过对虐待罪的系统阐释，浅表地论及了家价值在刑法学中教义化的可能方式，希望借此抛砖引玉。