先合同义务引入行政合同的必要性

刘赫喆

(山东师范大学法学院，山东 济南250358)

行政合同作为一种典型的非权力型行政管理方式，实践中其应用价值逐渐得到认可，并由此产生构建完善理论体系的需求。虽然《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》已经实行，但目前我国关于行政合同的法律规制仍存在诸多不完善之处，特别是合同尚未成立的先合同阶段常被忽视。在制度设计上，行政主体合同优益权的行使具备充分保障，但控制手段欠缺，从而存在行政合同向行政命令倾斜的风险。为了对行政主体权力运行进行合理限制，我们需要于行政合同中明确一个概念，即先合同义务。

一、先合同义务是平衡行政合同二元属性需求的方式

行政合同不同于一般私法合同，主要在于其行政性，而与传统行政行为相比，又具有合意的要求。这种冲突使得行政合同在实际应用中，常常出现性质认定以及制度选择上的争议。例如国有土地转让合同的纠纷，尽管全国人大法工委及最高人民法院曾前后作出说明及解释(1)2004年全国人大法工委答复指出：“在国有土地使用权出让合同履行过程中，土地管理部门解除出让合同，是代表国家行使国有土地所有权，追究合同另一方的违约责任，不是行使行政管理权，由此产生的争议应属于民事争议。”“现行法律中没有关于行政合同的规定。在国有土地使用权出让合同履行过程中，因土地管理部门解除国有土地使用权出让合同发生的争议，宜作为民事争议处理。”此外还可参见《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，从而确立了国有土地转让合同的民事性质。，认定其属于民事纠纷，但之后若干个案判决充分说明，出让国有土地使用权属于具体行政行为(2)参见“湖南泰和集团股份有限公司诉湖南省岳阳市人民政府等国有建设用地使用权拍卖出让公告纠纷案”，最参行第45号；“莱芜市泰和房地产开发有限公司诉山东省莱芜市国土资源局行政拍卖案”，最参行第83号。。现如今，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》已对其行政合同属性予以明确，但必须承认的是，二元属性的冲突，无疑增加了行政合同行为的实施难度，亟待借助新理论的阐释，充分发挥行政性和契约性的各自优势。在这种应用冲突下，先合同义务理论应运而生。

正所谓“公法或公共权利，不因个人间的协议而更改”(3)[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第147页。，行政合同建立在双方地位差异的事实基础之上，从表面看，优益权的单向性与合意性之间构成矛盾。但是合同意味着缔约双方相互的意思参与，包含了公平、自由、诚信以及对权利的尊重等要素，这些内涵与行政法所追求的目标相同，也正是现代行政的发展趋势与价值体现。需要明确的是，合同法理的导入，并非以既存行政行为概念解体的方式实现，充其量不过是在其内部，以对行政行为予以修正的形式进行(4)杨建顺：《日本行政法通论》，北京：中国法制出版社，1998年版，第532页。，由于通常情况下“管制是合同的本质”，通过公法规则调整行政合同关系抓住了问题的实质(5)江必新：《中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建》，《中外法学》2012年第6期。。如何对二元属性进行协调与平衡，使其和谐共融并实现公共管理的最大效用，正是先合同义务引入行政合同所要解决的问题。

(一)行政性对先合同义务的现实需求

行政性是行政合同的首要属性，决定其具有不同于一般合同的特殊性，目前实际应用中对行政性的忽视，也是行政合同中引入先合同义务的重要原因，这种需求主要表现在以下方面：

一是合同优益权的存在具有必要性，也因此需要对其进行合理限制。与私法合同相比，行政合同规则的特别之处，源于公共利益优势的根本要求，主要表现为合同优益权，如监督权、合同变更与解除权、强制执行权。这些权力并非由相对人左右，其行使受合法性原则的约束，因此对其进行实体控制的难度增加。而先合同义务基于法律规定产生，源于诚实信用等基本原则对信赖利益保护的要求，其存在并非是对优益权的否定，而是作为权力正当行使的牵制条件。在此以先合同义务对两类优益权的限制为例进行分析：一方面，对行政主体变更与解除权的运用形成牵制。例如某案件终审判决中，明确指出“在合同履行有损于公共利益时，行政主体有权解除行政合同”(6)参见“崔邦安等与秭归县郭家坝镇人民政府单方解除移民安置合同及要求退回移民安置费行政处理纠纷上诉案”，湖北省宜昌市中级人民法院行政判决书，(2006)宜中行终字第00036号。，但是否达到为维护公共利益而变更、解除的程度，有时存在一定争议，若由于缔约阶段存在过错而导致，行政主体可能涉及对缔约阶段充分协商、告知、及时通知等义务的违反。例如，行政主体对合同基本情况以及潜在风险未提前告知，导致相对人在对标的未完全了解的情况下订立合同，最终出现合同履行不能的结果。还有一种可能，这种变更发生在缔约阶段，表现为合同正式成立或生效前，对双方已达成合意的更改或否认。这种缔约高级阶段对既有合意的变更，同样属于优益权行使的范畴，且会对相对人信赖利益造成损害，相较于对履行阶段的权力控制难度加大。因此在合同关系未正式形成的情况下，先合同义务是限制优益权滥用的不二选择，只有在政策变动、不可抗力等客观因素阻碍的情况下，方能对合意进行变更，否则就构成了对充分协商义务的违反。另一方面，由于保证公平竞争这一先合同义务的要求。如果行政主体在相对人选择上存在偏私，或者在选择标准制定上出现疏漏，甚至是缔约信息未能充分、及时向公众公开，都可以成为其承担责任的依据，从而以严格的义务要求，督促行政主体审慎行使选择权。

二是行政合同的缔结以依法行政为基本要求。由于行政主体的自由意志受到制约，因此行政合同中的合意是不充分的。在缔约过程中，行政主体首先要保证订立合同的事项，以及合同涉及范围、内容等符合相关规定，之后才能在法律允许范围内表达有限的意思自由，这也是缔约阶段其所承担的重要义务。具体而言，一方面行政主体不具有是否以合同方式处分公共资源的决定权；另一方面资源的公共性要求其须通过公平竞争程序选择缔约人。可见行政主体的合同缔结权被行政化，私法层面的缔约自由演变为一项公共职责与公法义务(7)参见陈国栋：《行政合同行政性新论》，《学术界》2018年第9期。。在此以一个德国案例加以说明：某市长打算在其管辖的交通不良的乡镇建设工业区，某企业家甲因地点不便带来的额外支出而犹豫。经过数次谈判，该县与甲达成协议，在第一个两年免除甲的营业税，这当然属于行政合同，但因依规定乡镇必须征收有关税款，故合同无效(8)参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，北京：法律出版社，2000年版。。由此可知，行政主体在行政合同中的职权行使，不因合意性而免受监督，依法行政仍是遵循的首要原则。

三是对行政合同中公法性因素的考量。需要认识到“公民不是行政的客体，而是位于行政法制度中心的主体”(9)[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》第1卷，高家伟译，北京：商务印书馆，2002年版，第18页。，行政合同的实质是行政主体代表社会公众行使权力，因此缔约时必须充分采纳公众意见并接受监督。这对行政主体在缔约阶段对公开、告知、公众参与等义务的履行，提出不同于私法合同中的要求。例如民事合同中的告知义务，在行政合同中主要表现为公开义务，告知的对象不仅仅限于合同相对人，而应当将合同订立的原因、选择相对人的标准、合同缔结结果等与社会公众利益相关的事项予以公开。简言之，在行政合同中混入此类客观要素之正当性，根源于行政合同存在目的，即保证公共服务良好运作(10)参见陈天昊：《在公共服务与市场竞争之间：法国行政合同制度的起源与流变》，《中外法学》2015年第6期。。例如在“常洪隧道 BOT项目”(11)“宁波：常洪隧道明年元旦起停止收费”，http://zt.cnnb.com.cn/system/2009/12/17/006362156.shtml。中涉及通行费收取问题，但缔约阶段并未以任何方式听取公众意见，之后引起诉讼。迫于公众压力，宁波市政府直接决定于2010年1月1日起取消收费。在合同缔结阶段，行政主体负有组织公众参与、对涉及公益事项进行公开等先合同义务，应吸收民意并在协议条款上有所体现。直接取消收费的做法虽然一定程度上弥补了对公众参与的忽视，但无疑在程序上存在瑕疵，也损害了隧道公司的合同权利。如果能将行政主体负有的先合同义务予以明确，并借助听证等程序性制度加以规制，即可最大限度避免对公众及相对人合法利益的损害。

(二)契约性对先合同义务的现实需求

由于受西方行政合同理论和传统行政法理论的影响较深，当前行政合同研究容易陷入片面强调行政性的误区，因此还须立足实践，以发掘先合同义务对于契约性的意义(12)参见张敏：《从行政性、合同性双重视角审视行政合同的延展与规范》，《政法论丛》2018年第4期。。我国司法实践中对于行政合同的合意给予充分认可，例如“郑义财案”裁判要旨写明，意思表示一致“是行政合同区别于其他行政行为的最明显特征”(13)参见“郑义财等243户村民诉汕尾市国土资源局土地行政合同纠纷案”，广东省高级人民法院行政判决书，最参行第102号；叶必丰：《行政合同的司法探索及其态度》，《法学评论》2014年第1期。。合同作为双方当事人意思表示一致的产物，相较于一般行政管理方式，更有利于体现相对人的价值。先合同义务的提出，为契约性的实现提供了以下保护：

一是行政合同中自由意思表达的实现。行政合同作为管理手段的最大优势，就是其相对合意性对行政强制性的调节和补充，从而体现其灵活性。尽管行政主体在选择相对人、确定合同条款等方面具有优先权，但仍以双方合意为基础。例如“吴迪辉案”中(14)参见“吴迪辉不服株洲市人民政府、株洲市城市客运管理处强制其退出营运处理决定案”，湖南省株洲市中级人民法院行政判决书，(2000)株行终字第40号。，特许经营合同缔结时未经协商达成合意，株洲市客运处仅仅“通知”相对人即订立协议，合同成立条件欠缺，因此主张经营期限届满缺乏基本前提。当然必须承认的是，行政活动中的合意不只是双方意志的分别体现，还须通过交流最终趋于一致，极可能是相互妥协的结果(15)参见胡建森、蒋红珍：《论合意理念在行政领域中的渗透——基础、表现及其支撑系统》，《法学杂志》2004年第4期。，这种合意对于双方而言都是相对的。一方面，潜在缔约人是否进入缔约过程由其自行选择，因此行政主体既不能强制当事人订立合同，也不能任意剥夺潜在缔约人获得缔约机会的权利，藉此行政主体负有保证公平竞争的义务。另一方面，合同内容在符合法律容许的范围内，经由双方协商一致确定，从而要求行政主体在缔约阶段履行充分协商义务。在协商过程中，还对行政主体提出全力协助的要求，进而保证相对方作出缔约与否的决定，是以掌握充足信息为基础的。

二是公共利益与个人利益的协调。虽然公共利益的实现是缔约的首要目的，但此种考量须在合理限度内，发生冲突时个人利益也并非一定为公共利益让步。例如法国行政合同理论核心是公共利益居于优越地位，但从平衡相对人利益的角度又创立了“经济平衡原则”，以便使两种利益获得较好协调(16)参见王名扬：《法国行政法》，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第194—203页；于立深：《行政协议司法判断的核心标准：公权力的作用》，《行政法学研究》2017年第2期。。这种制度设计也表明，优益权并非一种没有对价的权力，其不能颠覆合同平等原则。先合同义务正是将缔约阶段行政主体对相对人负有的义务明确化，从而防止其以公共利益为借口，任意变更合意或终止缔约过程。当牵涉公共利益，合同确实无法成立或继续磋商时，亦负有补偿或赔偿的责任化义务。以“益民公司案”为例(17)参见“益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案”，最高人民法院行政判决书，(2004)行终字第6号。，市计委在益民公司燃气经营权未被撤销时，发布法人方案属程序违法，而且招标方案中委托投资公司介入项目运作，违反政府禁止经商的规定。二审法院虽认定相关文件违法，但并未撤销合同。依据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条规定，为了避免给公共利益带来重大损失，通过判决确认行政行为违法，继续维持原行为效力，但责令被诉行政主体进行赔偿，以使各方利益均得到保障。这时确认违法以及作出赔偿的依据，是行政主体对缔约阶段义务的违反，即使因公益维持合同缔结效力，也不得忽视潜在缔约人相应权益的保护。

通过以上分析可知，行政合同的行政性和契约性并非对立关系，而是存在交叉重叠，互为补充且彼此牵制，先合同义务正是平衡行政合同二元属性需求的有效方式。一方面行政主体需要遵循法律规定依法订立合同，对合同缔结进行审查，将涉及公共利益的合同相关事宜向公众公开告知，并且保障社会公众对缔约阶段的参与及监督；另一方面又必须保证缔约相对人合法权益，使合同缔结合乎公平竞争的要求，为公共利益对缔约事项进行变更时，也应有相应的补救措施。

二、先合同义务是弥补合同缔结理论缺陷的途径

(一)对缔约阶段合理定位的推动

作为行政合同行为的初始阶段，目前行政合同缔结过程并未受到足够重视，主要源于两方面原因：一是行政合同理论体系并不完善，研究尚未细化到合同缔结阶段；二是合同缔结阶段具有一定的复杂性，其不仅是合同成立前的一个阶段，往往还涉及到诸多具体行政行为的发生。这就要求我们对缔结过程进行合理界定，从微观和宏观两个层面对其进行分析，从而保证合同成立进而得以顺利履行。

在宏观层面，行政合同缔结过程对于整个行政合同过程而言，具有重要价值。作为建立行政合同关系的首要步骤，行政合同的缔结涉及双方权利义务的均衡配置，并直接影响合同成立与生效。因此对缔约过程的合理控制，将有助于履行中潜在风险的提前化解。先合同义务正是规范缔约程序的有效手段，未经妥善履行将会造成公共利益及个人利益的损失。一方面，如果缔约时行政主体未尽到告知、说明的义务，将可能导致缔约人产生认知偏差，从而作出与本意不符的缔约决定，或造成不必要的缔约支出，此时合同成立也不会导致缔约责任的消灭。另一方面，一旦行政主体未能确保公平竞争状态的实现，极可能在合同成立后，双方就缔约阶段的遗留问题陷入纠纷，甚至对合同履行构成阻碍。在此以一个投诉案例进行说明：某工贸公司认为，某省教育厅采购康复训练及医疗设备时，招标文件条款具有倾向性和排他性，且未按规定的评分标准进行评分，中标方提供的设备亦不符合要求。经过调查研究，某省财政厅认定招标文件存在不合理条款，违反《招标投标管理办法》第21条不得“含有倾向性或者排斥潜在投标人”的规定，责令重新开展采购活动(18)参见于国安主编：《财政涉法案例选编》，济南：山东人民出版社，2016年版，第16页。。在此案中，行政主体违反了保证公平竞争的义务，由于已造成损害结果，即使合同履行完毕，受到侵害的利益相关人同样可以因其缔约阶段义务履行不当而申请救济。因此，行政主体对先合同义务的违反最终造成缔约无效的结果，并增加了缔约成本。

在微观层面，应将合同缔结过程视为一个整体，置于行政合同行为过程中去考察。正如盐野宏所言：“在现实的行政中，通常是多个行为形式结合使用。不将宏观过程置于视野，则无法整体把握行政法现象，以及认识个别行为的法效果。”(19)[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京：北京大学出版社，2008年版，第31页。由于行政合同尚未成立，契约性相对较弱，行政主体所负担的义务与责任，主要源于行政性的要求。从某种程度上，缔约双方是行政执法者和相对人的关系，可能涉及行政许可、行政处罚、行政强制等多个具体行政行为的实施。这就导致理论研究往往将视野局限于对某一具体行政行为的探讨，而忽视了合同缔结的整体性价值。如果从先合同义务的角度出发，对合同缔结阶段进行整体把握，诸多涉及行政合同的争议可能会由此产生新的依据，甚至导致不一样的处理结果。实践中大量行政合同纠纷，表面上发生争议的不是缔约问题，而是行为合法性问题，在“赵斯明案”中，法院判决区国土局行政许可违法，原因在于其与第三人签订出让合同超越职权(20)参见“赵斯明等诉连云港市云台区国土管理局等行政许可行为侵权案”，江苏省连云港市云台区人民法院行政判决书，(2000)云行初字第1号；于立深：《通过实务发现和发展行政合同制度》，《当代法学》2008年第6期。。本案虽为行政许可案件，但同样属于行政合同案件，行政主体具有不得违背权限、不得滥用职权的义务，违反此项先合同义务而导致合同无效。需要说明的是，行政合同中的缔约责任与私法中范围不同，可以解释为行政主体与相对人在缔约过程中，不履行法定义务而须对相对方承担的责任，其中囊括行政责任(21)参见胡宝岭：《行政合同争议司法审查研究》，北京：中国政法大学出版社，2015年版，第265页。。可见将行政合同缔结争议作为诉讼事由，在责任承担的全面性上优于具体行政行为争议，从而使得相对人发生于缔约阶段的一切利益损害，均能因行政主体违反先合同义务这一事实得到弥补。

(二)对合同缔结过程的方法论效用

先合同义务理论的建立，最终服务于行政合同缔结阶段的系统化建设，同时最大限度上消除合同履行过程中可能出现的阻碍，也符合程序信用和程序经济的要求。与其说引入先合同义务这一概念的目的是确立行政合同中先合同义务理论体系，不如说是为了解决法律对缔约过程拘束不足这一现实问题。其不仅是一个存在于缔约阶段的理论要素，更具有一定的方法论意义，在这一点上，我们可以与行政过程论进行类比。

一是先合同义务作为一种保护手段，强化了对全体利益相关人权益的保护。行政过程论的考察方式要求综合考虑行政过程中所有主体的利害关系(22)参见江利红：《行政过程论研究》，北京：中国政法大学出版社，2012年版，第281页。，这一点与先合同义务如出一辙。行政合同作为包含有公法性因素的特殊合同，其涉及的利益主体不仅限于双方当事人，还涵盖了其他潜在缔约人，以及自身权益与缔约相关的社会公众。日本已突破局部性考察，开始关注传统行政关系之外的利害关系人，例如原子能发电设施建设许可时的附近居民、公共收费认可中的利用者等(23)参见[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京：北京大学出版社，2008年版，第31页。。因此单纯依靠合同权利义务规范进行规制，一是无法对合同成立前的权益侵害给予充分保护，二是忽视了合同缔结对其他利益相关人的影响。而先合同义务的提出，使得以上两个问题得以妥善解决，一方面，作为缔约阶段的法定义务，其不受合同成立与否的干扰，对于优益权的管控具有稳定性；另一方面，行政主体所承担的先合同义务不仅面向最终与之缔约的相对方，更是将潜在缔约人、社会公众等考虑在内。例如考虑到特许经营协议一旦撤销，将影响区域居民冬季采暖，因此协议虽然签订程序违法但依旧保留(24)参见“德惠市住房和城乡建设局与德惠市永盛兄弟房地产开发有限公司、德惠市吉旺供热有限公司政府特许经营协议纠纷案”，吉林省长春市中级人民法院行政判决书，(2016)吉01行终187号。。具体而言，行政主体须为潜在缔约人提供一个公平竞争的环境，不得在选择标准的制定上有不合理倾斜；同时还应组织公众参与到合同缔结过程中，吸纳公众意见并接受监督。

二是先合同义务作为一种联结工具，将各个孤立的行政行为串联成一个整体。湛中乐教授在行政过程论研究中指出，“现代行政法学的问题解决应从行政过程入手，将主体、行为、价值、制度等要素，置于同一系统中整体研究”(25)湛中乐：《现代行政过程论——法治理念、原则与制度》，北京：北京大学出版社，2005年版，第1页。。可见先合同义务的提出，一定程度上满足了对缔约过程整体考量的要求。将义务履行作为切入点，不仅专注于缔约过程中行为合法性、合理性问题，更关注合同整体性价值。将缔约双方及利益相关人、具体行政行为，以及所遵循的原则、程序性制度贯穿起来，置于行政合同体系中综合考察。这种思维转向，使得相对人在行政行为中的价值被放大。更重要的是，这种联结将原本独立研究的要素进行整合，使其成为缔约的各个环节，相互关联并产生影响。诸如，合同成立以获得许可证或审批通过为前提，产生行政许可行为等。对这些行为单独考察，只能产生针对于某一行为的考察结果，而先合同义务作为缔约阶段从始至终必须履行的义务，在公开、公平、告知等方面提出统一要求，具有保证行政合同合法缔结的同一价值目标，在各具体行政行为中均能得到印证和落实。

三是先合同义务作为一种控制途径，推动了缔约阶段平衡模式的形成。权利义务关系原本是控权论探讨的话题，但缔约阶段先合同义务的引入，使得这一讨论出现向平衡论发展的趋势。一方面，传统的控权论通过独立司法权对行政行为予以审查，并为保障个人自由而尽可能排斥自由裁量权(26)参见沈岿：《平衡论——一种行政法认知模式》，北京：北京大学出版社，1999年版，第68—78页。。而平衡论强调相对人的参与，以及行政主体程序性义务的履行，通过双方交涉、博弈共同完成行政行为。先合同义务的引入不仅间接承认了优益权存在的必要性，而且对其行政性与契约性加以平衡，通过承担告知、协商、说明理由等一系列义务，以保障双方合意的实现。另一方面，先合同义务的提出改变了传统研究中仅注重合同缔结结果的弊端，开始着眼于缔约过程中的义务履行问题。传统控权论将结果作为判断标准，而忽视了对行政过程的控制。对于行政合同而言，时常会出现合同成立并生效，但缔约时存在违法因素的情况。例如“南宁叶之风案”中(27)参见“广西南宁叶之风商贸有限公司不服政府采购行政处理决定案”，广西壮族自治区梧州市中级人民法院行政判决书，(2014)梧行终字第32号。，虽然法院最终认定招标结果合法，但同时指出评审抽取时间、评审委员会构成等事项上，存在不严格执法现象。而先合同义务的引入正是将目光聚焦至缔约阶段的义务履行，一旦出现问题即产生相应的先合同责任，相对人及利益相关人有机会通过质疑、投诉、行政复议、行政诉讼多种救济途径，提出维护其合法权益并弥补损失的主张。无论主张最终是否得到支持，至少为其行使请求权提供了规范依据。

三、先合同义务是完善义务制度体系的手段

正如美浓部达吉所言：“契约若可解作‘因双方同意而发生其所冀求之法律效果的行为’，则公法区域中亦不乏其例。”(28)[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第97页。由此可知，与其说先合同义务的引入是行政法领域对私法概念的借鉴与迁移，不如说是行政合同制度体系自我完善的必然要求。目前对行政主体义务的设定，基本可以归纳为以下几种：依法履行合同的义务，兑现其应给予相对人优惠或照顾的义务，给予相对人损害赔偿或补偿的义务，依合同规定给付价金的义务(29)参见叶必丰主编：《行政法与行政诉讼法》，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第187页；张树义主编：《行政法学》，北京：北京大学出版社，2005年版，第283页。。可见行政主体的义务设定简单笼统，并且甚少涉及合同缔结。因此，先合同义务作为一项专属于缔约过程的法定义务，其性质具有一定特殊性，应将其作为专门对象进行系统化研究。

(一)对缔约双方权力与权利配置失衡的纠正

由于公法人掌握着与共同利益相联系的权力，其优势在订立合同的全过程中表现出来；两种意志协调一致，也以法律上的不平等为基础(30)[法]让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，北京：商务印书馆，2008年版，第557页。。保持这种不对等是必要的，行政主体主导地位的确立，是为了保证特定行政目的的实现。但从某种程度上，合同双方的地位又是平等的。行政主体作为缔约一方，集自我规制与合同外管理权力于一身，这种特殊现象在私法合同中不会出现。因为有法治的刚性外壳，以及行政主体 “有求于民 ”的被动需求，反而导致行政合同缔结时最可能出现平等现象(31)参见于立深：《通过实务发现和发展行政合同制度》，《当代法学》2008年第11期。。即使双方权力与权利的不对等存在必然性，也不影响寻求其配置合理性。如果片面强调行政主体优势地位，将可能暴露权力滥用、损害相对人利益等弊端。而目前缔约双方权力与权利配置明显失衡，主要表现为对行政主体的义务性规制缺失，部分行政合同的法律规制密度较低，且难觅具体标准。例如，政府特许经营合同作为行政性较强的合同类型，暂时缺少专门单行法的规制，只有《基础设施和公用事业特许经营管理办法》这一部门规章作为依据，对特许人的义务履行也缺乏具体要求。特别是在合同缔结阶段，由于行政合同尚未成立，并不存在约定义务，相对人只能依据法定义务的设置，以保护自身合法权益不受侵犯。为了确保行政管理目标的实现将公共利益的优先满足作为权利义务制度设计的基点无可厚非，但相对方的利益实现，应作为权利义务配置的第二层次(32)参见余凌云：《行政契约论》，北京：中国人民大学出版社，2006年版，第134页。，否则将降低公众参与到行政合同缔结的积极性。目前关于依法缔结合同的义务履行方面，仅笼统要求行政主体遵守法律优先及法律保留原则，并未将利益相关人保护作为出发点。以《汕头市行政机关合同管理规定》为例，第23条关于合同签订前法律审查的规定中，涉及适当性内容的是否采纳，由合同承办部门自行决定即可，这也反映了合理性审查尚未得到立法上的普遍承认。而先合同义务引入的价值，就在于将缔约阶段零散的义务性要求进行整合，从而形成完整义务理论体系，并对“依法缔结”的内涵作出具体界定，明确行政主体所承担的各项义务，实现缔约双方在法律适用上的平等。

(二)对行政主体义务责任规制的调整

除了行政合同缔约双方的权力与权利配置存在问题，行政主体自身的权力与权利设置也不尽合理，其优益权的行使具备充足法律依据，而与之相对应的义务与责任却未在行政合同制度中予以明确。正所谓“掌握权力的人必须受到法律制约，并服从于法律的强制力”(33)[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，北京：中国人民公安大学出版社，1999年版，第2页。，由于理论与实践向来对行政管理目的的实现格外重视，相关保障措施已然足够，甚至权力扩张、滥用的现象时有发生，因此就更要重视行政主体的义务配置，从而使利益相关人的相应权利得以实现，方能符合现代行政法发展的要求和趋势。目前对行政主体义务体系构建的忽视，主要存在以下两方面原因：

一是有学者认为权利和义务为对应关系，只要对相对人权利加以规定，自然可以倒推出行政主体的义务(34)参见马怀德主编：《行政法学》，北京：中国政法大学出版社，2009年版，第291页；叶必丰主编：《行政法学》，武汉：武汉大学出版社，2003年版，第299页。。以上观点虽符合学理，但在行政合同实践中或遇障碍。一方面，在行政法领域，不同于私法中权利义务的一一对应，行政主体与相对人各自承担着不同的权利义务，其权利行使和义务履行有时是单方面的，有时则是多方面或相互重叠的。目前相对人权利可概括为以下几类：公平对待权、获得报酬收益以及相应优惠的权利、获得赔偿或补偿的权利(35)叶必丰主编：《行政法学》，武汉：武汉大学出版社，2003年版，第299页。，这些权利侧重于经济性保障，而行政主体在缔约阶段应向相对人及利益相关人承担的告知、说明、保密、协商、保证公平竞争等多项具体义务及原则性义务，仅能与表述笼统的公平对待权勉强对应，至于组织公众参与、公开等义务，却难以找到与之呼应的权利，这是由于此类义务的受体并非缔约人。由此可见，现有对相对人权利的保障不足以倒推出行政主体的全部义务，且无法涵盖面向其他利益相关人设定的义务，故行政主体义务确定化是有必要的。另一方面，按此种观点，为行政主体施加义务相当于赋予相对人权利，则行政主体作为缔约主导方，其主动履行先合同义务，较之相对人主张权利更易落实，并且合乎提高行政效率的要求。

二是有学者认为行政主体的优益权中同样包含了义务性要求，美浓部达吉将其表述为“若权利观念含有‘因对方之利益而受的意思拘束’要素，则公法关系的权利义务带有‘相对的’意义”(36)[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第105页。。余凌云教授以土地使用权出让合同为例，认为政府对土地使用者是否按合同规定开发、经营土地有权进行监督，这种权力本身带有须为公共利益而合法、正当行使的拘束(37)参见余凌云：《行政契约论》，北京：中国人民大学出版社，2006年版，第33页。。必须承认的是优益权为维护公共利益而存在，一定程度上体现了义务意涵，这种认知是正确的。然而在上述土地出让合同中，政府的监督权如未能正当行使，对待相对人过度苛刻或者存在包庇现象，都会导致相对人权益和社会公益的损害，更难以保证义务性要求的实现。可见这种隐性的义务设置远远不够，不予遵守缺乏明确的追责依据。应当说，行政权力自身包含着内在的义务性界限，一旦超越便成为一种非法行为或违法行为。但这种义务性界限必须以义务概念的形式明晰化，而不能仅停留在理念之中。一方面，先合同义务是对权力行使加以规制的有效手段，另一方面，先合同义务的违反是缔约过失责任产生的必要前提，通过对行政主体应当承担的义务加以明确，才能使其缔约阶段的责任追究有章可循。

(三)对行政主体优益权行使的牵制

目前关于合同缔结阶段的权力控制，主要存在两种方式：一是通过法律原则的指引进行限制。将目前学界观点进行整合，可以发现双方当事人在缔约时，需要遵循依法订立、诚实信用、公开、平等、竞争等原则，这些原则构成了缔约合法性与合理性的判断标准。但原则性依据相对抽象，一旦违反难以作为具体申诉依据。二是借助由原则衍生出的一系列程序性制度进行限制，为行政主体增加程序负担。程序负担均衡的实质，是“抵消实体法律地位优势，避免当事人实体权利差距的绝对化”(38)[英]梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务印书馆，1996年版，第97—98页。。行政程序规范将行政主体确定为程序义务人，从而对其缔约行为加以控制，具体表现为听证、公开、说明理由、回避等一系列制度的制定，这与先合同义务的具体履行要求具有一定的相似性。例如听证制度的设立，为履行组织公众参与义务的提供渠道；职能分离制度、回避制度是维护公平竞争义务的制度化要求等。

应当认识到，合同缔结本身蕴含着对义务的自觉履行，因此履行先合同义务不仅是法律的要求，更是双方在自愿缔约基础上达成的共识。对于权力控制而言，强力不能成为行政主体服从的论据(39)参见何怀宏：《契约伦理与社会正义》，北京：中国人民大学出版社，1993年版，第48页。。在权利义务合理配置的基础上，行政主体以义务履行的方式表明主动接受对其权力行使的控制，而且这种控制是内部系统的自我控制。由于部分学者认为实体性保护应控制在一定限度内，否则容易使行政合同的灵活性优势消失殆尽，因此未将先合同义务作为切入点，但作为合同基本要素之一，先合同义务不应在法律规范中语焉不详。仅借助于其他概念或制度中的义务性要求进行间接规制，无法充分体现其在权力控制上的效用。先合同义务的明确正是对缔约阶段义务体系的整合与补充。

一是必须承认“程序本身无法保证结果的正当性”(40)See Soren J.Schonberg,Legitimate Expectations in Administrative Law, Oxford:Oxford University Press,2000,pp.62-63.，实体性保护更加直接。一旦制度本身有疏漏或者执行不严格，程序性保护则不足以保障权力正常运行。例如，《价格法》第23条使价格听证适用范围明确且具有强制性，而其他听证的举行则相对随意。而且听证一般由行政主体自行组织，容易流于形式。此外行政主体违反程序不能作为提起行政诉讼的理由，除非因此造成实质损害，这显然不利于相对人及社会公众的权利救济。而将行政主体违反先合同义务作为行政责任产生依据，较之程序违法在责任认定上更为直接，以此种方式控制权力行使具有较强的可行性。而现有的程序制度可以作为先合同义务的制度衔接，为先合同义务体系的确立提供规范依据。

二是程序制度的设立以合同缔结原则为依据，原则包括实体性原则和程序性原则，但是制度却仅停留在程序性层面。虽然义务设置属于实体规范范畴，但其同时涉及对行政主体的实体性及程序性义务要求。就先合同义务而言，其所包含的内容，较之缔约程序控制更为广泛，例如，充分协商义务、保证公平竞争义务等先合同义务，经由民事合同中的先合同义务发展而来，义务要求具有复合性，并非能够单纯依靠程序性规范加以规制；而公开义务、保障公众参与义务等程序性义务也不是孤立存在，通常以正当程序原则为基点的先合同义务群的形式出现，程序性要求更为严格。需要注意的是，行政程序之所以为行政合同制度所倚重，原因在于其通过课加行政主体程序上的义务而赋予相对方权利(41)参见余凌云：《行政契约论》，北京：中国人民大学出版社，2006年版，第107页。。由此可知，学界已有意识，程序制度的设置是为行政主体设立程序性义务的表现，从制度层面起到增加义务负担从而限制权力运行的功能，间接承认了义务对于权力控制的价值。然而，此类程序性义务，以制度形式而非义务形式存在，并未正式成为义务体系的组成部分。虽然一定程度上产生了设置程序性义务的效果，但是义务概念本身的存在价值无法为任何制度所替代。

三是义务本身具有非穷尽性，先合同义务不仅是具体法定义务的列举，同时也包括法律只作原则性规定的抽象义务，例如不得滥用职权、不得隐瞒缔约能力等消极义务的规定，客观上保留了一定的自由裁量空间，并未阻碍行政合同的灵活性优势的发挥，而是对合同灵活运用的界限加以明确。同时先合同义务的抽象性也对行政主体行使权力提出了更高要求，从某种程度上可以说，不履行法定的义务也属于越权(42)参见《王名扬全集》第1卷，北京：北京大学出版社，2016年版，第144页。。

简言之，先合同义务体系的确立，既是对权力滥用的事先防范，又能起到程序保障的效果。传统的行政权力控制方式相对被动，而先合同义务理论的建立，是从根本上寻求实现缔结双方权利义务的配置平衡，突出了合同的合意性特征。行政主体通过自觉履行义务，形成对权力的天然制约，这种控权方式与现代行政管理的需要相吻合，更有利于平等、能动的新型行政关系的建立。