通知删除规则适用问题探究

聂伟华

(天津师范大学 法学院，天津 300382)

我国版权立法的发展过程中，《信息网络传播权保护条例》是重大的一步,其中有一定争议的是避风港原则的适用和通知删除规则在实际中的运用。侵权方式也由直接侵权转变为间接侵权。法院在针对这类案件进行判决时，由于对通知删除规则的不同理解，所以不仅对于同类案件的判决有不同的标准，并且对于不同的主体给其认定的注意义务在不同地区和法院也有不同。

因为不同的权利人对于通知删除规则程序的认识程度及目的之不同，以至于实践中权利人的通知书的形式也是有很大的差别，甚至有些情况是不合法律规定的通知书。这些不合格的通知书对于认定网络服务提供商的主观状态又是至关重要的。在立法上，如《信息网络传播权保护条例》中对于“明知存在侵权事实”的法定要件是没有明确规定的。所以在司法审判中对于网络服务提供商的主观过错的判定也是有差别的。

一、“通知”是否合格的认定问题

北京版中版文化传媒有限公司上诉北京百度网讯科技有限公司名誉权纠纷案，(1)北京市第一中级人民法院(2016)京01民终3854号。北京版中版公司向百度公司发送的通知中没有提供被侵权作品名称，是不合格的通知，据此，法院判决中认为北京百度网讯科技有限公司在主观上不属于“应知”，故不承担侵权责任。唱片公司联合起诉阿里巴巴侵犯著作邻接权纠纷案(2)北京市高级人民法院(2007)高民终字第1190号。中唱片公司只提供了部分涉案侵权歌曲的具体地址，是不合格的通知，但是法院认为阿里巴巴没有去根据通知的要求寻找涉案侵权作品的链接，也没有去实施删除行为，所以应该承担侵权责任。

这两个案例明显可以看出，对于不合格通知的效力认定在不同的法院也结果不同，并且对于不合格的通知，案例中只涉及到了通知的内容，但在具体实践中，还会有很多其他因素导致通知不合格，所以对于通知的形式和内容如何进行规范也是笔者要研究的问题。

二、“明知”“应知”的判断问题

中青文文化传媒公司和百度网讯公司侵权纠纷案。(3)北京市第一中级人民法院(2014)一中民初字第1401号；北京市高级人民法院(2016)京民终248号。一审法院认定，百度公司对于中青文公司所控诉的侵害传播权行为具有“应知”的过错。一定程度上构成了帮助侵权；二审法院的判决认为中青文公司没有把百度云中存在的侵权内容告知百度公司，所以不能认定百度公司存在主观过错，也不能认定是明知的情形。陈平诉北京百度网讯科技有限公司侵害著作权纠纷案,(4)参见北京市海淀区人民法院(2016)京0108民初4817号民事判决书。法院在判决中表明即使没有收到合格的通知，但是有其他理由可以认定百度公司对侵权事实知晓的也要承担责任。

因此，此处可以清楚地厘清在北京市高级人民法院判决时，采用的是是否被“通知”来认定明知的标准。海淀区人民法院判决时将认为网络服务提供者合理注意义务水平对认定是否有过错非常重要，这样的规定在操作起来并没有统一的量化，所以还是存在很多争议。

对于明知、应知的理解在司法实践和学术界也是有争议的。过错责任的认定主要是对网络服务提供者主观状态的认定，即对“明知”和“应知”的认定，明知就是实际知道，是一种用证据就能判断出来的事实认定，应知是例外情形，是对主观过错的一种法律推定，必须按照要件规定严格把握。“应当知道”是相对于现实故意而言。直接证据能证明的就是现实故意，没有证据但是根据行为可以推出来的故意是推定故意。对于判定著作权侵权的主观方面，《信息网络传播权保护条例》中明确的规定是三种知道情况：“明知”“应知”“有合理理由知道”；《中华人民共和国民法典》侵权责任编采用“知道”规定；在认定应当知晓时，有学者认为采取“红旗标准”，如果网络服务提供者对侵权事实明知却装不知，也可以认定其主观上为应知，应该承担侵权责任。

三、司法实践中对于网络服务商注意义务标准及归责原则的认定问题

中青文公司和百度信息网络传播权纠纷一案法院在判决中认定网络服务商是未尽到一般注意义务的过失，而不是要履行更高程度的注意义务，这里就是一种一般理性人标准。安乐电影发行公司和北京力天无限科技公司，著作权权属、侵权一案(5)参见北京市东城区人民法院(2016)京0101民初4577号民事判决书。认定安智网关于胡巴的网络游戏，提供信息存储空间的网站承担责任，其理由是安智网进行编辑整理网页，并且电影的热映导致其有知名度，所以按照常理网站负有更高的注意义务。

判断网络服务商的注意义务程度有一般理性人标准和更高程度的注意审查义务标准。法院以一种一般理性人标准认为中青文和百度的案例中网络服务商的过失在主观上是未尽到一般注意义务，而不是更高的注意义务。电影公司的案例中法院认为电影的热映导致其有知名度，所以按照常理网站负有更高的注意义务。两个法院在认定注意义务的判定时有明显差异，所以需要我们进一步明确厘清标准，充分的保护权利人的利益。

有研究者认为通知删除规则应当是免责条款。对于网络服务提供商而言是免责条款，但是采取过错责任原则对其侵权责任进行认定。很明显这在逻辑上是冲突的。因为如果是免责条款，那么说明网络服务商在被通知之前就已经构成侵权，然后用通知删除规则来免除其责任。如果是过错责任，那么就是网络服务商在被通知之前不构成侵权，然后被通知了以后，没有实施删除行为，就构成了侵权。所以笔者认为这里有矛盾，应该统一为过错责任原则，才符合我国立法来规制这类行为的意图，才能从根本上解决纠纷，因此有必要进行深入挖掘通知删除规则的性质。

在英美法系国家，对侵犯著作权采用的归责原则是无过错责任。虽然通知删除的规则在设计上基本相同，但是在具体的使用过程中有本质的不同。英美法系国家采取的过错责任原则，正确的理解是：当网站上存在着侵权作品时，无论其是否知道，网络服务提供者已经构成侵权，在这种情形下，为了保护知识产权，也为了繁荣网络发展和传播，就赋予了网络服务者一个权利，那就是其可以援引“通知删除”规则抗辩，能够证明自己在主观上是没有过错的，那么就可以免于承担侵权责任，据此在英美法系国家，“通知删除”规则是免责条款。美国数字版权法规定的避风港规则，翻译过来就是网络侵权责任的限制。

在中国，网络平台上如果出现侵权作品，那就只是能说明网络用户构成侵权存在侵权事实(排除网络服务商故意而为之)。网络服务商是否也要承担侵权责任必须要认定其主观上存在过错。这种情况下，网络服务商用“通知删除规则”是要证明自己被通知之后采取了合理的措施，其在主观上事先也不知道，采取措施就是没过错，可以“避风”不需要承担责任。

四、规范通知删除规则的适用建议

(一)通知的形式和内容具体明确

1.明确对合格通知的形式规定。通知书应当采用书面形式。通知采取书面形式，一方面利于保存证据，另一方面可以减少通知的滥用。所以，要在立法上明确规定通知的形式为书面。我国《信息网络传播权保护条例》规定了通知书采用书面形式，但是条例中并没有明确的规定通知书采取何种格式，权利人在发出通知时没有统一规范的格式，会根据自己的理解去布局，因此该条规定略失严谨。但是，只要能够根据通知书的内容找到确认涉嫌侵权的作品，网络服务商就应该引起重视，不能因为通知不符合格式而怠于采取删除措施。

2.明确不合格通知的内容和不通知的效力。通知书应当采用书面形式，通知书的内容应该具有权利人的基本信息，还有被侵权的地址或者链接以及充分的证明材料。一定要坚持一个统一的标准，那就是不合格通知应该为无效，否则通知删除规则的制度设计就形同虚设了。不合格的通知就是在形式和内容上都不符合合格通知的规定，笔者认为在法律上不应该引起担责的效力。不通知也必然无效。通知删除规则本来就是为了维护网络的传播，让信息流通迅速。根据其存在的法理基础，倘若被侵权人从始至终都没有告诉网络服务商存在侵权的事实，那么其就可以不承担过错责任。在侵权人不是网络服务者的前提下，没有经过通知，就达不到通知删除规则的制度设计。因此，在不通知的情形下，不应该直接认定网络服务商的侵权责任。

(二)规范“知道”的认定标准

在现实场景下，不同网络服务商应该有不同的“应知”标准，所以应该有很多情况需要我们综合考虑。认定知不知道，与网络服务商的过错之间存在直接的关系。但是由于不同的案件，和不同的网络服务者提供的功能不一样，在具体侵权中，还要具体分析。本质上就是要维护权利人，保证信息流通，所以在判定是否知道时需要较高的水平。

(三)明确互联网服务提供商的义务

笔者认为网络服务商只要尽到一般理性人标准就可以。不应该过分苛责网络服务商去承担较重的义务。一般，网络服务提供者是一个提供内容交流的平台，自己本身并不生产内容。网络用户享有言论自由权，在这样的平台上只要不是明显的违法或者出现违背公序良俗的内容，网络服务者也不应该主动采取措施去抹掉。涉及到侵权的作品时，网络服务商如果自己设计了技术壁垒，能够识别作品本身是否侵权，那么让其义务止于此就够了。如果本身也识别不到，那就只能依赖权利人去维权，向其发出通知，引起进一步的审查义务。网络服务商能够尽到的注意义务和其的规模大小、技术水平有关。目前对于网络服务商的准入门槛规定较低，除非去设置高的准入门槛，要求其在技术上和管理上都能到位。但是互联网信息传播在我国还是处于发展阶段，没有完全成熟，让其承担更高程度的注意义务，势必会倒逼部分网络服务平台退出舞台。所以依笔者之见，就目前的现实状况，还是应该以最低标准来规定，这样让通知删除规则也起到了作用。到了成熟阶段，再进一步提高网络服务商的注意义务，才是有利于信息传播的。

结语

互联网特点导致网络信息传播快捷，充斥的内容也越来越多，所以信息网络传播权受到侵害的现象日益严重。通过分析2016—2018年北京市各级法院关于网络侵权案件的经典案例找出目前在我国对于通知删除适用中存在的争议。主要集中在对网络服务提供者的知道的判断方面、被侵权人在发现网站的侵权内容后应该发出通知的形式和内容、如果不合格或者没发出通知，能不能要求其承担责任，法院是以什么标准去认定网络服务者承担责任。笔者建议明确对于通知的形式和内容方面的规定，规范认知标准，明确网络服务商在何种条件下应该承担什么样的义务等途径来厘清通知删除规则的本质，并为司法实践活动提供借鉴。