互联网误导性宣传行为的规制及裁判思路——以职业刷单行为为例

张诗彧

(北京外国语大学 法学院，北京 100089)

在网购消费中，由于看不到实物，无法亲身体验，消费者往往通过销量、评价等数据下单，信用评价机制的作用日益凸显。然而当前网络信用保护机制的法律还不健全，致使误导性宣传现象泛滥。刷单炒信行为正是通过为商家增加虚假交易数据，以误导性宣传的方式达到吸引或排斥消费者的目的。刷单炒信分为正向刷单和反向刷单炒信行为：正向刷单炒信是指通过对商户的网络数据和信誉度等进行正面打造，以一种直接的方式谋取不当利益或竞争优势；反向刷单炒信是针对竞争对手的信誉数据进行负面打造，从而降低竞争者的商誉，取得不当利益或竞争优势。[1]随着电子商务的快速发展，刷单炒信方式不断升级。这种行为不仅侵害其他经营者的合法利益，同时误导消费者，对正常网络秩序造成危害。2018年1月1日起修订的《反不正当竞争法》，对不正当宣传作出规定：“网络经营者不得对其商品的数据、用户评价等作虚假宣传，违者将被处200万元以下罚款，重者吊销营业执照”。目前存在的刷单主体可分为两大类。一类是商家自身在局部行业范围内进行刷单；另一类是专门从事刷单，即职业刷单公司。其中前者行为往往由于涉及范围较小，不会严重危害商业秩序；而后者则是制造虚假交易记录，提供虚假评价及图片谋取利益。本文仅对刷单公司的职业刷单行为进行分析。

一、互联网误导性宣传行为的现实困境

(一)从案例谈互联网职业刷单行为定性的复杂性

由于法律的滞后和空白，目前对职业行为的定性还缺乏统一规范。实务中甚至存在差异化较大的处理结果。通过以下四个案例进行辨析：

案例一：合肥某商务公司网络刷单炒信案。[2]该公司在某电子商城专业从事刷单虚假宣传，以虚构交易的方式提高商家的交易数量、评价等商业信誉，帮助百余商家共计刷单数千笔，刷单金额50余万元，获利数万元。当地法院认定其行为违反《反不正当竞争法》《网络交易管理办法》，并给予行政处罚。

案例二:福建莆田张某虚假广告案。(1)福建省莆田市荔城区人民法院(2020)闽0304刑初95号刑事判决书。张某注册公司为淘宝店主提供刷单服务，通过虚假交易的方式，提高交易量及好评度，金额上千万元，违法所得十五万元。法院认定张某的行为构成虚假广告罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五万元。

案例三：杭州李某非法组织刷单案。(2)浙江省杭州市余杭区人民法院(2016)浙0110刑初726号刑事判决书。李某创建刷单平台，并吸纳会员，向会员收取会员费和保证金，然后招募用户进行刷单，编制销售数据欺骗消费者，两年间获利近百万元。法院查明，该刷单平台不具电信业务许可资质，认为其明知是虚假的信息仍有偿发布，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。

案例四：南京董某反向刷单案例。(3)江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01刑终33号刑事判决书。董某经营论文相似度检测业务，雇佣他人恶意购买另一竞争对手公司1500余单商品，使该公司被平台处以搜索性降级等处罚，不仅销量下降，而且信誉度急剧下降。法院判决认为被告人董某为谋取市场竞争优势，出于打击竞争对手，构成破坏生产经营罪。

上述四个案例，都是典型的涉及互联网刷单行为的案例，商家作为刷单服务的购买方参与到刷单炒信行为中，而刷单平台的行为体现为一种有组织的、专业化的刷单炒信方式，对商业秩序也往往具有更大的危害性。这种流程化的、产业化的刷单炒信行为，往往由于其强有力的组织方式，有着更为明确的刷单战绩。从目前案例来看，大部分刷单炒信案例都以《反不正当竞争法》进行行政处罚，少数案例由于金额过大，达到入罪标准。但是案例二至案例四分别以虚假广告罪、非法经营罪、破坏生产经营罪进行判定，刷单炒信在适用罪名方面是否存在不明确的问题？可见，互联网刷单通过误导性宣传形成的不正当竞争行为在行刑衔接时容易引起争议的一个点就是对其行为如何定性的问题，需要制定统一的界定标准。

(二)与职业刷单公司相对应的“羊毛党”如何处罚问题

《反不正当竞争法》对“误导性宣传”行为的规定，是指“经营者利用广告或者其它方法，对商品的功能、质量、评价等，做虚假宣传欺骗、误导消费者的行为。”这里的行为主体，理论上对经营者的具体认识与界定方法存在分歧。[3]那么对刷单行为进行规制，只能从商家或刷单公司一方进行限制。《消费者权益保护法》虽然强调对消费者的倾斜保护，但只是强化了消费者的权利，却弱化了其义务，导致现行法缺乏追究其责任的法律规定。这一点被刷单者利用，因为其雇佣的刷单手(网络俗称“羊毛党”)都是消费者。对于大量存在的“羊毛党”，尤其是对卖家进行反向刷单且情节恶劣的“羊毛党”，是否应当进行限制？有学者认为，现代反不正当竞争法多重法域的性质致使其保护主体按不同法律出现多元化含义。[4]“法不责众”使得很多消费者为了蝇头小利趋之若鹜。而大多商家权益受到刷单侵害的时候，往往缺乏有效救济途径。对职业公司处罚相对简单，而对“羊毛党”如何进行法律规范及限制，则是法理研究需要下功夫的地方。

(三)电商平台救济赔偿数额不清

经营者在电商平台上的各种评价数据，是经过长期交易积累而成的，理应作为其信用数据。故此，职业公司瞄准了一些平台信用评价体的漏洞，并进行技术性攻击。虚假刷单行为对消费者形成的误导性宣传，直接影响并破坏了信用评价机制。

从目前的案例来看，对这种情况的处理大多是通过《反不正当竞争法》第二条的规定进行认定。同时根据“刷单炒信”行为的损害后果，依照《侵权责任法》第十五条的规定要求刷单商家承担民事责任。但是在赔偿数额上，《反不正当竞争法》没有给出计算标准，而《民法典》侵权责任编上也对其缺乏具体规定。[5]因此，有必要出台相关法律，或对相关案例进行定性，以参照相应法律的标准和情节进行准确判定。

二、电影行业雇佣“水军”注水的法律定性问题

前几年由于商业电影市场崛起，以“票房记录”为目的成为主要竞争手段。雇佣“网络水军”一度成为电影竞争中行业乱象，实践中对其规制一般以《反不正当竞争法》中的误导性宣传为主。

雇佣“网络水军”是电影片方出于与同行竞争的目的，发出好评或抹黑的影评任务。出于对已观影人士评论的信任，雇佣了“水军”给自己电影好评注水的经营者就有可能获得更多的观众和交易机会，消费者购票观看其电影的可能性增强。但对于没有雇佣“水军”甚至遭遇水军恶意抹黑的正当竞争者而言，消费者观看其电影可能性更低，交易机会也因为不正当竞争者的雇佣“水军”行为而降低，丧失了其本应有的市场份额。[6]不当评价行为是一种扭曲的市场竞争行为，严重损害了正当经营者的合法权益，是对正当经营者的平等竞争权利的侵害，继而引发电影市场畸形发展问题。

在法律责任方面，雇佣“网络水军”对电影进行不当评价存在比互联网刷单行为更难以认定的地方。《反不正当竞争法》第十七条规定由法官根据受害者的实际损失或者违法主体实施不正当竞争行为所获得的利润来确定赔偿数额，但司法实务中由于该行为所获得的具体利益难以认定，对其他竞争主体造成的损失也难以认定，最终只能由法院酌定赔偿数额。而由法官酌定的赔偿数额未必能使当事人信服和接受。由此带来一系列问题，因为适用酌定赔偿规则的因素在我国法律法规中并没有予以明确，法官的灵活性可能降低数额的可信度。”[7]有必要按照经营和违法数额级别，制定相应的认定标准，以弥补现有法律的空白。

三、刷单行为法律规制及裁判的思路

(一)刷单宜定性为虚假广告罪探讨

在司法实践中发现将职业刷单行为判定为破坏生产经营罪和非法经营罪存在一定的不合理之处。

首先，在案例四“董某破坏生产经营案”中，其行为导致的结果是竞争对手被误认存在虚构交易刷单行为，并遭受搜索性降级等冤屈性惩罚。虽然降级对该公司影响巨大，然而搜索降序只意味着该公司产品位于搜索栏的中后端，消费者可能不容易搜索到该公司产品，但并不代表消费者根本搜索不到该公司产品而无法进行消费，此种危害结果与《刑法》第二百七十六条所规定的生产经营被破坏有着本质性区别，在技术和司法解释上存在碰撞。

其次，探讨非法经营罪与虚假广告罪的规定。在平台组织刷单炒信的场合，经营刷单平台的行为作为刷单炒信的手段行为。毫无疑问，该行为属于虚假广告罪中的调整范围，因而具备以虚假广告罪予以调整的可能。此时，应当按照特殊法优于一般法的原则优先适用特殊法。因此，从刑法理论出发，虽然可以将经营刷单平台的行为认定为非法经营罪，但如果刷单炒信行为已经成立虚假广告罪，则应当优先适用该罪名。

案例三以非法经营罪认定，应当是个例。对这一扰乱市场秩序类犯罪兜底罪判罚，应采取谨慎的态度。[8]当一般罪名和特殊罪名均保护相同法益情况下，首先应用特殊罪名。由于虚假广告罪的判例在实践中已经得到承认，“李某非法经营案”的刑法定性，或许可以在案例二“张某虚假广告案”所确定的新思路下重新思考和评估。

一般而言，无论“炒信”还是“刷单”，其误导性被归属为虚假广告是较为贴切的。但是在目前司法实践中，由于法条真空和缺位，很少能以虚假广告罪论处。刑法上并无“虚假宣传罪”，只有在其危害性与虚假广告是等同时，才会按虚假广告罪处理。[9]对此，需要对网络“广告”的含义作进一步司法解释及释义延伸，对误导性消费进行明确和规范。

(二)对具体法条中的规制对象进行扩充

虽然在虚假交易过程中，“羊毛党”要受制于网络商家或刷单平台的操控，只是起到辅助的作用，但是这一部分群体却是整个虚假交易过程不可或缺的部分。没有“羊毛党”的参与，大规模的虚假交易行为将不能完成。客观上，“羊毛党”实际参与了虚假交易行为，推动了损害结果的发生；主观上，“羊毛党”认识到虚假交易具有违法性并且积极参加，存在直接故意，所以“羊毛党”也是虚假交易的参与主体之一。比如2019年底发生的“薅羊毛致店铺关闭”事件，由于卖家操作失误将4500克写成4500斤，被某大V博主钻了空子，其带领上万粉丝下单后投诉店家“虚假宣传”，导致店铺关店。虽然该博主有明显的主观恶意性，但限于目前法条对应规范和判例，最后仅对其作封号处理。“刷单型羊毛党”和“捡漏性羊毛党”尽管存在行为上的区别，但都对电商的秩序和风气造成了极其不良的影响。如果能有效阻止普通消费者成为“羊毛党”，对有效解决虚假交易将会有明显的效果。[10]

前文已提到《反不正当竞争法》中误导性宣传行为的规制对象为经营者，这与《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》规定是相符的。(4)《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》规定的适用情形是针对“经营者侵害众多不特定消费者合法权益或者具有危及消费者人身、财产安全危险等损害社会公共利益的行为提起消费民事公益诉讼”。事实上，使消费者权益受损很大一部分群体是从事者，[11]如“薅羊毛”群体以不法形式获取利益。目前市场主体的自我维权意识还不高，需要加强行政监管。因此，从保护消费大众和经营者的利益角度出发，有必要对职业“羊毛党”进行法律明确和规范。

对相关法条的规制对象进行延伸扩充，将主体变为“经营者与其他恶意交易者”，将增加法律的震慑力。通过对滥用权利的刷单各方进行规制，对不正当秩序和风气进行遏制。对于较轻的参与者可采取警告等措施，而对于多次参与，成交金额较大的，应制定或纳入相应发条，给予其相应的处罚。[12]

(三)完善可得利益的赔偿数额，建立互联网经营者信用名单制

现代反不正当竞争制度已经从传统的仅保护经营者的利益，发展到保护经营者、消费者和社会公共利益三重叠加利益。[13]此时，为了维护电商平台由于误导性宣传行为对其声誉和利益造成的影响，可以完善对其应有的赔偿保护。电商平台的损失和电影行业雇佣水军一样是可得利益的损失，因此存在数额难以判断的问题。可以在《反不正当竞争法》中实现一般条款类型化后的制度化，[14]完善酌定赔偿制度，按照职业刷单公司的获利程度设置相对应的赔偿数额范围，也可以将违法者实施不正当竞争行为的具体情节、行为人主观恶意程度以及行为所造成的影响程度作为酌定赔偿应考虑的相关因素。如果对平台的利益切实有所保障，平台也可以真正发挥监督职责与权限，不会对刷单行为放任自流，让其真正成为“刷单的第一道防线”。同时设立惩罚性赔偿原则，当无法确定受害者的具体损失时，设定实施不正当竞争行为应承担的最低赔偿数额，以提高行为人的违法成本，降低行为人实施不正当竞争行为的可能性。

此外，在法律规范中增设除财产赔偿及行政罚款以外的其它责任形式，如根据经营者实施的不正当竞争行为造成影响的程度，建立互联网经营者失信名单，并规定禁止从事互联网经营行为等严厉措施。对于刷单行为所带来的影响较大或情节严重的用户账号，可以处以封号，并记录到用户的个人征信中。[15]这需要行政部门和电商平台的共同推进，也需要即将出台的《社会信用法》的支撑。

结语

互联网的新业态特性，使经营者不得不重视用户流量、评价等核心资源，由此带来的不正当竞争纠纷也日益增多。如何厘清涉及互联网误导性宣传行为的规制及裁判规则和标准，以保持市场竞争的活力，同时兼顾消费者和经营者利益的保护，是法学理论界和司法实务界都不应回避的问题。互联网时代繁荣的背后也存在法律问题，刷单行为便是其中的一个缩影。本文以职业刷单为例，对误导性宣传行为的规制及裁判思路产生思考并作出设想，在行政法和刑法间做到合理衔接，有效填补法律的空白，公正维护互联网市场竞争秩序。