法律全球化背景下法律本土化之应对——兼论中国判例制度本土化

邵彭兵，郭剑平

（1.南京师范大学 中国法治现代化研究院，江苏 南京 210046；2.广西师范大学 法学院，广西 桂林 541006）

法律全球化描述的是法律在不同国家间相互联系、彼此影响的趋向，作为整个全球化进程一部分的法律全球化，表征对象为各个国家在法律规则、法律观念、法律事实及法律制度等方面的交互。法律全球化是主权国家法律交流的一体进程，内含着法律文明进步道路上的共同基本准则和核心价值规范，它的趋同性、统一性使越来越多的主权国家依据普遍法律秩序而主动制定调整本民族生活的法律体系，现如今几乎难以想象一国的法律发展能够不受其他国家法律及国际条约的影响。法律的相互传播、吸收、接近甚至趋于一致的国际化现象，揭示出国家法治现代化路途的事实规律，推动了人类社会法律文明的创新性发展。然而，任何事物都拥有反向性，法律全球化在不同民族或国家中难以避免地存在各自的表现形式，“本土”是全球化的“本土”，法律全球化需要考量法律移植过程的创新转换这一重要环节，那些普遍性构成要素的实现途径离不开本土的民族印记。法律全球化不会对法律本土化予以排拒，法治现代化进程中的国际化趋势也不意味着对法律本土化或民族化的消弭。[1]法律全球化的价值输出能够落以实处，需要经过基于“进化论”意义的汲取、内发、出新的本土过程，如果完全忽视本民族的文化传统而盲目接受输出国的法制，那么，全球化很有可能成为沿袭西方经验、实施西化的代名词。因此，在“人类只有一个地球，各国共处一个世界”[2]的背景下，法律本土化能否实现、何以实现构成了文章的问题意识。鉴于问题的复杂性和宏观性，文章具体以判例制度本土化为视角，对其作为法律全球化表现形式的典型进行分析，将有利于深入透视法律全球化与本土化的关联。

一、作为当下语境的法律全球化进程

（一）“幻想”还是“现实”？法律全球化趋势的客观存在

在我国，法律全球化概念最初使用于20世纪90年代，它指随着空间距离因时间的减少而缩短、人与人交往的便利，国家间法律规则和法律制度逐渐趋向一体化的过程。这包括主权国家之间各国国内法逐渐趋同的横向维度，也包括国家条约与国内法渐趋一致的纵向维度。法律全球化意味着法律发展突破了从一国历史中继受法律的传统观念，“去地域化”使各国的法律规则和法律秩序不断融合，法律普遍性的交往体系渐已形成。法律全球化进程是法律秩序的效力空间不断扩大的过程，其涵盖单个法律秩序的扩展和多个法律秩序融合成总体法律秩序的同构，单个法律秩序的扩展是法律全球化的起始阶段，而多个法律秩序整合为总体法律秩序的极点便是一体化的完全形成。可以说，法律全球化已成为当代法律秩序变革的基本方式和客观趋势，越来越多的主权国家、国际组织参与到国际法律体系的制定事务中，助力全球法律秩序的生成。

但是，曾经一段时间里，这一趋势甚至是法律全球化的概念均遭受了学者们的根本质疑。法律也能全球化吗？它毋宁是继经济全球化、政治全球化后又一出现的“应景之物”。“当前世界上不仅存在经济全球化的趋势，还同时存在政治多极化的趋势。世界上约有200个国家，无论是社会制度、价值观念和发展程度，还是历史文化传统、宗教信仰都存在差异，各国人民有权根据本国国情和自己意愿选择社会制度和发展道路。‘法律全球化’根本上否认世界政治多极化，企图建立清一色的一统天下。”[3]法律全球化现象属于不切实际的“幻想”，全球法律产生和执行在事实上缺少可能。怀疑主义者的立基之点是一种文化多元主义论调，文化是特殊的、相对的，最好的法律文化和法律制度建立在符合本国特定环境之上。无论如何，普适于全球各地、作为唯一真理的“世界法律”并不存在，[4]存有的仅是根植民族国家土壤、符合民族利益的行为规则。怀疑者以美国商法为例反驳，由于美国属于联邦制国家，各州具有较强的独立性，几乎每州都通过了商事法典，这使美国商事法律体系的自主性较为强烈。在商事合同的确立、履行、权利义务及违约责任方面，若允许争议的当事人选择适用全球化规则而置本国的成文法和判例法于不顾，显然与产生合同纠纷时美国诉诸自身法体系的维护意识及霸权色彩难以相符。于是，反驳者常借助孟氏法谚“一个国家的法律竟能够适合于另外一个国家，那是非常凑巧之事”[5]作为理论依据质疑法律全球化的趋向。

不过，法律全球化的客观趋势并非学者的一番“想象”，自古以来，不同法律传统之间相互移植借鉴、取长补短形成“世界法”秩序就是一种事实。从世界史来看，15世纪的地理大发现、新航路开辟是第一次全球化运动的标志，美洲的发现将欧洲、亚洲、非洲连成了一片，[6]在很大程度上改变了世界法律体系的发展样式。与此同时，罗马法的全球史进程也以世界联动为基础，形成完备的私法体系，对资本主义经济发展乃至后世法律制度供给了重要作用。1804年《法国民法典》的制定便是罗马法复兴影响所致，它接收了罗马帝国法学家确立的所有物占有和处分、交易主体平等、意思自治和契约自由等规范，以法典化形式保障革命后资本主义经济的发展。后来《德国民法典》（1896）、《日本民法典》（1898）包括我国的民事制度及民法典编纂都吸取了罗马法的内容，赋予了法典化国家的民法理论及立法实践持续活力。因此，罗马法并非因为其为罗马帝国的法律而被赋予效力与价值，[7]而在于内在普遍性质之故，“整个罗马法系诸项私法法典编纂伟大范例”的特性使其理性权威能以延续。

当然，法律全球化现象可以从历史事实证成外，也可以从法律在不同文明国家传播、融合的现代情景予以发掘。在当今社会，后发国家的法律体系基本上都是移植（褒义）西方模式确立的，尤其以第三世界国家的法治改革为典型。因为制度优势愈加差异明显，落后的民族国家借鉴和输入他国法律的心理则愈加强烈，法律移植更为容易。20世纪70年代末，伊朗即通过吸取西方先进法治经验迎来了伊斯兰法的复兴。为了适应财产私有化，包含契约自由、交易平等等众多西方法律原则被伊朗吸收重构，许多民商法概念被直接采用。在1983年，该国以西方式法典结构为基础确立了新的民商法体系，废除了原法典中所有非伊斯兰法内容。[8]这一复兴运动使本土的法制不断更新，国家的制度设计取得实质进步，建立了既符合现代社会需要又为传统社会接受的法律体系。

（二）法律全球化的表征分析：以法律规范划分为视角

当今世界，尽管法律全球化形式纷繁多样，但其表现仍然有迹可循。按照法学家乌尔比安对法律规范的划分，法律规范可以分为公法、私法两大领域，“公法是国家与私人间权利和义务的规范，私法是私主体间权利和义务的规范”。[9]法律全球化属于法律规范的全球化，现代法律制度扩散到各地的进程需要从公法规范、私法规范的维度分析。另外，随着对社会利益保护的最大化，作为调整劳动就业、社会保障的社会法也得以确立，它成为公法与私法外的第三法域。社会法成为全球法律互动、渐以融合的基本规范，国际法律的趋同化也涵盖此项法域。

第一，公法的全球化。公法可以全球化吗？[10]确实，法律的趋同化主要发生在证劵法、保险法、国际贸易等私法领域，但这并不意味公法不能全球化。欧洲联盟通过法律形式实现区域整合，完成宪法一体化的进程是属于公法全球化的重要表现。[11]一开始，欧洲六国于1951签署《欧洲煤钢共同体条约》，规定各国的部分权力交予一超国家机构行使，自始欧洲宪法一体化进程拉开序幕。时隔6年后，六国再次签订《罗马条约》，扩大欧洲经济的共同市场，并将联盟更名为“欧洲经济共同体”（简称“欧共体”)。1993年，欧共体首脑会议通过《马斯特里赫特条约》，规定所属公民对欧洲议会具有请愿的权利、联盟重要事项的“共同行动”需一致通过等内容。而2004年欧洲25个国家签署的《欧盟宪法条约》，可以说是区域融合过程的首部宪法条约，它对有效多数表决制、欧盟具有法律人格能够以自己的名义与其他国家和国际组织交往等问题作出宪制规定，加速了欧盟区域化的趋势。这些宪制条约的历史演进，表明国家融合中法律相互影响传播、流通的特点，体现出公法全球化的客观现实。

第二，私法的全球化。学者Chris Arup在《新世贸组织协定：服务和知识产权相关的法律全球化》一书中曾提到，如果各个国家想要满足来自全球供应商的需要，则国家应当形成相似的规范制度，保证服务和商品的全球化。[12]他以知识产权保护制度为例分析，私法的趋同化渐已形成，通过缔结国际条约的方法，各个国家间与贸易有关的知识产权规范逐渐统一化。《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称“TRIPS”）是保护知识产权的全球化条约，涉及商标、专利、工业品外观设计等发明创造，协定宗旨是为了对国际贸易范围的产权进行更充分有效的保护。进入21世纪以来，加入该协定的成员国数量达到100多个主权国家，成员国颇为受其影响，尤其在TRIPS保护标准上，规定除了落后国家延缓实施外，任何成员国必须达到知识产权的最低标准要求，不得声明保留。我国的商标法基本上是依照TRIPS规定修订而成，[13]保护标准也受到TRIPS条约自上而下的影响，它所具有的超国家效力对我国国内法律规范实施的影响较为强烈。

第三，社会法的全球化。需要注意的是，虽然社会法作为一项独立概念，自产生仅有100多年的时间，但各国对社会法的关注及社会法的国际化趋势日渐增强。社会法主要应对社会保障、劳工就业、医疗卫生等问题，而这些问题是各个国家共同面临的社会现象，一些国家需要借鉴全球社会立法、社会保障、劳工保护条约的经验据以改进国内法。在涉及社会法的国际法与国内法承接方面，一国应当将国际条约所涵盖的社会法规范转化至国内法并融入国内法律体系，建立社会救济、社会福利的标准化，形成社会法规范的国际化。只有这样，后发国家才可能不断更新医疗、住房和养老保险等法律体系，供给社会领域事物以法律调整和维护的能力，提升美好生活的福利程度。

二、何谓法律本土化？如何法律本土化？

（一）何谓法律本土化？“本土”是全球化的“本土”

法律本土化经常被视为与法律全球化、国际化相联系但又相反相悖的社会发展运动。自法律本土化概念提出以来，它就成为一个语义复杂的词汇，在不同的学者理论中，法律本土化具有不同的命题含义。

相当一部分论者认为，法律本土化是指一种主张、捍卫、复兴民族国家传统的法律方式、法律价值观念、法律制度的社会思潮和意识运动。[14]由于政治体制、社会结构、民族文化、地理环境、宗教信仰等因素差异较大，不同国家法律制度产生的背景及应对问题各有不同，若盲目借鉴其他国家及国际组织的法律规则，不考虑本土生活的实情，法律发展的自主性、独立性将在一定意义上产生弱化。而且，当非西方世界的民族国家一旦发现它的法律价值和社会制度难以有效应对本国的纠纷问题，其对本土法律文化、法制传统的向往愿望和肯定情绪将愈加强烈，更多依赖本土的“地方知识”。这种追求本土法律同质性、特殊性的法律运动可以称之为激进型的法律本土化，有学者也称为“本土资源论”，“现代的作为一种制度的法治不可能靠‘变法’或移植来建立，而需要从本土资源中演化创造出来”。[15]本土资源的来源成分多元复杂，包括历史上传承的行为观念、现实当中人们一般遵守的行为模式及已形成或者正在生成的风俗习惯、民约民规等非正式性法律制度。可以看出，“本土资源论”强调的是特殊性,关注特定社会结构的秩序体系，普遍性欠缺，[16]它过多倾向于习惯、道德、风俗、情理等传统因素的吸收，引进域外法律原则和制度涉及到了“国体”问题，适合使用、本土需要是法律全球化得以成功的基本经验。不过，这种观点具有的缺陷较为明显，它只着重法律的特殊性面向，缺少法律本土化还来源不同法律文明体系交往的认识，割裂了特殊性和普遍性的关联。

“温和”的法律本土化者认为法律发展是本土化和国际化的结合，本土化与全球化并不是一对相互矛盾的概念，主张本土化仅谈论“本土资源”不言全球化或现代化是片面的。除非一个民族不想进入世界之林，否则本土是现代的本土，本土亦含有现代的因素。[17]事实上，“温和”的法律本土化倾向是一种马克思和韦伯的范式之统一。马克思曾在《共产党宣言》中对世界历史未来作出预言，“资产阶级自开拓世界市场后，不仅物质产品成为世界性，精神产品也是如此，许多地方的文学形成一种世界文学，民族的片面性和局限性日益成为不可能。”[18]而在侧重个别性或特殊性的韦伯看来，“‘社会的’概念具有相当一般的意义，但它始终在自身包含着特殊的、有特定色彩、虽然极不确定的意义……它的‘一般性’实际上不依赖于别的什么而正依赖于它的不确定性”“无限的个别事物之流奔腾不息”。[19]法律本土化概念是这种包括特殊性与普遍性的双重属性，法律发展的共性不是对法律发展个性的消减。[20]“本土”是全球化的“本土”，这种坚持法律内生、自发的基本模式，在充分理解和适用外来法律文明的条件下巧妙生成的法治道路，能够应对法律差异及民族法律文化特性与国际趋同的竞合矛盾，使各主权国在全球化语境下法治现代化得以“自主与多元”①“自主与多元”仍是当代法律全球化背景下法治现代化的基本趋向。参见季金华：《全球化背景下当代中国法制现代化的趋向》，载《江苏行政学院学报》2010年第3期，第112页。的发展。

从理论部分上澄清后，法律本土化是指将域外国家或国际组织的法律经验与本国实际情况相结合，使之既体现法律移植精髓又具有输入实效的过程。这个过程需要具有甄别取舍法律规则的认知开放性，结合内部的“集体意识”，按照本土精神改进法律完成本土化。具体以判例制度本土化为说明，它是国外法制与本国传统精神相结合，表现法律创造性转化的实例。判例制度是英美法系的标杆制度，重要性在与不仅保障以先例据以决案的稳定性和统一性，提升英美法系国家规则适用的普遍化标准。更重要的是一些大陆法系国家为了弥补制定法的漏洞，诉求“无法可依”的实质正义时，可以借鉴域外判例法的经验形成本国特色的“案例指导”制度，确立事实上的“规范拘束力”，进而保障司法裁判中法律规范的协调一致性。判例制度的汲取经验表明“挑战并非来自外部”，[21]全球秩序的形成在于内部回应。在法律全球化进程中，各国依据自身的“理想图景”[22]予以法制移植，使之本土化，是生成全球法律秩序的基本面向。

（二）如何法律本土化？法律移植过程的创造性转化

法律移植是法律对外开放的应有内容，在一定程度上，法律本土化能否合理地完成优良制度设计应取决于移植的成功程度，从域外引进法律、寻求法律原料的过程是一个法律移植的过程，它在法律本土化的转换中担当了前置角色。法律移植指在鉴别、认同、调适、整合外国法律与国际法律、惯例的基础上，吸收、采纳、同化法制使之成为本国法律体系的形式。[23]其属于法律本土化依据本国社情发展法律的前提，体现为一种积极主动的借鉴姿态，具有创造加工的转化成分，[24]将民族传统法律资源与国外法进行连接关联。移植倾向于审慎接受、创新改造输出国的法律资源，在非武力或冷战下与国际法制接轨，这种本土化的移植过程是基于对话商谈的姿势向其他法律文明开放，自主选择、能动设定地摄取先进的法律规则及理念。

可以看出，这种移植过程具有创造性转化的特质，是新法律对旧法律的批判性重构。创造性转化是对法律本土化进行评价的实践基础和根基所在，属于全球化趋势中法律本土化之应对的关键环节。然而，很多情况下，创造性转化的发展需求因不同民族文化的差异、融入、并合而困难重重，接收法律的国度易对输出国法律的表现形式产生盲目崇拜的心理，尤其输入国为法治后发国家更可能忽视对所引进法律的审慎考察，僵硬克隆，违反法律全球化达至法治文明的价值目标。为了避免法律交流出现阵痛、动荡的情形，需要注意域外法律供体与本土法律受体相结合的特殊性和结构性，认真分析输入国对法律制度的内在需要，对受体理性地制定出适应区域需求的法律，防止本土化过程中被移入的“器官”“组织”的变异。这要求创造性转化扎根于本土的物质实践生活，与国外法的成熟技术、先进经验进行结合，更新升级传统法律文化，以本土社会事实的“事物的本性”为内因，以传统优秀资源为基础面向他国的法律事实、法律规范及法律价值。“法的关系，不能用它们本身解释清楚，也不能用人类精神的一般发展加以释明，其根源于物质生活关系，是一种黑格尔意义上的‘市民社会’关系”。[25]创造性转化指涉全球法律秩序的“市民社会”的本土理解，其脱离不开主体性视角的区域实际，面对全球化，要紧的问题是构想关于创新转化的实践图景。

具体而言，移植过程的创造性转化核心体现为一种“商谈型”图景，立足主体自主、理性交流的理念，同时代的国家之间通过本土的法律精神、国民接受的形式制定出新的法律。“商谈型”创造性转化依赖于自生自发的有效性，该种能动、内部的姿态能够真正体现受众的意见和诉求，应出于坚守国内优秀法律传统、法律资源的主体性、内源性、自主性限度，排除“全面接纳域外先进法律经验而拒绝继受国内法律文化，将历史法律传统全部或部分否定，形成民族文化的虚无主义思潮”。毕竟，作为调节社会生活的法律知识很大部分拥有的是具体性、地方性、特殊性，这需要转化“变法”或移植建立本土性的法制，以契合一国社会主体的实际要求，彰显出能动的“商谈”意识和行为，建立起具有认知开放性的现代法律体系，形成内生性的运行逻辑。德国公法的一段历史便刻画了“商谈型”创造性转化的一幅生动图卷，凯尔森创建的宪法法院立基欧洲实情，借鉴创新美国司法审查制完成了升级再续过程。[26]一开始，欧洲国家照搬美国的司法审查制，使移植的司法审查机制丧失了实效。直至1920年，凯尔森设计宪法法院模式，公民等私法主体可以对法律、规范性文件涉嫌违宪——尽管是有条件的，依据法律、规范性文件作出具体判决或行政行为不可诉愿——直接提出审查请求，才建立适合欧洲实际的宪法审查制度，保障了国民对违反法律与行为的审查权利。但是，这种创造性转化现象不是普遍的，在法律全球化背景下的“自我决定”的转换道路并非一帆风顺，很可能面临因传统的民族文化、生活方式抵制而失败，形成全球“人造法律景观”[27]的局面，甚至产生“以武力输出作为后盾、文化优越论为前见、利益攫取为目标”[28]的情形，属于客体性、外源性、压制性的非商谈方式，沦为非常态力量推动制度建设的“消耗性转换”。①王汎森先生认为今人“后见之明”影响了对历史经典文本的认识，“替换”“转译”工作虽开启新的思想，但也出现“消耗性转换”现象。参见王汎森：《执拗的低音：一些历史思考方式的反思》，生活·读书·新知三联书店2020年版，第22页。法律在不同文明扩展的过程中同样有不良的“替换”“转译”工作，产生“消耗性转换”的减损情形。举凡曾经受至西方国家殖民或统治的地区，几乎都“转化”了此种法律模式。例如，在近代中国历史上，英商归英国自理的领事裁判权属于全球化的嫁接、殖民，“间有华民赴英官处控告英人者，管事官均应听诉，一律劝息，免致小事酿成大案……英人如科罪，由英国议定章程法律，发给管事官照办。”（《五口通商章程》，1843）[29]

三、中国判例制度本土化之展开

判例制度是历史上中西方法律文化交流，体现全球化进程中法律如何本土化的重要制度，尤其在当今两大法系逐渐融合的趋势下，一个核心表现就是培育适合本国的判例市场。判例制度本土化的优良与否表征着一国吸纳他国法制进而贯彻实施的水平。按照法律发展的内在规律，法律制度本土化应注意三个环节：法律输入是为了解决本国什么问题，移入法制的价值取向或者说目的何为；深刻理解所接收制度在发源国的产生和实施事实，把握母国法制的运行状况；最后，在充分认识本国社会实情和外来法制的基础上，需要制定者承担创制法律的责任，采取创造性转化手段完成域外法律与本土实际的结合。全球化进程中我国判例制度②本文使用判例制度概念，指法院对某一问题作出的裁判，被后案法院视为具有约束力而遵守的各种规范的集合。大陆法系国家没有判例法制度，但有判例制度，判例作为非正式法律渊源存在，我国的案例指导制度是一体现。参见陈兴良:《中国案例指导制度研究》，北京大学出版社2014年版，代序第1页。的应对需要通过此次序步骤，从价值取向、域外国家的产生和实施状况、本土构建逐一展开。

（一）我国判例制度的价值取向：“同案同判”，统一法律适用

需要说明的是，我国借鉴转化西方国家判例制度构建本土的“案例指导制度”，其价值取向主要是为了实现“同案同判”，统一法律适用，维护法的安定性和秩序性。虽然，自判例制度形成以来，学者们大多围绕“应当参照”的法律效力讨论法源问题，分析判例是否具有规范上的强制约束力，认为案例指导工作并非主要在于实现统一法律适用。然而，“应当参照”的规定其实更多是为了防范司法不统一、裁量不一致的裁判现实，追求实现类案类决，应对我国上下级法院和不同法院之间的法律适用分歧。①这可以从最高人民法院发布的一些规范性文件获知。《关于案例指导工作的规定》（2010）第7条规定“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”，《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（2015）第1条规定“统一法律适用标准，维护司法公正”。在实践中，因司法裁判尺度不一造成的“同案不同判”现象不是少数，准确识别案例指导制度的功能定位能够提升形式正义的可视性和预期性，维护整个法律体系及法制体系的健全。毕竟东部、中西部经济差异较大，各地法院司法能力参差不一，且诉讼类型多样，易导致一些法院甚至同一法院内部的不同法官对事实和规则类似的同案作不同裁判。尤其在涉及解释制定法的抽象模糊词汇时，更可能产生标准偏差，法官作不同决定的问题。例如，同类盗窃案件上，对“情节严重”“数额较大”“数额巨大”等语词认定。两高的司法解释规定盗窃财物为1000元至3000元起点以上，为“数额较大”情形。但司法适用中，由于地方社会生活水平差异，人民法院对案件事实和法律规范相同或类似的盗窃案件，往往科以不同刑罚，难以实现刑罚的均衡理念。另外，不仅是类案不同判，即使是同一案件，也会对共同行为人裁判不同结果。许霆与共同犯罪人郭安山共同实施了盗取金融机构财物的犯罪行为，但二人的一审裁判决定却完全相异。一为无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，一为有期徒刑一年，并处罚金1000元。尽管后者犯罪情节相对轻微，但也明显令人感受到裁判的非确定性，缺失依法裁判衍生的公正价值，违和形式正义的基本要求。

因此，在判例制度全球化的趋势下，我国适用指导性案例的核心是明确“严格法律裁判标准，统一法官对规范的理解与适用”作为总体性目标。[30]各级人民法院及裁判人员应当以此取向从已发生法律效力的裁判中，推荐、报送具有统一法律适用标准和普遍规则意义的经典案例，发挥判例制度本应有的指引、评价、预测作用，正确运用自身的自由裁量权，应对“主体多元性、标准不统一、规范相冲突”[31]的本土问题。法律事实不是终极性事实，[32]“法的发现必须经过个案之实践运用的检验与回答”，[33]“同案同判”的法律事实及实际适用离不开主体和技术的因素支持。一方面，作为主体的裁判人员应当从法律实证意义的“内在视角”明晰判例制度的原意，将类似案件具有形式相当的裁判结果视为一项法律义务的要求，追求依法裁判的确定、可预期。而对于判例具有的“规范法官自由裁量权、填补成文法的法律漏洞、提高裁判效率和节约司法资源、总结推广司法经验和智慧、提高审判质量”[34]之统一法律适用的“附随作用”[35]可作为衍生目标予以认识。另一方面，“通过计算可以支配万物”，可以运用信息化、数据化、智能化的技术手段确认法律裁量基准，提升“同案同判”规则和典型案例推送的网络能力，在技术上维护司法适用的一致性，为裁判主体进行判例分析和应用供给服务。例如，类案检索作为促进类案类判及判例高效运作的技术性建构，完善类案检索的结果运用这一法律资源服务，可以精细化区分推送指导性判例、典型性判例及一般性判例，厘清“应当参照”和“可以参考”争议的效力问题，促进整个判例体系的标准性、规范性、整全性。

（二）域外判例制度的产生、运行情景

理解一个事物的性质需要溯及原点，这里将追溯判例在域外母国的制度变迁史和适用技术，认识其起源、施行效力、运作原则及推理程序，为我国判例引进在本土产生良好的社会效果奠定借鉴基础。域外包括英美法系和大陆法系国家都具有本土特色的判例制度，但二者有所不同，前者实行的判例法是指由法官承担运用规则解决纠纷的职责，拥有创制“规则”的权能，后者判例制度的产生、实施很大程度上是由于法典化危机而借鉴英美法制的结果。在世界法律发展史上，英国是判例法制度的发源国，判例法的独特性成为其区别其他国家的基本标识，可以说属于“他山之石”的真正对象。

严格意义的判例制度产生于中世纪的英国。自1066年诺曼征服统治后，英国的法律制度产生了重要变化，为了缓解民族矛盾，取得被统治人民的信任，主权者在保留地方自治权和英国习惯法的基础上，派遣巡回法庭的法官依习惯传统审理诉讼。随后，1154至1189年亨利二世实行司法改革，进一步扩大巡回法庭法官的司法权力，规定在国王诏书敕令外，法官裁判可以适用日耳曼人的习惯法和地方惯例，前提是这些“裁判依据”不得与主权者制定的成文法相冲突。因此，据以断案的传统习惯、惯例便构成今日熟知的判例法，判例法与普通法几乎等同，它是被国家政治权威确认的普遍适用全国、不同于既往习惯的法律。判例法之所以存在并以独特姿态屹立于世，与其“遵循先例”的运作原则具有莫大联系。“遵循先例”是指司法裁判应受到上级法院、本级法院于以往类似案件所作的法律规则、原则之约束。也就是说，法官决断本案需要考虑前案判决中法律规则、原则是如何规定，在众多的“先例群”中寻找出与本案最为相似的那个先例予以裁判。“遵循先例”原则的方法核心是区别技术的运用，区别技术将先前裁判分为“法律原则”（也称“判决理由”）和“法官意见”（也称“附带意见”）。前者属于判例规范，是裁判的必要根据，后案应当遵守。[36]但是，后者的价值只是说服性的，后案法官不具有必然遵守的约束，故“遵循先例”的约束力是一种“判决理由”的约束力。那么，立基“遵循先例”的判例法推理程序是什么、具体过程是怎样？“判决理由”在推理过程中表现状态如何？判例法的法律推理形式是类比推理，[37]完整的判例法推理过程包括三个步骤：第一，从众多先前判决中寻找出“判决理由”，提炼一般性的法律规则和原则，再以类比的方法将其运用到需要做出裁判的案件上。只有具有“判决理由”约束力的先例才可以成为参照前提，作为“附带意见”的判例不必然参照。第二，识别先例与待决案件在事实上的相同性、不同性。若与待决案件事实相似，法官则需要对判例予以留待具体适用，反之应与判例区分。第三，在前一步骤下，对比判例和待决案件事实的相同和不同之处，确定谁者更为重要，以决定是否遵循先例。

（三）我国判例制度的培育生成：权威因素

从目前我国对“同案同判”、统一法律适用的需求，及域外司法“遵循先例”的制度经验来看，我国亟须培育具有“权威性”的本土化判例制度，在判例法全球化语境下实现本土的创造性转化。判例制度本质上是一种将判例作为权威理由的系统性权力安排，[38]它的构建首先需要权威的赋予，离开权威共识的因素，判例制度无论是事实上抑或规范上的约束力都将难以为继。最典型的一种权威来自于裁判活动的制度性框架，[39]制度性框架属于“立法和适法”或“法制定和法适用”的二元结构，通过遵循既定法律规范或其他法院判例解决纠纷。当代中国司法判例的产生、适用程序与基于系统内部的制度性框架的权威相互契合，在指导性案例遴选过程中，开始是各级地方法院审委会讨论决定，逐级向上级法院层报，后由最高法院案例指导工作办公室依据案情行使遴选权。

借鉴域外经验并结合国情实际，我国司法判例权威性的本土化生成，具体应从以下几点提升：（1）法律效力的权威性。指导性案例的法律效力不明，学者们存在众多观点。一是主张指导性案例具有法源地位，其中具体存在“法律上的效力”①有学者主张将指导性案例的性质定为司法解释，使指导性案例具有类似司法解释的法律约束力。参见郎贵梅：《中国案例指导制度的若干基本理论问题研究》，载《上海交通大学学报》（哲学社会科学版）2009年第2期，第19页。“事实上的效力”②张骐教授认为指导性案例是非正式的法律渊源，其在事实上被接受，表明具有经验意义上的实质合法性。参见张骐：《试论指导性案例的“指导性”》，载《法制与社会发展》2007年第6期，第5页。近期类似主张参见雷槟硕：《如何“参照”：指导性案例的适用逻辑》，载《交大法学》2018年第1期，第64页。“介于事实与规范层面的效力”[40]三类主张。一是否定指导性案例的法源地位，从权威立法机关制定法律方为法源的角度予以否定。③“在目前我国框架下，判例是不能作为法源的”，宪法、法律对法的形式具有明确规定，判例作为法源是增加一种法的形式。参见刘作翔：《案例指导制度的定位及相关问题》，载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2011年第4期，第55页。如何定位指导性案例的效力，直接关系到司法裁判的具体适用，甚至影响当事人是否上诉、申诉或者法院是否撤销原判的事由结果。笔者认为现阶段可以采取大陆法系模式，认定我国判例所具有的事实效力，[41]为判例的法源地位提供正当性基础，明确司法裁判中判例的权威地位和作用。该方案冲击了判例本属于规范性的正式法定渊源，具有“软指导”的约束力，但它也赋予了一种权威性及说服性，能够调和、解释和补充相对滞后和普遍的制定法。不过，“事实”选择是基于特定时期的方案，待到指导性案例供给能力充足、法官普遍援引、法律适用标准基本统一、案例配套技术精细后，可以采取美英式的判例法模式，赋予判例正式的规范效力，真正形成对未来类似案件裁判的权威共识。（2）供给模式的权威性。相较于判例与制定法在裁判规则上的供给关系——裁判先例是补充和续造制定法的“法官法”[42]——判例与司法解释的供给模式关系的认识明显更为模糊。这种现象是由于我国最高司法机关对某一具体法律问题进行解释，与指导性案例发生冲突适用决定的。在界定“指导性案例-司法解释”二元供给模式上，有学者认为指导性案例制度属于司法解释制度的一部分，[43]将其定性为司法解释的补充。但指导性案例在应对无尽的案件事实、疑难典型的案件方面具有自身独特的制度功能，它不仅具有类似司法解释制度的总结司法经验、提炼裁判要点的功能，还包含一种非法律规则的事实陈述，能与后一待决案件在事实上进行类比。若将它视为近似抽象性的法律解释，将降低指导性案例的法源功能和地位，有损判例的权威性、拘束性。（3）文本汇编的权威性。案例汇编是法的系统化、科学化的重要途径，从全球来看，无论是英美法系还是大陆法系，具有的共同特点都是重视判例汇编的制度工作。我国当代建立的权威性司法判例制度，首要步骤是编纂具有本土特色的判例汇编，制定包含裁判要点、案件事实、判决理由等结构的编集，从“成案”中抽象出一般法律规则，以成文的形式统一并确认权威性。文本范例是作为类似案例明情释法的依据，其能够为“同案同判”提供相应的裁量基准，防范法官因无援引导致标准不一的适用情形。