市民的规范意识和裁判员裁判 *

松原英世 /文 李立丰 陈 琦/译

一、引 言

裁判员制度的引进，将会给日本带来怎样的变化？本文基于这一问题意识，反思市民参与刑事审判的意义与价值。为此，本文将针对司法制度改革中导入裁判员制度的目的和效果，进行宏观定位与考察。

另一方面，本文还将对刑事审判如何开展加以细致探讨。一般来说，人们容易将审判理解为按照制定的法律条文进行判断，即审判只是单纯的法律技术问题，但事实并非如此。如果是这样的话，仅由职业法官进行审判，抑或由其与市民共同参与审判，结果应该不会存在太大差别（如后文所述，如此一来，明显有利于诉讼裁判者）。如果不同的裁判方法导致的结果存在不同，那么造成差异的根本原因究竟为何？刑事审判与市民的规范意识（价值判断）之间存在怎样的关系？本文将尝试对此作出回答。

最终，本文将参考裁判员制度导入的目的和效果，即市民参与审判的意义，就本文涉及的日本刑事审判相关问题，提出具体的解决办法。

二、裁判员制度的目的和效果

(一)裁判员制度的目的

2004年5月，日本《裁判员法》通过；2009年5月，裁判员制度开始实行。由此，日本国民参与到以前只由职业法官负责审理的刑事审判当中。这一变化可以说是战后日本刑事审判的最大改革，并且，投入的成本不仅仅只涉及控辩审等所谓“法曹三者”，也波及广泛国民。

那么，为什么导入该制度？进一步说，裁判员制度的目的，即构想的实际效果是怎样的？首先，还需了解一下裁判员制度的设定初衷。

日本最高裁判所（法院）对于“为什么导入裁判员制度”这一问题，作出以下回答：1裁判员制度详细的立法过程分析，参见柳瀬昇 《裁判員制度の立法学：討議民主主義理論に基づく国民の司法参加の意義の再構成》 日本評論社，2009。

至今为止，日本的刑事审判都是以检事（检察官）、弁护士（律师）、裁判官（法官）等法律专家为中心进行的，通过仔细慎重的讨论，判决结果详细且书面化，坊间评价很高。但另一方面，由于刑事审判过于重视专业意义上的正确程度，审理和判决对国民来说往往难以理解，虽然并非刑事司法的整体状态，但也给人一种需要长时间审理、难以靠近的印象。另外，现在很多国家设立了刑事审判与国民直接相关的制度，这对于加深国民的司法理解发挥了很大作用。因此，在这次的司法制度改革中探讨了导入国民参与司法的相关制度等问题。为实现更便于国民理解的刑事审判，政府提出构建裁判员制度，由法官和国民遴选的裁判员，发挥各自的知识经验，共同进行判断（这被称为“裁判员和审判官的协作”）。2http://www.saibanin.courts.go.jp/qa/c1_1.html.

也就是说，以前，日本的刑事审判是以“法律专家为中心”进行的，所以国民难以理解和接近，因此要通过“发挥各自的知识经验，进行共同判断”（必须让国民易于参与审判），希望借此加深国民对审判的理解与信任。

之后还出现了后续评论。日本最高裁判所（法院）针对“引入裁判员制度的期待”这一问题，作出了如下回答：

一言以蔽之，就是通过审判的推进方法及其内容，反映国民的观点和感觉，以加深国民整体对审判的理解，期待司法更贴近国民，进一步提高国民的信赖感。1http://www.saibanin.courts.go.jp/qa/c1_2.html.

也就是说，当局希望通过加深国民对审判的理解，使国民更加信任司法。2因此，希望读者注意，日本最高裁判所（法院）认为，专业人员进行审判的“质量”本身是没有问题的。司法也是国家的权力运用，得到国民的理解和信赖，可以使其正统性更加明确。这便是导入裁判员制度的根本目的。3司法制度改革審議会 《司法制度改革審議会意見書：21世紀の日本を支える司法制度》 政府白书，2001年。

(二)裁判员制度的效果

接下来，尝试让读者了解一下日本裁判员制度的预期效果（通过达成目的而附带实现的效果）。

日本法务省对于“引进裁判员制度的理由”说明如下：

参与审判，国民的视点和感觉将会反映在审判内容当中。作为结果，我们期待能够拉近审判与民众的距离，加深国民对司法的理解和信赖。期待各位国民能够通过反思自己所处的环境，共同向更好的社会迈出第一步。国民参与审判制度，在美国、英国、法国、德国、意大利等世界各国，已经得到了广泛实行。4http://www.moj.go.jp/keijil/saibaninseido_gaiyou01.html.

更加接近审判，加深司法的国民理解和信赖5此事也能从日本《裁判员法》第1条规定（“有助于增进国民对司法的理解和提高国民信赖”）中得到确认。，听起来与裁判员制度的设计初衷如出一辙，但应如何理解通过参与审判，能够让国民自己反思所处环境（且将其视为向更好社会迈出的第一步）？

对此问题的反思，可以参考《司法制度改革审议会意见书》中的相关内容：

各项改革的根本共通之处在于，促使诸位国民，有志于摆脱统治客体意识，作为自律的、肩负社会责任的统治主体，相互协助，共同参与自由公正的社会构筑，使国家重新焕发丰富的创造性和能量。

在21世纪的日本社会中，要求国民摆脱目前为止伴随统治客体意识的过度依赖国家体制，在自己内部形成公共意识，加强对公共事务的积极态度。在以国民主权为基础，肩负统治构造重任的司法领域中，期待国民在保持自律性和责任感的同时，以多种多样的形式全面广泛参加。

在裁判员制度下，被选为裁判员的国民，不论愿意与否，都必须参与公共事务（刑事案件）。裁判官（法官）经过与被遴选为裁判员的国民进行讨论，行使其权力。这样的经验，6关于陪审制，美国学者加斯蒂尔等人认为，“一般来说，这是能够让一个人从私人领域迈出第一步，虽然是短时间的，却能够强令其有权从事公务的唯一制度。”[美]John Gastil at al., 《市民の司法参加と民主主義：アメリカ陪審制の実証研究》（ダニエル·H·フット译） 日本評論社，2016，17页，同样适用于裁判员制度。促进担任裁判员的国民生成“自律性且肩负社会责任的统治主体”的自觉，与“酿成公共意识”紧密相连（于是，这样不断积累以“建构自由公正的社会”）。国民参与审判（在审判中反映与专家不同的市民感觉）不仅可以使国民信服，更进一步来说，国民不仅可以实现期待中的审判，还可以通过这样的经验，产生国民自身统治国家（社会）的契机。1从这样的设想（市民对公共性讨论效用的关注），可以理解近几年被关注的“协商式民主”（deliberative democracy）的共通之处。关于民主主义的讨论，可以参见[美]Bruce Ackerman and James S. Fishkin 《熟議の日:普通の市民が主権者になるために》（川岸令和他译） 早稲田大学出版部，2014；[美]James S. Fishkin 《人々の声が響き合うとき:熟議空間と民主主義》（曾根泰教監修·岩木貴子译） 早川書房，2011；柳瀬昇 《熟慮と討議の民主主義理論:直接民主制は代議制を乗り越えられるか》 ミネルヴァ書房，2015。换句话说，裁判员制度既是自我统治的手段，也是培养自我统治主体的容器。2正如上述裁判员法所规定，《司法制度改革审议会意见书》中也提出了裁判员裁判的首要意义，是以提高司法国民基础为目的，而并不是从民主主义的观点出发导入的（以进一步发展民主主义为目标）。但这种附加效果还是值得期待的。尽管如此，我们并不主张其不重要（可以附加相反的情况）。

（三）美国的陪审制度

另外，美国的陪审制度同样涉及了前文所述的“裁判员制度效果”。众所周知，这是出自法国思想家托克维尔的观点，作为补充前项以及后文论述的伏笔，在此简单涉及。3[美]Tocqueville Alexis 《アメリカの民主政治（中）》（井伊玄太郎訳） 講談社，1987，8章。

托克维尔关于陪审制度的详细叙述在《论美国的民主》的第2卷第8章第3节中，节题为“作为美国联邦政治制度的陪审”。如本节摘要“陪审是人民主权的一种方式”所表述的那样，他将美国的陪审制度看作政治制度。例如：

这种制度教导人们要做事公道。每个人在陪审邻人的时候，总会想到也会轮到邻人陪审他。这种情况，对于民事陪审员来说，尤为千真万确。几乎没有人不害怕有朝一日自己成为刑事诉讼的对象，而且人人又都可能涉讼。陪审制度教导每个人要对自己的行为负责。这是男子汉的气魄，没有这种气魄，任何政治道德都无从谈起。陪审制度赋予每个公民以一种主政的地位，使人人感到自己对社会负有责任和参加了自己的政府。陪审制度以迫使人们去做与己无关的其他事情的办法去克服个人的自私自利，而这种自私自利则是社会的积垢。陪审制度对于判决的形成和人的知识的提高有重大贡献。我认为，这正是它的最大好处。应当把陪审团看成是一所常设的免费学校，每个陪审员在这里运用自己的权利，经常同上层阶级的最有教养和最有知识的人士接触，学习运用法律的技术，并依靠律师的帮助、法官的指点，甚至两造的责问，而使自己精通了法律。我认为，美国人的政治常识和实践知识，主要是在长期运用民事陪审制度当中获得的。我不知道陪审团是否对涉讼的人有利，但我确信它对主审的法官有利。我把陪审团视为社会能够用以教育人民的最有效手段之一。4此处翻译参考了董果良先生译本，参见[法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆，1989年。

托克维尔称，“陪审团……是一所常设的免费学校。”在那里，对市民进行各种各样的教导，如公平无私的实行、社会责任、政治责任、权利和法律等。同时通过教导，“把陪审团视为社会能够用以教育人民的最有效手段之一”，即市民学习自主社会统治（人民自己领导社会）。

“不知道陪审团是否对涉讼的人有利”这一点，某种意义上是指在混杂多样性人种、多样化价值观的美国，也许判决结果会出现恣意性（偏颇）。然而，通过陪审经验来培养公共心态，让人民学习自己领导社会这一观点来看，“陪审制度对于判决的形成和人的知识的提高有重大贡献”。

当然这不仅是学习，还要通过陪审制度（作为“陪审作为支配人民的最强有力手段”）进行实践。因此，“陪审制度首先是一种政治制度，应当始终从这个观点去评价陪审制度，只要这项工作由普通民众组成的陪审员参与，参审的权力让陪审员来切实履行，那么陪审制度就可始终保持其民主共和性。”

三、司法改革的背景

接下来，结合前节叙述的裁判员裁判的导入意义，尝试寻找其在日本司法制度改革中的定位。

(一)司法制度改革的目的

关于这次司法制度改革，日本法务省作出了如下说明：

司法在谋求实现国民权利的同时，还起到了维护基本人权、维持社会安全等对国民生活极为重要的作用。21世纪，随着社会的复杂化、多样化、国际化，日本通过缓和规制等改革，从“事前规制型”转化为“事后监视、救济型”，伴随社会各种变化，司法会起到更加重要的作用。因此，强化司法职能并使国民能够切身利用，建构能够切实满足社会法律需求的司法制度是非常必要的。从这样的观点出发，平成11年（1999年）7月设置了“司法制度改革审议会”；平成13年（2001年）6月，将两年来的审议结果整理为《司法制度改革审议会意见书》。意见书旨在为充实和形成自由公正的社会，确立以下三大支柱：建立符合国民期待的司法制度；支持司法制度的法曹应然状态；国民基础的确立。针对推进司法制度改革和基础整备，提出了广泛建议。1http://www.moj.go.jp/housei/servicer/kanbou,houseic_chousal&18.html.

日本政府接受该意见书，并以成立多数的关联法案作为目标。裁判员制度的导入，便是成果之一。2截至2004年底，日本国会通过了24项相关法案。目前，可以确认，日本本轮司法制度改革的目标，在于“建构国民可切身利用、切实满足社会法律需求的司法制度”。

另外，为推进司法制度改革设立的“司法制度改革推进本部”，也作了如下说明：

司法制度改革是向明确规则和贯彻自我责任原则的事后监视、救济型转变的重要紧急课题。通过制度保障从利用者即国民视角出发的司法，堪称重新审视司法基本制度的大改革。3http://www.kantei.go.jp/jp/singi/sihou/.

可以认为，相较于先前法务省的说明，推进本部的说明更为直截了当。值得关注的是从“利用者即国民视角出发”对司法制度重新评估。下面，本文将重点放在“利用者即国民视角”上，并就此次的司法制度改革进行详细考察。

(二)司法与政治的区别

日本过去也曾多次进行司法制度改革，从中可以窥探司法改革动向。相较而言，这次改革幅度最大，但除此之外，还有其他值得注意的地方，即围绕改革的政治博弈。1本节以下叙述，参见棚瀬孝雄《司法制度の深層：専門性と主権性の葛藤》 商事法務，2010年，1章、2章。

迄今为止，司法制度改革最大的争论点是“法曹一元”。也就是说，取代现在的职业裁判官（法官）系统，改变从具有律师经验的人中选拔裁判官（法官）的系统。与1962年设立的临时司法制度调查会一样，在这次的司法制度改革中，弁护士（律师）协会也召开会议，为实现这一目标而努力。

那么，为什么要以此为目标呢，其出发点是各界认识到了“司法没有面向国民”。譬如对于裁判所（法院）激烈争论的问题要点，仍然和普通国民存在距离。法院认为，回避政治维持中立性，是保持司法正统性的明智之举。但这意味着对于日本政治中自民党的统治地位，对于企图颠覆社会生活中既成事实的“政治化”尝试，裁判所（法院）态度冷淡。结果这种态度给国民留下这样的印象：政府和裁判所（法院）相互勾连——司法不是面向国民，而是面向政府——即国民被司法疏远。为了打破这种事态，呼吁引入法曹一元政策。

更进一步来说，其目的是打破统治裁判所（法院）的官僚制。众所周知，日本的裁判官（法官）可以独立行使其职务（日本《宪法》第76条第3项），因此，每个裁判官（法官）都期待能够改变司法。但是，只要日本最高法院掌握人事权并对全国裁判官（法官）实行强力统治，无论是谁任裁判官（法官），也没有力量改变司法。通过日本最高裁判所（法院）从上到下贯彻的权力来对抗国民意志，虽然仍有期待，但集权性官僚制中的观念极为固定，即使体制外的人也能够感觉到。打破官僚制才是法曹一元的目标，裁判官（法官）得不到晋升和调动，工资相同，上层统治就无法发挥作用。在此基础上，可以期待的是以国民为基础的法曹一元的裁判官（法官）为司法民主化而工作。

这种主张本身并无异议（暂且不谈实现可能性和现行实务的适应性）。但值得注意的是，为此有立场认为“改革协议由法曹三者进行”。换句话说，司法问题是作为“专家”的法曹三者协议中应该具有的认识。这也是法曹一元的主要倡导者即律师会迄今为止的一贯主张。正如日本最高裁判所（法院）的说明那样，以前的审判是“以法律专家为中心进行的”，但不仅是实务，在改革方面，国民也被疏远。这在司法（当然，司法是国家的权力作用）中，一般认为，国民对于自己能够成为主权者，进而成为使用法律主体的认识较弱。

与以前大不相同之处在于，此次司法制度改革由自民党及金融界提出问题所在，在之后的讨论中，二者也成为先导，媒体、国民参与其中。如果是普通政策课题，这种局面恐怕多少有些不可思议。但在司法制度中，以往的讨论仅限于律师会和日本最高裁判所（法院）、法务省（检察）之间，或在法曹三者协议的场合中进行（作为补充说明，在刑事立法中同样如此）。21975年，作为法曹三者的意见交换场所设立了“法曹三者协议会”，司法制度的主要改革几乎全部需要通过该协议会决定。

表面上也存在国民并不关心司法问题这一理由。但更大原因在于司法应当是只有专业法律人士才能判断的专业性问题，也可以说专业法律人士强烈认为如果司法被政治家和国民干预，受政治力学的引导，提出迎合大众的政策，不啻于“司法自杀行为”1作为例子，指出近来严惩化框架的“刑罚民粹主义”（Penal Populism），参见John Pratt, Penal Populism, Routledge, 2007。，因而讨论仅局限于专业法律人士之间。2如前所述，这一点，对将与国民同心协力战斗作为自身存在根基的律师，也是如此。

(三)专业性和主权性的对立

如上所述，专业法律人士强调排他性讨论司法问题的特权立场，对于国民参与讨论感到无法理解，作为司法哲学中司法和政治相区别的表现，正是包括宪法理论在内的根本法律命题。

比如，对于为什么非国民代表的裁判官（法官），能够判决由国民代表组成的议会通过的法律违宪无效，比克尔作出了如下回答：“司法是保护政体价值不受投机主义攻击的守护者。”3Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politic, Bobbos-Merrill, 1962.

在这种想法的前提下，认识到法律的“普遍性”和操作法律的法律专家的“专业性”。现就孕育普遍性和专业性的问题，进行研究。

首先，前者具有作为中立的框架法这一印象。例如，如果对纠纷依法解决的话，并不会因对立当事人的属性（所处立场和力量差别等）和判断者价值观的不同，得出不同结果，而是会得到公平结果。

这种印象与法律的支配理念紧密相连，进而成为司法正统性的依据。与此同时，它也隐藏了法律的对立解释。稍微思考一下就能明白，即使实现相同法律，根据所处的立场和价值观的不同，各种各样的见解也会产生对立，法律解释也会因人而异发生变化。进一步来说，在量刑和事实认定方面，根据人们的生活体验和世界观的不同，判断也会发生变化。根据法律普遍性这一意识形态，现有的法律并非全部，而是隐瞒了与现在不同的法律可能存在的观点。事实上，专家之间意见也有分歧，更进一步来说，专家的判断并不总是正确的。因此，不能单纯凭借专业性，让法曹承担无法承担的政治责任。

其次，法曹与医生并列为具有代表性的专业职业。这种职业由于具有高度专业性，同时，对于业务委托者和社会来说十分重要，因此与通常的私人业务不同，对于法律或医学从业人员，要求具有高度伦理性。4这一点，从大部分的法学院将法曹伦理作为必修科目中便可得知。这样的职业伦理作为精神论是没有问题的，或者说很多人都希望弁护士（律师）具有这样的自觉。但如果因此将弁护士（律师）业务从“市场”的规律中排除，反而会削弱律师的谈判能力，不仅降低了自己解决案件的主导性，同时会阻碍国民参与宏观的司法政策和司法政治。

法曹的专业性，指的是利用弁护士（律师）进行法律援用，超出了委托人的私人利益的实现。作为具有公共意义的事物，起着正当化的作用（与司法正当化紧密相连），同时，控制对委托人的生活世界进行主体性判断。比如，无论明示或暗示，弁护士（律师）会把委托人的主张归结为“任性的/任意的”，或是委托人预想弁护士（律师）的反应，克制自我主张。另外，越是善意且热情的弁护士（律师），或者越是有才能的弁护士（律师），就作为法律专家对判断和处理问题越具有自信，相信这有利于委托人。但委托人扎根于其生活世界，或者意识到要多方面地、长期地和对方保持联系，怀有别的兴趣，这之间也产生了一些偏差。

另外，正如批判理论所说，1这里所说的批判理论，专门指的是法律中把怀疑目光转向近代规范性的后现代法理论。法律本身也有违法的可能性。并且不仅仅具有例外的违法可能性，对于委托人诉诸不法和不正当，要求在法律上纠正。像大多数弁护士（律师）那样苦笑着回答，“根据法律，无可奈何”，法律与应有法律之间存在落差，这也是“法律”。2对于法律统治，存在讨厌法律的外行人以非法观点出发干涉法律忠实执行的一面，进一步说，法律专业性的强调，也导致法律专家和非法律专家（国民）存在差异。

司法在国民眼里，属于一种服务，因此批评其“难以利用”也是理所当然的。更进一步来说，维持更接近公共财产的法律秩序和正义的实现，最终国民应当享受这种利益。另外，审判是否依法恰当进行，或者在可能的法律解释中将裁判所（法院）选择的解释看作立法，这种解释是基于作为主权者的国民意见，也可以说是国民的权力之一。因此，国民的主体性对于这样的司法至今为止难以理解、难以使用，进一步来说，即使进行批判无法传达到司法中去，从司法制度改革中可以看出，批判以改革要求的形式呈现出来。3因此，这并非为法曹三者主导，而是加入了财界、媒体、国民的政治主导改革。因此，专业法律人士依据的专业性和国民以改革要求的形式表现的主权性之间存在矛盾。

并且，推动这一动向的，不仅仅是对司法的不满，更根本的是随着经济社会发生较大变化，在政治背后“作为主权者的国民”以及在市场背后“作为消费者的国民”也会因普遍性和专业性，成为对抗司法超越性（与政治分离）的主体。如果真是这样，那么从这次司法制度改革，可以看出国民通过政治和市场加入律师业务纪律、司法自我运营等含有政治原理、市场原理的司法中。总之，这是恢复司法中的国民主权性（主体性），国民通过司法能够理解自我治理的动向。本文认为，在这样的体系中定位裁判员制度，会更为明确国民参与审理的意义。

四、作为刑事政策领导者的市民

接下来，将话题转入刑事审判，探讨刑事审判中如何运行。简而言之，刑事审判的目的，就是判断是否存在犯罪行为，如果确认存在犯罪，进而判断犯罪人应受的刑罚。关于这一判断是如何进行的，在这里，为了方便起见，只讨论后者。

例如，如果已经确认“被告盗窃了别人的财物”这一事实，那么对他/她应当判处什么刑罚，刑法规定是：“窃取他人财物的，为盗窃罪，判处十年以下有期惩役或五十万日元以下的科料（罚金）。”（日本《刑法》第235条）在实际操作中，有必要将刑罚固定。例如，得出该案件“应当对被告科处3年有期惩役”之类的确定结论，那么，究竟应该如何得出该结论？

一般来说，需要依据犯罪情节量刑（决定判处多大程度的刑罚）。1司法研究所 《裁判員裁判における量刑評議の在り方 について》 法曹社，2012年。因此，刑事审判需要调查案件事实。但是，单单了解犯罪情状并不能决定量刑。为了导出先前结论作为该前提，需要“依照该情节X，应当对被告判处3年有期惩役”这一规范，刑法并没有明确规定该规范。因此，裁判官（法官）需要在先前案例、实务人士、研究者之间广泛共有的规范群中明确该规范。假设“被告情节为X”，那么符合先前的规范，“应当对被告人判处3年有期惩役”。这样量刑时应当具有一定规范，也可以说，量刑不会仅仅依据事实（情节）进行。那么，如何决定参照规范呢？根据之前的刑法规定，可以参照其他规范，例如“对于情节为X的人应判处5年惩役”，或者“对于情形为X的人不应判处实刑，应当缓期执行”等。但为什么参照“对于情节为X的人判处3年有期惩役”这一规范，可能是裁判官（法官）认为，“这种情况下应当参照该规范”是妥当的。那么妥当的原因是什么？换句话说，认定该规范正确的依据是什么？

规范必须具有某种价值判断。通常，规范是以“应该……”的形式叙述，但应当先有价值判断，以此为前提叙述“……应该”。就前文规范而言，比如，应当首先判断是重视一般预防（预防他人犯罪）或特别预防（预防犯罪人再次犯罪），还是重视报应，作为其结果，“对情节为X的人应当判处3年有期惩役”。

那么，应当如何决定作为前提的价值判断？当然，相关事实是判断的部分参考。譬如，3年有期惩役是否具有Y的一般/特别预防效果，又或者，对于Z程度的报应感情，3年有期惩役是否足够。如果有观点认为社会矫正比收押监狱的特别预防效果更好，相反，收押监狱比社会矫正的一般预防效果更好，或比报应感情更充分，也许能够进行更恰当的判断。但是，无论所积累的事实如何，也无法仅凭事实就能够决定立场，因为事实和政策并非连续性的关系。例如，与某行为相称的规范为5年有期惩役，但考虑到预防效果3年便足够了，那么报应优先或预防效果优先会产生不同的结论。2与此相关，每个人都在思考如何适用刑罚，每个人都在思考刑罚的作用，关于对喜好的政策（支持什么样的刑事政策）的影响研究，参见 松原英世、岡本英生，2015，“刑法·刑罰の捉え方と刑事政策の関係について：予備調査の結果から” 《愛媛法学会雑誌》 41(3=4)：45-53。到底哪个应当优先，价值判断因人而异，不能客观地说应当优先哪一方面（哪个判断正确），换句话说，这一问题未必有正确答案。参照上位规范，也许会得出当前答案，但如果追究规范的选择理由，是同样进行重复。因此，这种问题只能由政治决定。3例如，根据某项调查，“自由越多，犯罪越多”这一事实十分突出。从这一事实来看，并不一定得出“为减少犯罪，应当减少自由”的结论。因为以同样事实为前提，也可以认为“即使犯罪多，也不应当减少自由”。在这种情况下，应当采取哪个结论取决于作为前提的价值判断（应该优先考虑自由还是安全）。但未必有正确答案（无法根据事实决定），最终只能交由政治。无论在什么阶段，“决断”都是必要的。4关于量刑，犯罪成立与否的必要条件基本不变。进一步来说，在事实认定中，作为前提的价值判断发生变化，该判断也会随之发生变化。

到现在为止，该判断由专家裁判官（法官）全权进行。然而，如上所述，既然是价值判断，专家的判断并不总是正确的。1对于前面的案例，采用“对于情节为X的人应判处5年有期惩役（徒刑）”，或者“对于情节为X的人不应判处实刑，应予缓期执行（执行犹豫）”的规范（以及其他）已经足够。进一步来说，刑事审判作为政策的一种（刑事审判是刑事政策的主要构成因素，这一点没有异议），在此基础上，应当反映作为主权者的国民意志（价值观）。因此，先前判断当然应该面向国民议论。

以前，国民只能从外部批判刑事审判（即无法将自己的价值判断在内部直接表明），或仅通过立法施加影响（即使这种情况，正如之前所见，并非所有法律都有规定）。因此，引进陪审员制度，可以认为是改变这种状况，将国民定位为更直接的刑事政策担当者的尝试。

五、市民的规范意识与讨论

尽管最终落脚在价值判断，但该判断不依靠感觉和感情。另外，不能依据错误信息，也还能轻信，而是应该尽可能根据正确事实来进行判断。因此，了解事实是很重要的。譬如，犯罪是增多还是减少，被监狱收押的人产生什么变化，什么手段对再犯罪预防有效等，这些便是关于犯罪状况和对策效果的正确事实。

另一方面，预先了解作为判断主体——即我们自身——的好恶和特质，也十分重要。正如行为经济学等所指出的，判断伴随着各种各样的认知偏见（我们的判断并不一定是合理判断）。2关于行动经济学，参见竹村和久 《行動意思決定論：経済行動の心理学》 日本評論社，2009。

关于犯罪状况及其对策的相关事实，期待刑事法研究者们今后能提供更多的有益见解。在这里，关于后者，笔者想介绍一下自己的若干研究。

首先，关于规定支持严惩化的主要原因，即人们用什么方法支持严惩化的分析。需要明确指出的是，支持严惩化并不是为了减少犯罪意识，而是根据道德水准（对社会凝聚性相关社会状况认知的尺度）和社会观念（本研究倾向于权威主义）来规定的。371：142-158；参见松原英世 《刑事制度の周縁：刑事制度のあり方を探る》 成文堂，2014。更进一步说，社会观念也影响了道德低下的担忧。4使用其他数据验证该见解的研究，可参见松原英世 “人々はなぜ厳罰化を支持するのか”（上石圭一他編《現代日本の法過程下巻》，2017，信山社），159～180页。这表明，社会观念构建了人们对社会状况的看法，对其认识（如何看待社会）产生了影响，也因此对支持严惩化产生了间接影响。

这里所称的“社会观念”，是每个人本来就具备的对于社会的看法，能够影响作为认知对象的刺激和对事态的反应。就本研究而言，权威主义倾向较强的人，不管现实如何——比如，即使犯罪发生率很低，并且认为自己遭受犯罪的概率也很低——对于做坏事的人仍然倾向于其应当受到严厉处罚。另外，可以推测，持有这种强烈倾向的人不会去思考犯罪的社会构造性原因。

其次，笔者对判断犯罪的凶恶性和规定处罚感情的主要原因也进行分析，在此明确，作为判断对象的犯罪内容（本研究中动机难以分辨以及同种前科）对其判断和感情产生影响之外，判断者的属性（本研究中为判断者所具有的社会观，如正当世界信念、权威主义倾向）也会对凶恶性判断和处罚感情产生影响。由此可见，即使是同一事件，持有某种属性的人更会觉得犯罪是凶恶的，因此，希望给予更重处罚。和之前的研究一样，这与犯罪内容无关，犯罪总是凶恶的，因此对于犯罪有人认为严惩是必要的。1参见松原英世、岡本英生，2012，“犯罪に対する凶悪性判断と処罰感情に影響を及ぼす要因について” 《愛媛法学会雑誌》 38(3＝4)：1-17。

虽然该见解也适用于作为专家的裁判官（法官），但一般来说，更令人担忧的是，没有专业经验的积累、没有法律素养的普通市民，在法庭上根据自己的认知框架进行判断。

因此，笔者想介绍一下丹麦法社会学者、犯罪学家弗莱明·巴尔威戈（Flemming Balvig）的研究。2对此，参见Flemming Balvig et al., The Public Sense of Justice in Scandinavia: A Study of Attitudes towards Punishments, European Journal of Criminology, vol. 12, 2015, pp. 342-361；以及松澤伸、松原英世，2015，“刑罰政策に関する国民の法意識について：『法意識』と『法理性』に関するフレミング·バルヴィの研究” 《刑ジャ》 46：85-96。另外，关于巴尔威戈的研究，除丹麦以外的北欧各国（各国大体上结果相同），还可参见松泽伸教授和笔者的日本同类研究，即科学研究費基盤研究（B）“刑罰に関する法意識の実証的研究:法感情と法理性という新たな分析枠組みに基づいて”。其研究通过三种调查方法（电话采访、邮寄调查、焦点小组调查），明确了犯罪和刑罚的信息量越多，与被告人的距离越近，科处刑罚量越小。

在电话采访中，对于调查项目得到了“犯罪人应当尽可能长时间待在监狱里”“一般来说，我国量刑太轻了”等回答。电话采访中想要测量的是自然发生的（感觉的）法感情。对此相对的是，在邮寄调查和焦点小组调查中，对于具体案件的量刑进行探讨。在邮寄调查中，阅读一张A4纸大小的案情介绍，就其量刑进行判断。在焦点小组调查中，观看与邮寄调查同样案件的模拟裁判影像，此后小组对于该案件进行量刑判断的讨论。这里想要测试的是“法理性”。

所谓“法理性”，是指对于被告人、被害者、证人叙述、被告人可能受到的刑罚等，在获取充分情报后，花时间对具体案件进行斟酌的判断方法。如果只收集有关犯罪和刑罚的一般/抽象性意见，一般人（国民）并不明确如何在实际的具体案件中利用刑罚。为了明确这一点，必须考察参与具体案件判断时所使用的其他感情、目的、问题解决方法。这通常被称为“具体理性”或“实际理性”，而巴尔威戈称之为“法理性”。并且，根据巴尔威戈的研究，“法感情”不同于“法理性”。进一步可以明确，即便在“法感情”中希望对犯罪人判处长期刑罚，在“法理性”中却并不一定如此。

如果将其适用于先前介绍的笔者的研究，我们作为判断主体，好恶和特质虽然会在法感情层面上带来一些影响，但如果能在得到充分信息的基础上对具体案件进行讨论，或可以消除该影响。例如，根据巴尔威戈的研究，从性别、年龄、政见等能够大致推测“法感情”的倾向，但无法如此推测“法理性”1作为补充，能够理解具体案件倾向的，只有极端情况。。另外，根据巴尔威戈的研究，在对具体案件进行判断时，规定人们考虑有用性。即考虑如何纠正已经发生的事情，如何鼓励受害人，如何防止犯罪，尤其是如何防止再次犯罪。可以说人们倾向于在“法感情”中重视道德，认为处置是纵容罪犯，而在“法理性”中则着眼于处置的有用性，认为其具有实用性且十分重要。另外，拘禁刑通常是对“法感情”中应当谴责行为的实际反应，但在“法理性”中，比起利益，有时会产生更多损失，所以认为其是应当注意使用的手段。

既然是民主主义国家，那么行使国家刑罚权（刑事审判的运用）就应当遵循市民（作为主权者的国民）的规范意识。这是导入裁判员裁判的目的，为了得到国民对司法的信赖，也是必要事项。本文所介绍的日本最高裁判所（法院）的说明中，如果判决能够通俗易懂而得到国民的充分理解，似乎就能够得到国民对审判的信赖。如果现实审判与市民的规范意识（或期待）大相径庭，便无法得到国民信赖。2另外，实际上市民的规范意识和意见不一致的法律难以执行。对此，可以指出，多数国民认为不值得刑罚的行为，即使取缔法律（惩罚规定），也几乎不会被执行。

导入陪审员制度时最令人担忧的一点是，由于裁判员带入市民感觉（这是导入本制度的目标之一），有可能会导致一时的、带有情绪的结论，从而损害公正审判。其中最易懂的例子就是量刑，比如，与以往相比（极端来讲）是否更重，或者缺乏一致性。这恐怕是“法感情”带来的负面影响（将法感情带入法庭）。

然而，如上所述，在“法理性”中并不需要为此担心。在获得充分信息的基础上，对具体案件花时间进行讨论，能够消除这种负面影响。因此，行使国家刑罚权时，应该参照的市民规范意识不应当是“法感情”，而是“法理性”。

通过导入裁判员制度而实现的“裁判员与裁判官（法官）协作”，即由裁判官（法官）和国民遴选的裁判员，发挥各自知识经验的同时共同进行判断，在专门评议场所进行。这既是裁判员裁判的核心部分，也是将市民规范意识从“法感情”引导到“法理性”的过程。因此，在那里进行的不仅仅是国民自己行使司法权。从作为专家的裁判官（法官）学习犯罪状况和对策效果来看，一边学习法律的理念和正义，一边培养市民自身的公共心，并且赋予更好的社会为目标的自我统治的契机。换句话说，参加审判，不仅仅是作为市民主体性行使权力（自我统治的手段），而是通过审判，学习成为市民的应然状态（自律且肩负社会责任的统治主体）的场所（培养自我统治主体的场所）。并且，将裁判员制度理解为给市民提供公共讨论场所，与导入裁判员制度的效果，乃至其背后的司法制度改革的宗旨最为一致。