土地承包经营权流转的改革构想与建议

长春理工大学 周莲莲

在土地承包经营权流转纠纷中,土地承包经营权中的抵押问题与“三权分离”制度联系紧密。对于土地承包抵押权纠纷的判决有两种情形,判决抵押行为无效和较为灵活的处理方式。这种灵活的处理方式主要是指在接包方所取得的经营权的抵押,支持此种情形的抵押。浙江省承认和保护这种情形的抵押和质押,前提是当事人将流转后的经营权抵押和出质时进行登记,浙江省的政策支持为扩宽了农村的融资渠道,对土地承包经营权的抵押予以确认。但在审判中,为了防止农民永久失去承包地,应当保障农民应该享有的土地。

伴随着城镇化的速度日益加快,农村的人口和农村的劳动力大量流出,农民亲自经营承包地的情形越来越少,这为承包权和经营权的分离提供了条件,更为现如今的“三权分离”制度积累了经验。农村集体经济组织的成员基于成员权依法对集体所有的土地所享有的一种概括性的权利是指土地承包经营权。农民从集体所有权中获得承包权和经营权,可以自己经营,将经营权流转给他人,可以通过抵押、担保、出租、转包等行为进行流转。土地承包经营权所派生的权利是经营权。经营权流转到期时,经营权会自动回转到农户手中,如果抵押等方式农户不能及时还款,经营权则流转给他人。法院在审理土地承包经营权流转中抵押和质押的情形时,应当具体情况具体分析,土地经营权进行抵押一般有效,土地承包权进行抵押应当无效。

一、农村集体所有权制度的完善

农民集体依法享有的所有权,农民依法对土地享有成员权,集体依法享有所有权是具有集体土地所有权的特征与性质。集体土地所有权有公共管理的权能,成员权有继承、转让、赠与等。成员权与集体与地所有权之间的关系为：“集体经济组织的成员行使各种权利时必须按照成员行使他所作出的决定，按照特定的规则,但这种集体土地所有权在其他成员身上可以分解,在必要时其参与者退出集体阻止。”集体土地所有权为了更有效地发挥的制度功能,集体土地所有权的主体应当是一个经济组织,赋予主体经济职能,通过行使土地所有权等各种权利来获取利益,为其正常运转来奠定经济基础。目前现实生活中比较成功的模式是将集体土地实行股份制权利的构造,以集体为主体进行运营,在法律地位上实现集体与成员的独立。

（一）调整农村集体具有承包地的收回权、调整权

承包人弃耕抛荒超过两年的土地也不可直接收回,村集体应当促使代耕或者收取一定的代耕费用。《土地管理法》只规定了导致土地永久性损害的义务,但是没有规定任何民事法律后果,应当对承包方不依照约定的土地使用用途使用土地，或将承包地用作非农建设以及不当使用土地,致使土地状况严重恶化等情形作为农民集体有权收回承包地的事由。

现行"增人不增地,减人不减地"的政策与以家庭方式承包的耕地、草地经营权不得继承以及承包土地强制收回的法律规定均存在冲突,尤其是面对经济发展不景气、外出农民工回乡务农以及新增人口没有土地的情况,有必要赋予农民集体对土地进行小幅调整的权利,这样既能够维护农村社会和谐,实现土地均分,又可保护农嫁女等特殊成员的土地权益。

（二）明确集体所有权中所派生的权利内容和明确承包经营权期限

集体所有权中派生的权利包括土地征收补偿权和土地发展权。为了促进农村经济发展,应将土地发展权以立法的形式加以确认。改革集体土地征收制度,将其严格控制在公益范围内,通过出让建设用地使用权来满足集体土地征收制度。

我们应当坚持承包经营权具有期限,坚持具有集体土地的所有权。笔者认为,这里所说的长久不变是指期限相对较长,但并不是没有期限。30年是土地承包经营权最合理的期限。

土地承包经营权流转所有的问题中,关于抵押问题中土地承包经营权中与“三权分离”制度联系紧密。对于土地承包抵押权纠纷的判决有两种情形,判决抵押行为无效和较为灵活的处理方式。这种灵活的处理方式主要是指在接包方所取得的经营权的抵押,支持此种情形的抵押。浙江省承认和保护这种情形的抵押和质押,前提是当事人将流转后的经营权抵押和出质时进行登记,浙江省的政策支持扩宽了农村的融资渠道,对土地承包经营权的抵押予以确认。但在审判中,为了防止农民永久失去承包地,应当对农民所享有的土地予以保障。

所以说，向本集体外流转土地承包经营权并不会损害集体所有权。对土地承包经营权的取消期限限制,将土地承包经营权流转到本集体经济组织以外的成员,集体便不能收回土地,实质上，集体土地所有权就失去了意义。因此,为了保护集体所有权,不应该变动集体土地所有权的期限,更不能将土地承包经营权设定为永久期限。

不仅如此,还规定了农民享有对土地承包经营权入股、担保、抵押的权能,此项规定对农民的社会保障有重要作用。

二、土地承包经营权流转的法律重构

农村土地承包经营权是一种独立的土地使用权,其属于农民个人所有,随着时代的发展，农民土地承包经营权开始流转,但是法律欠缺关于土地承包经营权的流转的相关问题的规定,这有很多问题需要解决。

（一）农村土地承包经营权流转的制度现状

相关法律对土地承包经营权的规定还存在着许多的缺陷,主要包括流转中的方式、流转中的主体以及流转中的客体等。我国法律规定了农村土地承包经营权流转的主体包括集体和公民,规定了流转的方式包括转包、转让、互换、抵押以及入股等。

关于土地承包经营权流转的问题,法院在判决时,一般都会依据“转让必须经过发包方的同意”来判案,但是还存在着争议。相关学者,土地承包经营权有物权中私有权利的某些特征,并且这种规定会导致当事人的权利义务关系模糊。其次,同一集体经济组织的成员,为了使用的便利,将各自的土地使用权互换流转。土地承包经营权的互换只能在集体集体经济组织内部进行互换,主体只能是同一个集体经济组织的成员，这会导致两个效果：双方与发包方确立新的权利义务关系和使原有的土地承包经营关系终止。然而,更重要的流转方式是农村土地使用权的抵押。我国刚通过的民法典将抵押作为流转的法定方式,这是对农村土地流转的鼓励,允许农村的土地进行抵押,符合了农村的发展形势,保障了农民的切身利益。总的来说是有利于农业发展的新形式。

（二）我国农村土地承包经营权制度的完善

一方面,就上述现存制度存在的“发包人同意权”缺陷,应当取消在流转中的限制内容，对土地承包经营权的流转进行相应的法律重构。首先,我们应当对发包人同意权进行重新定义。同时,村民在给本村村民以外的人转让土地承包经营权时,必须经过本村村民会议。第三,发包人同意的情形包括以下几个方面：为了预防发包方对同意权的滥用,应当建立土地承包人的用益物权对发包人的防范机制和公权力的制约。受让人的资格应当取消限制,不改变农业的用途。在取得土地承包经营权时,取消限制转让方有更稳定的收入来源条件。其次,取消限制发包人同意的条件,集体经济组织不能侵犯成员享有的自主权,基层政权只能维护集体利益,为集体经济组织的成员提供公共服务。

另一方面,应当规定要件包括特殊主体的集体成员资格。第一,赋予法院在尊重村规民约的前提下对集体成员资格进行司法审查。以出嫁女的纠纷为例,各地的做法不一,有的对村规民约进行实质的审查,有的对案件直接不予受理。如果说村规民约属于宣誓性条款,法院能够对村规民约的实质审查,赋予法院对村规民约的撤销权,当农民受到内部村规民约的侵害时,可以提供司法救济。

再一方面,给一些新的流转方式赋予法律规定,主要就土地的抵押做出规定促进农业的发展。但也规定限制抵押的条件,比如,应当具有非农工作并具有稳定的收入来源,不得随意改变农村土地的使用方式,土地承包经营权的抵押不适合用折价的方式获得抵押。

最后一方面。第一,应当进一步完善土地承包经营权入股的要件。土地经营权入股的时间是剩余的流转时间,土地经营权可以抵押贷款,可以将经营权折价变卖偿还债务,经营期限过后应当将土地使用权归还承包人。第二,应当建立土地经营权的价值评估制度,尽快出台相关的法律法规,引进人才为价值评估进行服务。第三,实行入股登记生效主义。随着土地承包经营权的日益繁杂,应当建立严格的公示方式,保护第三方的合法权益。对于土地承包抵押权纠纷的判决有两种情形,判决抵押行为无效和较为灵活的处理方式。这种灵活的处理方式主要是指在接包方所取得的经营权的抵押,支持此种情形的抵押。浙江省承认和保护这种情形的抵押和质押,前提是当事人将流转后的经营权抵押和出质时进行登记,浙江省的政策支持扩宽了关于农村的融资渠道,确认土地承包经营权的抵押。但在审判中,为了防止农民永久失去承包地,应当对农民所享有的土地予以保障。