作为“试验田”的经济特区授权立法——浅谈四十年来经济特区授权立法的变迁

上海交通大学凯原法学院 周小奇

一、授权决定（议）对经济特区授权立法的定位

经济特区授权立法是我国立法层级中一个非常特殊的存在。考察全国人大或全国人大常委会对经济特区授权立法的五个决定（议）及其诞生过程中的相关议案、说明，可以梳理出经济特区授权立法的功能和性质，大致描摹出其在授权决定（议）中的定位。

（一）经济特区授权立法的功能

从功能上看，顾名思义，经济特区授权立法主要是为了经济特区的经济发展服务的。

回到历史场景，1981年，全国人大常委会在对经济特区授权立法的首个决议中明确阐述了授权目的为“使广东省、福建省所属经济特区的建设顺利进行，使特区的经济管理充分适应工作需要，更加有效地发挥经济特区的作用”，将授权内容限定在“经济法规”内。这是五次授权中唯一一次在决定（议）里阐明授权理由，也是唯一一次将授权范围限定在“经济法规”内。虽然后四次授权未在决定（议）内说明授权理由，不过梳理决定（议）面世前的相关议案及对议案的说明，仍能比较清晰地把握授权原因。

五个决定（议）一以贯之的是对推动特区经济发展这一基调的坚持，同时彰显出发展的逐步深入。每一次决定（议）中都包含经济改革和对外开放程度的加深，从推动经济特区顺利建设到发展社会主义商品经济，从“使经济管理充分适应工作需要”到转变政府工作方式、对标国际标准，从中能够明显看出经济改革的不断深化。

在底色不变的基础上，考察历次决定（议），不难发现其中的一些变化。

首先，经济特区授权立法的试点作用逐步凸显。立法“试验田”的功能是经济特区授权立法的首要功能。虽然早在经济特区正式成立之前，邓小平就曾指出，“有的法规地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。”彭真也认为“在对外开放和经济体制改革方面，有些需要制定法律，但是，很多问题需要探索、试验，有了相当经验才能立法，这要有个过渡阶段”。不过，前两次授权对此几乎都未提及。一个可能的解释是，它们诞生于探索经济特区从无到有的起步阶段，因此其关注焦点集中在经济特区自身的建设和发展。从第三个决定开始，除了深化经济特区自身的经济改革与发展外，全国其他地区的经济发展和国际经济经验也被更直观地纳入考量视野，经济特区作为“试验田”的试点作用得到正式凸显，其填补国家立法空白的功能得以彰显。正是在第三次授权决定的通过过程中，“试验田”的两个面向得以彰显：（1）国内面向，为全国其他地区乃至全国层面的立法提供经验；（2）国际面向，对标国际标准，打通同国际间的规则壁垒。

除了“试验田”功能，经济特区授权立法作为推动经济特区建设的重要工具，逐渐被经济特区认为其当然应该享有的、有别于其他地方立法的制度保障。海南是最晚成立的经济特区，是唯一一个在获得经济特区授权立法权前已拥有地方立法权的经济特区，但其获得经济特区资格时还同时取得了经济特区授权立法权，这本身已能说明该制度对经济特区的重要意义。之后，厦门、珠海、汕头要求经济特区授权立法权的一个重要理由是向深圳看齐，它们要求取得授权立法权的发起主体较之前三次也有较大变化，展现出一种从自上而下的“给”到自下而上的“要”的趋势。珠海、汕头在要求经济特区授权立法权时还将自身“制定法规、规章的条件已经具备”列入理由，这既展现出对制度标准一致性的尊重，更反映出经济特区认为自身应当享有该种立法权的心态：经济特区授权立法权是经济特区制度的重要组成部分，不具有该种权力只是条件不具备时的特殊处理。

总之，通过对五个决定（议）及其诞生过程中相关议案、说明的梳理，能够看出经济特区授权立法的功能在整体上保持一致的前提下有所演变。

（二）经济特区授权立法的性质和权限

1.经济特区授权立法的性质和效力

我国学界对经济特区授权立法的性质和效力主要有代理说、立法权转移说和新型授权立法三种。笔者认为，根据决定（议）的具体内容，对比《宪法》《地方组织法》对一般地方立法权的相关规定，我们能够进一步梳理经济特区授权立法的性质和效力。

就立法权来源而言，省一级人大及其常委会依据《宪法》第100条、《地方组织法》第7条、第27条，省会、较大的市的人大及其常委会依据《地方组织法》第7条、第27条，均具有一般意义上的地方立法权。这种地方立法权直接来源于宪法和法律的规定，是一种职权立法；而经济特区的立法权则来源于全国人大或全国人大常委会的直接授权，是一种授权立法。

就立法依据而言，经济特区授权立法采取遵循原则，而一般意义上的地方立法权采取不抵触原则。历次决定（议）实际上赋予了经济特区人大及其常委会在其区域内享有超出省级人大及其常委会的法规制定权。所谓遵循原则，指的是对宪法的规定及法律和行政法规的基本原则的遵循，“基本原则”既包括明文写进法律文本的内容，也包括立法精神和立法目的；而不抵触原则，则主要指的是对具体规定的不抵触。由此可见，遵循原则的外延大于不抵触原则，前者可以在原则指引下创设实体性的权利、义务，可以突破法律某些具体规定，而后者在创设权利、义务方面受到更严格的限制，也不能突破上位法的具体规定。

就立法主体而言，经济特区所在地的人大和人大常委会享有同等的特区立法权，而拥有市一级地方立法权的市人大和市人大常委会在权限上有所区别，前者大于后者。

此外，我国语境下，授权立法多指国家权力机关将本属于自身的立法权在一定范围内授予行政机关，使之可以制定具有法律效力的法规或规章。与这种授权立法相比，经济特区授权立法权在授权范围上远超一般针对具体事项的授权立法，但在适用范围上，则远远小于一般适用于全国的授权立法。

通过上述分析，笔者认为，从决定(议)本身来看，经济特区授权立法权属于一种特殊的地方性授权立法。其权力直接来源于全国人大或全国人大常委会，但适用范围却与一般地方立法权类似，具有地方性法规的性质。经济特区自身超脱于传统的行政区域划分，不受行政区划中“全国-省-市”这一垂直领导结构的制约，打破了行政区划一般的上下级分野。从这个角度出发重新考察以往对经济特区授权立法权性质的几种理解，不难发现虽然它们都有各自的合理之处，但均在传统行政区划下讨论经济特区授权立法的国家性质或地方性质，而未能准确把握“国家-经济特区”是不同于行政区划下“国家-省-市”的另一种脉络下的中央与地方关系。

2.经济特区授权立法的权限

（1）遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则

从决定（议）出发，经济特区授权立法权直接来源于国家权力机关，可以行使国家立法机关的部分立法权，就原本属于国家立法机关立法的事项进行立法。作为一种特殊的地方立法权，它要受到来自宪法规定、法律和行政法规基本原则的限制。

对宪法规定的遵守较易理解。宪法是国家的根本大法，宪法规定包括了宪法精神、宪法原则、宪法规则等多个面向，对宪法规定的遵循应具有全面、彻底和严格的特点，不能在任何意义上违宪。从决定（议）内容看，在经济特区授权立法上，对宪法规定的严格遵从没有异议。

相较之下，存在较大解释空间的是对法律和行政法规基本原则的遵循。法律和行政法规的基本原则是统摄全部法律条文，体现着法的本质和根本价值，经过高度概括、抽象的基本准则。决定（议）将基本原则作为经济特区的立法依据之一，认为经济特区在立法时对法律、行政法规中明文规定的准则性条款应当遵循，对具体法律、行政法规的立法精神和立法目的也应当有相应的考量。在这一规范下，经济特区授权立法权在规范层面有很大的活动空间。同一般地方立法权相比，经济特区的授权立法权更不易与法律、行政法规构成抵触，因为原则的范围显然要大于具体条文的规范。因此，决定（议）从一开始就创造了经济特区立法得以突破原有法律具体规范的条件。即只要符合具体法律、行政法规的原则性要求，经济特区立法就能够进行创新，作出突破性的、可能与法律和行政法规具体条款不一致的规定。

（2）根据经济特区的具体情况和实际需要

一般认为，授权决定（议）并未列明立法事项，且强调“根据经济特区的具体情况和实际需要”，因此是一个“一揽子”的打包授权立法。决定（议）中对地方需求的强调，事实上为经济特区制定先行性立法和变通性立法创造了条件。

由于决定（议）的底色是为经济特区建设发展保驾护航，因此，随着经济特区经济改革和对外开放的不断深入，其需要立法规范的事项势必日益增多。决定（议）对地方需求的强调使得经济特区在制定法律时需立足本地区特色，更好地推动本地区发展。事实上，各经济特区都有针对本地区特殊情况的立法，如《厦门经济特区台湾同胞投资保障条例》《深圳经济特区禁止食用野生动物若干规定》等，均紧扣地方实情，从各个方面推动本地区发展。

经济改革带来对行政改革和社会改革的需求，在后两种改革的要求下立法事项也在扩展领域。从决定（议）出发，“经济法规”到“法规”的演进，法规到法规、规章的扩展，说明决定（议）本身已经认识并回应了这种立法需求，期待经济特区就包括行政立法、社会立法等在内的诸多领域发挥“试验田”的功能。

二、《立法法》框架下经济特区授权立法的新变化

2000年《立法法》的颁布标志着经济特区授权立法结束了无法律依据的历史，进入了一个新阶段，2015年新修订的《立法法》又在程序上更进一步地规范了经济特区授权立法。《立法法》在程序和主体两方面对经济特区授权立法作出了更为明确的规定，厘清了一些以往存在争议的问题。但它在带来新变化的同时，也提出了一些新的问题和挑战。

（一）拥有双重立法权的立法主体

2000年《立法法》对经济特区授权立法带来的第一个重要变化是使得除海南外的其他四个经济特区的立法主体也都具有了双重的立法性质：较大的市的立法权和经济特区授权立法权并存。

经济特区立法与一般地方立法是两种不同的地方层面的立法权，首要问题是划定两种权力的范围。笔者认为，特区法规不是为了执行上位法的执行性法规，特区法规的创制并不是针对地方性事务，而是具有全国推广意义的、具有普遍性的事务。某种程度上，特区法规与先行性的地方法规存在相似之处，但后者如果与上位法抵触无效，前者则提交全国人大常委会裁决。这个意义上，特区立法权的行驶在内容上应该受到严格的限制，其能够涉及的立法事项应与一般地方性立法能够涉及的事项有所区别。

（二）对经济特区授权立法权限的明晰

在《立法法》颁布之前，由于《宪法》和《地方组织法》对一般地方立法权的权限范围都只是限制性的规定，因此过去中国一般地方立法从法的规定来说，权限范围并不清楚，立法事项一般从立法主体的职权确定。但《立法法》明确列举了一般地方立法权的立法事项，虽然对何为“地方性事务”的理解存在争议，但确实规范了立法事项。

《立法法》关于法律保留事项的条款使得立法事项在一定程度上得以确认，但经济特区授权立法是否能够触碰法律保留事项存在争议。一般认为，《立法法》第8条和第9条虽都为法律保留，但前者为相对保留，后者为绝对保留，且绝对保留针对地对象主要是限制国务院制定行政法规的权力，并未对经济特区授权立法做出更明确的要求。同时，经济特区立法存在先行性立法和变通性立法等不同的立法类型，针对不同类型对法律保留原则是否可以存在不同的态度，也是一颇具争议的问题。

本文认为，结合决定（议）内容，经济特区授权立法始终有不同于一般地方立法的特殊性质。由于其权力来源于最高权力机关的直接授权，且其“试验田”的功能在不断加强，因此对于国家未正式订立的属于法律保留事项的法律，它也能在一定程度上得以涉及。而一般地方立法权在面对法律保留事项时，则应当采取更严格的态度，轻易不能涉足。

（三）立法变通权的引入

立法变通权的引入是《立法法》在规范经济特区授权立法时的一个重要举措。

从制度本源来看，由于立法“试验田”功能的核心地位，经济特区授权立法应具创制性，对具体法律规定的变通不是特区立法的目的所在。决定(议)希冀的经济特区授权立法应是创设性立法，既要适应本地需求，更要发挥“试验田”作用，始终具有全国性面向。但变通权的引入对这一制度初衷产生了巨大冲击，现在对于“变通权”的普遍理解使特区立法权不再仅为一种创设性的立法，而具有了执行性立法的功能。

这样，引入了立法变通权的特区立法与一般地方性立法在立法事项上更加难以划分，而“变通权”本身更成了经济特区立法权区别于一般性地方立法权的根本特征。2015年加强了对经济特区法规的监督力度，在第98条增加规定:“经济特区法规报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况”。遗憾的是，到目前为止，在立法层面我国仍未对经济特区立法变通权的行使做出明确的限制。这种笼统模糊的规定使得变通性立法缺乏一个具有可操作性的具体规则，这就导致了理论和实务中对于如何界定变通权的性质、权限范围、尺度一直存在较大争议。

三、结语

梳理四十年来经济特区授权立法的制度变迁，不难发现其从无法可依到有法可循的整体变迁趋势，无论在立法层面还是在实践层面，其性质、效力、适用、监管等各环节都在不断走向完善。

毋庸置疑，经济特区的变化发展是我国改革开放以来最能代表社会整体变迁发展的一个缩影，而经济特区授权立法制度的变化发展也是我国法制化进程的一个重要缩影。经济特区授权立法以立法“试验田”的姿态出现，其试点作用也在几十年的立法实践中得到凸显，为我国当下法律体系的基本形成提供了大量的制度资源与借鉴。在此过程中，经济特区授权立法不断面临各种挑战，其自身也处在转型之中，并向更为规范化的方向发展。

近年来，对于经济特区授权立法已经完成历史使命，因而应当废止的观点有相当的市场。笔者认为，通过考察这一特殊的立法制度从无到有、从发展不完善到日益完善的历程可以发现，经济特区授权立法是改革开放过程中的重要制度创新，为我国改革开放的不断深化提供了重要的制度保障。因此，改革一天没有全部实现，这一制度就有继续存在的必要，且从其自身的发展看，我们有理由相信，它仍然还能为改革的进一步深化贡献更大的力量。

注释

①授权决定（议）的内容涉及法规和规章两部分，对应的立法主体分别为经济特区所在地的人大及其常委会和人民政府。囿于能力和时间所限，本文讨论仅限于法规部分，暂不涉及规章。

②《全国人民代表大会常务委员会关于授权广东省、福建省人民代表大会及其常务委员会制定所属经济特区的各项单行经济法规的决议》。

③参见《国务院关于提请审议建立海南经济特区的议案》《关于提请审议建立海南经济特区议案的说明》《国务院关于提请授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定深圳经济特区法规和深圳经济特区规章的议案》《关于提请授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定深圳经济特区法规和深圳经济特区规章的议案的说明》《关于授权厦门市人民代表大会及其常务委员会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定（草案）的说明》《关于授权汕头市和珠海市人民代表大会及其常务委员会、人民政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定草案的书面说明》。

④邓小平文选[M].人民出版社,1983:137。

⑤1985年1月24日《人民日报》第一版。

⑥张心泉.中国经济特区立法的理论分析[J].华东政法大学学报,2000(2):28-33。

⑦黄子毅.中央地方权力配置与地方立法[J].中国法学,1994(4):18-24。

⑧这样的授权立法在我国大量存在。举例而言，1984年9月18日，六届全国人大常委会第七次会议根据国务院的建议作出决定：“授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案形式发布试行，再根据试行和经验加以修订，提请全国人民代表大会常务委员会审议。”

⑨唐小然.经济特区立法问题研究[J].海南大学学报(人文社会科学版),2017(6):75-81。

⑩谢晓尧.经济特区授权立法探析[J].中山大学学报:社会科学版,1998(1):103-110。

⑪王成义.深圳经济特区立法权:历史、学理和实践[J].地方立法研究,2019,4(1):1-9。

⑫宋方青.论中国经济特区立法的新格局——兼评《立法法》有关经济特区立法的规定[J].现代法学,2000,22(6):126-130。

⑬详见全国人大对《立法法》的释义。

⑭《立法法》(2000年)第81条:“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。”