刑事合规附条件不起诉制度的构建

山东省淄博市人民检察院 司继涛，邵晓夏

一、建立合规附条件不起诉的必要性

我国对于合规的重视并不是自发自觉的，较早的合规制度来源于一些国际化程度较高的大型国有公司，以行业准则和内部规范性文件的形式存在。2017年习近平总书记在中央全面深化改革领导小组第三十五次会议上明确要求企业必须建立合规制度后，我国相继出台《合规管理体系指南》《中央企业合规管理指引（试行）》《企业境外经营合规管理指引》等文件，企业合规在规范层面已经取得一些进展。

相关规范的出台在一定程度上规范了企业生产经营行为，降低了企业犯罪风险，但刑事政策对于企业主动实行合规制度缺乏回应。2017年兰州市中级人民法院判决雀巢（中国）公司员工非法出售公民个人信息案，采纳了雀巢（中国）公司以建立企业合规管理体系、员工个人违法行为不代表单位意志的抗辩事由，将员工个人责任与单位分割，认定单位不构成犯罪，该案也被称为“我国刑事合规抗辩第一案”。但其实践探索仍缺乏理论及立法层面的支撑，无法惠及所有企业。如何将企业刑事合规计划与我国的刑事立法相融合，探索建立企业和国家、社会各方利益损失最小化的司法合规制度，充分保护各类市场主体，是当前司法改革进程中必须要解决的问题，因此有必要建立合规附条件不起诉制度。合规附条件不起诉制度激励企业积极适应合规需求，是中国企业转型升级、国际化的重要保障。在世界范围内针对企业犯罪的刑事法律多以事后惩治为基本模式，这种单一的刑罚震慑框架对于企业犯罪很难起到全面震慑作用，尤其是针对较为封闭的大型企业，其犯罪行为不易被外界发现，或即使案发其罚金也无法对企业产生有效影响，部分企业甚至利弊权衡，放松对企业犯罪的监管。此监管一旦放松，便会使我国企业在国际合作中处于不利地位，错失发展良机，如中兴事件、华为事件，企业在国际化进程中对合规制度的需求可见一斑。从全球视野来看，企业合规暂缓起诉制度发源于美国，因其普适性效果，在世界范围内得到广泛认可。大陆法系相较于英美法系，对该制度的接纳相对滞后。法国在2016年通过《萨宾第二法案》建立起凸显职权主义的强制合规制度，其原因为法国企业在国际贸易中遭受美国巨额罚款，与我国目前面临的国际贸易形势基本相同。合规附条件不起诉制度是保护民营经济的重要方法。民营经济是我国经济的重要组成部分，企业数量众多，为我国经济带来充沛活力。我国目前合规制度建设是不均衡的，大型国有企业建设情况优于中小企业、民营企业。民营企业经营模式决定了一旦出现违规违法现象，必然会因制裁或控制人被羁押遭受重创甚至倒闭。在打击犯罪的同时，有效保护民营经济稳定存续需要多方面努力。为此，最高法、最高检明确指出，严禁以刑事手段介入经济纠纷，通过取保候审、不起诉、缓刑等路径保留民营经济生存空间。此类方法取得一定效果，但也属于事后惩治模式的改造。围绕保护目标，帮助民营经济建立合规体系，构建结合事前引导与事后惩治相结合的合规附条件不起诉制度，减少犯罪所引起的损耗，不失为保护民营企业的合理路径。三是弥补企业犯罪追责体系的缺陷。目前我国企业犯罪呈上升趋势，其处罚模式以双罚制为原则，以单罚制为例外。双罚制中，单位的法定刑较低，而入罪标准较高，因此辩护人及被告人倾向于认定为单位犯罪，以获取较低量刑结果。如司法机关采纳该意见，则有可能将本应由自然人承担的责任转嫁至企业，损害企业利益。而单罚制中只处罚自然人，不列企业为被追诉对象，不追究企业责任，企业很可能寻找自然人“替罪羊”，在评估诉讼成本后继续开展违法违规业务，难以发挥司法引导作用。企业合规附条件不起诉制度包含区分个人责任和企业责任内容，有助于厘清我国企业犯罪刑事责任，正确处理相关案件。

二、合规附条件不起诉制度设计的合理性依据

目前域外合规不起诉实践主要包含两种模式，一是以美国为代表的暂缓起诉协议和不起诉协议并存模式，二是以英国为代表的暂缓起诉模式。在美国为代表的模式下，检察官可以就未达证明标准的证据或违法事实与企业谈判，其更偏向于实体正义，此种模式下检察官裁量权过大，缺乏监督约束；暂缓起诉模式下，检察官只能就已经提起公诉的企业达成暂缓起诉协议，事实与证据已符合证明标准，此种模式更符合我国检察机关法律监督职能。我国的检察机关与其他国家相比职能更为多样，不局限于单纯指控犯罪，其法律监督职能强调实现社会公平正义，保护国家、社会、个人利益，保证法律正确实施。2017年《最高人民检察院关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》第八条指出，（检察机关）积极参与社会治安防控体系建设，采取检察建议等形式，帮助各类产权主体强化产权保护意识，促进国有企业健全内部监督制度和内控机制、规范国有资产流转程序和交易行为，促进集体经济组织建立健全集体资产管理制度和财务管理监督制度，促进民营企业提高依法规范经营和维护自身合法权益的意识和能力，从源头上预防和治理侵犯产权犯罪。有学者认为此条中隐含刑事合规职责，因此以此为出发点，构建合规附条件不起诉制度，通过合规附条件不起诉制度挽救企业，保存创新火种，护航经济发展实际上也是检察职能充分发挥的应有之意。实践中，我国已经构建的未成年人附条件不起诉、认罪认罚从宽制度也可以为企业合规不起诉制度探索提供合理性依据。未成年人附条件不起诉制度即针对可能判处一年有期徒刑以下刑罚的未成年人，虽然符合起诉条件，但犯罪嫌疑人有悔罪表现，可以作出附条件不起诉决定，设置考验期对犯罪嫌疑人进行监督考察，不履行规定时可以随时提起公诉，规制未成年被追诉人的行为，使其产生遵纪守法换取不起诉的内生动力，实现了特殊预防和一般预防的有机结合。实施以来，未成年人不起诉率明显高于所有案件不起诉率，实施效果良好，我国构建企业合规附条件不起诉制度可以此为参考。2018年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》正式确立认罪认罚从宽制度。2020年1月召开的全国检察长会议数据表明，截至2019年12月，全国检察机关认罪认罚从宽制度适用率、量刑建议采纳率均超过80%。其在有效应对我国数量持续增长的刑事案件，推动刑事案件繁简分流、减少对抗，优化司法资源配置等方面发挥了重要作用。其基本模式仍为特殊预防与一般预防相统一，通过鼓励犯罪嫌疑人积极认罪悔罪，减少对抗，及早通过退赔、补偿等措施恢复被犯罪破坏的法律关系，以换取量刑从宽。认罪认罚从宽制度虽无针对企业部分，但其基本理念及模式仍可体现当前我国司法制度宽严相济，力求实现社会效果、法律效果与经济效果相统一的基本理念，这与合规不起诉制度的目标不谋而合。同样，认罪认罚从宽制度也有借鉴域外司法制度之处，可以为合规附条件不起诉制度的构建提供本土化经验基础。

三、合规附条件不起诉制度的构建

（一）考量因素

企业合规附条件不起诉制度的构建需要刑法、刑事诉讼法、公司法等多个部门法协调配合，还要充分考量经济因素、比例原则。

我国合规制度发端于大型企业，因其具备充沛资源，能够负担合规建设成本。在合规附条件不起诉制度构建过程中，所有参与企业均会评估预期损害发生概率与预期损害利益大小，平衡合规建设期待利益与经济投入。而检察机关作为监督机关，也要平衡企业经营自由权与合规计划标准化的关系，即在检察机关指导下的合规设计应当坚持个别化，标准化难以保证不同企业适用效果的统一，还可能给企业带来过重负担，损害企业经营活力。比例原则作为行政法领域的基本原则，是指行政权配置应当兼顾行政目的与行政相对人权益，并在两者之间保持平衡，使得行政权既能实现行政目的，又尽可能小地影响行政相对人权益。在合规附条件不起诉中也应当体现比例原则，力求在有效打击犯罪的前提下，尽可能减少对企业正常生产经营活动的影响。

（二）模式选择

暂缓起诉模式为主导，检察官权利受制约。以美国为例，美国检察官集暂缓决定起诉、执行、监督等多项权利于一身，缺乏有效的司法监督，造成的后果是检察官权利滥用，多宗被暂缓起诉案件处罚不均，甚至使企业产生“以罚换刑”的侥幸心理。附条件不起诉对企业刑事合规的激励通过以下两个裁量情节实现：一是企业过去建立并有效运行合规制度是附条件不起诉的启动条件。涉嫌犯罪的企业如果能够证明自己建立有效的刑事合规体系，并且企业已经尽力预防相关犯罪的发生，则可以推定企业对犯罪的发生无过错或过错程度降小。二是企业继续完善合规制度并为其运行提供保证是附条件不起诉的决定条件。企业应完善合规制度，补足漏洞，提高对类似犯罪的应对能力，从远景看是对企业刑事合规制度对抗违法犯罪的一次全面升级，这些措施应在考验期内完成，并得评估认可。检察机关在接收案卷后全面审查，重点审查案件法律责任归属，区分是自然人责任还是企业责任。经审查后，如认为是符合合规附条件不起诉条件的案件，应开展合规建设情况、合规运行情况、犯罪行为及危害后果的全面调查，企业对其开展合规情况负有举证责任。检察机关可以与行政执法部门实现信息共享、协同处理，以充分评估企业情况。调查结束后，检察机关与涉案企业平等、充分沟通，最终达成附条件不起诉协议。协议应当包含以下内容：首先是犯罪情况，包含责任主体、指控犯罪及量刑情节、可能的量刑区间、违法所得及退赔、发还情况。其次是调查情况，包含企业合规建设落实情况、本案中合规制度运行情况。再次是预期合规改进计划。最后是考验期限及违反监督考察内容后果。未成年人附条件不起诉考验期为六个月至一年，对企业应适当放宽考验期，以满足合规改进时间需求，以一年至二年为宜。考虑到目前以审判为中心的刑事诉讼制度改革趋势，企业合规附条件不起诉协议应接受法院审查，监督与考察可由人民检察院委托的第三方组织进行。可参照《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，对符合条件的涉案企业交由第三方评估机制管理委员会选任的第三方监督评估组织进行调查、评估、监督和考察，考察结果作为人民检察院依法处理案件的依据。

考验期满后，检察机关应对协议履行情况进行评估，符合条件的正式作出不起诉决定。另外，要建立企业合规制度档案，对曾作出合规附条件不起诉的企业中的合规整改部分重点关注，如其整改后仍发生针对整改内容的犯罪，则不再享有二次合规附条件不起诉机会。

（三）法律衔接

首先，应将《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十二条规定的不起诉犯罪对象扩大到企业，并调整未成年人刑事诉讼程序章。应当限定适用合规附条件不起诉的范围，未成年人附条件不起诉刑罚条件为有期徒刑一年以下，有观点认为应当将适用范围限定为刑法分则第三章、第六章、第八章中可能判处三年以下有期徒刑的单位犯罪。也有观点认为应适用于我国刑法分则中的所有单位犯罪，本文倾向于适用于所有单位可能涉及的犯罪。其次，应在《中华人民共和国刑法》中确立企业刑事合规的量刑激励措施，有效的合规体系可以成为不起诉或者减免刑罚的法定情节，贯彻一般预防与特殊预防相结合的方式，探索以合规附条件不起诉制度为起点，司法机关与企业合作共同预防惩治单位犯罪的新模式。