失衡的天平——论职务表演著作权归属之变

沈阳师范大学 范嘉雨

最新修改的《著作权法》明确了职务表演著作权的权利归属，《著作权法》第四十条中根据职务表演的特点，将职务表演从普通的表演中单独分离出来，以特殊规定的方式对职务表演予以特殊规定。从立法目的上看，该规定的初衷显然是为了保护表演者的基本权利。这是因为，相较于演出单位，普通表演者一般较为弱势，理应从立法上对表演者的权利予以强化，同时这一规定也着重突出了表演者的表演作品的人身属性。同时，明确表演者除表明身份和保护表演形象不受歪曲权利外，其他权利也可以与演出单位进行约定，并非通过法律的强制规定将职务表演归演出单位所享有。但是以我之见，相比较于职务表演的立法初衷，尽管在立法上我国作出了有利于保障表演者权益的倾斜，但站在表演者或演出单位的不同立场，不同的主体对权利的维护，对风险的规避，答案将截然不同。而在这一博弈之中，稍有不慎就会导致天平的失衡。而这一失衡的天平胜利的一方往往是演出单位。基于以上论述，本文认为导致表演者与演出单位权利失衡的原因主要有以下几点。

一、职务表演者权利取得变得更为自由

（一）职务表演者权利获得之困局

本次《著作权法》的修改根据职务表演的特点，将职务表演从普通的表演中单独分离出来，以特殊规定的方式对职务表演予以特殊规定。职务表演者在权利所有上，区别于普通的表演者，由法律所明文规定的权利仅有表明表演者身份、保护表演形象不受歪曲两项，其他的权利归属双方当事人约定。立法者通过约定的方式将表演者的权利予以规定，加强了对表演者的形象和身份的保护力度，并力图通过表演者与演出单位之间的博弈，让表演者以自己的能力获得更多切实的利益。

但是本文认为，《著作权法》第四十条这一权利规定的归属未免过于理想主义。这一条文固然有其一定的适用空间，但本文认为本条所规定的权利仅能对知名文艺工作者的职务表演发生一定的效用，对普通职务表演者的效用甚微。这是因为，知名文艺工作者相对于演出单位来说，其拥有知名度、经济实力等一系列“资本”，使其有能力与演出单位进行约定与协商。但是职务表演者中对于权利的需求最为紧迫的表演者恰恰是最为普通的表演者，而这类普通职务表演者不论是作为单独的个体，还是相较于拥有较为雄厚实力和雇佣者的演出单位，双方实力的对比不言而喻。这一明显的实力对比使普通职务表演者的话语权变得微不足道。即使普通职务表演者提出约定除表明表演者身份，保护表演形象不受歪曲以外的其他权利，表演者的提议也未必会得到演出单位的采纳，或许还会给用人单位留下不好的印象，普通职务表演者或许还会不受领导待见，甚至是失业等额外风险，此可谓是得不偿失。

因此，这一现实状况致使职务表演者陷入了权利获得之困局中，即大部分职务表演者仅仅只能获得表明表演者身份、保护表演形象不受歪曲这两项切实的权利。

（二）职务表演者的“自救”和应对

《著作权法》第四十条从理论上看，基于演出单位实力和业内地位等优势，固然在一定程度上有利于传播职务表演作品,但实践是法律的试金石，本文认为这一制度一旦落地实施，对普通表演者的打击将不言而喻，普通职务表演者或许将面对生存和演出单位的双重压力，本文认为主要会导致以下后果。

1.职务表演者表演积极性下降，难以创造出新作品

原创作品具有真正的竞争力，是国家文化、思想进步发展的真正推动力，是一个国家强大、有活力的最基本的表现。同时，人民群众的创造力是无限的，要想实现我国文化的繁荣发展，首先应当注重的是人民群众对文化创造的热情。但根据最新修改的《著作权法》第四十条的规定，在实际实施的过程中，由于普通职务表演者自身的弱势地位，难以获得表演传播途径和获得报酬权，容易造成普通表演者表演和创作新作品的积极性下降，甚至会造成普通职务表演者在表演中出现消极怠工的现象，导致广大职务表演者不能对表演和再创造迸发出长久的热情，不利于我国社会主义文化的长足发展。

2.演出单位决定传播途径及方式，表演者的个人意志难以实现

根据上文的叙述，由于普通职务表演者难以获得除表明身份和保护表演形象不受歪曲权利外的其他权利，演出单位势必有权决定职务表演的传播途径及方式（许可他人从现场直播和公开传送其现场表演；许可他人录音录像；许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品；许可他人通过信息网络向公众传播其表演），这致使表演者对于作品的传播方式难以控制，此时，若用人单位不作为或怠于履行其所享有的权利，这不仅对职务表演作品有着不可估量的损失，对表演者的伤害也是无法估量的。同时，这一规定对普通职务表演者实现个人意志，以自己的意志支配表演是否传播、如何传播也进行了限制。

3.职务表演者易注重个人发展，另寻出路

基于最新修改的《著作权法》第四十条的规定，职务表演者本身享有的既得权利较少，普通职务表演者极易在职务表演中寻求更为容易的个人发展出路，如以成立个人工作室等方式代替进入表演单位，。这一行为极易导致职务表演者人才的流失，不易促成我国社会主义文化的发展繁荣。同时，这也增加了普通职务表演者和社会资金运行的风险，不利于我国社会经济秩序的平稳运行与发展。

二、演出单位极易垄断职务表演的著作权

（一）演出单位取得职务表演著作权的渠道更为快捷

基于最新修改的《著作权法》第四十条第二款、第三款的规定，以上两款表面上对于演出单位的权利限缩在很小的范围内，但在我看来实际是演出单位真正意义上的胜利。根据上文所说，演出单位在实力和地位上都具有优势地位，这极易使演出单位根据自己的优势地位与普通职务表演者（与知名文艺工作者相区别）签订不平等合同，垄断职务表演者的获得报酬权和传播权，而普通职务表演者基于个人生活等方面的考虑，只能被迫接受该合同，从而使演出单位获得职务表演著作权。此外，本条规定的兜底条款的利益获得主体也为演出单位，这也给演出单位取得职务表演著作权开通了更为快捷的渠道。

当然，这一权利归属的变化也会给演出单位带来负面影响，如在侵权时演出单位需要承担一定的责任。但是基于我国之前的相关法律规定与实际情况来看，一个好的职务表演的侵权与其带来的实际收益相比实际上是微乎其微的，同时，这种风险也是演出单位所能预判和规避的。本文认为，演出单位并没有额外承担其他额外风险。

因此，本文认为演出单位极易垄断职务表演的著作权。

（二）演出单位的应对及连锁反应

1.利用演出单位的地位，与职务表演者签订不平等合同

演出单位的做法在上文已经作出表述，在此不再赘述。这一演出单位的应对方式极易导致普通职务表演者的工作风险提高，不利于促进社会发展的和谐稳定，进而容易导致普通职务表演者另谋出路，如从事其他职业等，极易造成我国表演人才的流失，不易促进我国社会主义文化的发展繁荣。

2.演出单位易产生过度营销职务表演，进而降低职务表演者和演出单位的社会评价

演出单位在获得职务表演的传播控制的话语权后，基于其所获得的权利和盈利等目的，容易造成对于职务表演在各种传播途径的过度营销和对个人演出的过度营销和消费等情况，甚至可能造成侵害他人权利等其他严重影响表演单位和表演者本人形象和利益的影响，本文认为，这一行为如若不加以规制，极易降低职务表演者和演出单位的社会评价，从而对表演单位和职务表演者造成负面影响。

三、结论

根据以上论述，本文认为由于对于职务表演的立法初衷，尽管立法上作了有利于保障普通职务表演者权益的倾斜，但在实际落地实施时，由于职务表演者和演出单位位于不同的立场，这一权利分配或许将会发生翻天覆地的变化，甚至造成背离立法本意的情况。针对职务表演表演者这一主体的具体情况发生变化时，情况也会有所不同，当这一主体的对象是知名艺术工作者时，职务表演著作权往往归属于有名气、有实力和有观众基础的知名文艺工作者；而当这一主体是的对象是普通职务表演者时，职务表演著作权往往归属于具有经济实力的演出单位。根据上文讨论的结果我们不难得出，这一法律规定极易导致职务表演者权利和演出单位权利自行分配的失衡。

因此，不论是《著作权法》第四十条在现实过程中的实施，还是法官在法庭上基于《著作权法》第四十条对案件进行审理，本文认为都应当根据各方利益坚持利益均衡原则，切勿因为阶级等客观原因审判，而造成公平正义难以实现，致使职务表演者和演出单位的权利归属失衡。

注释

①《中华人民共和国著作权法》第四十条表演者为完成本演出单位的演出任务进行的表演为职务表演，表演者享有表明身份和保护表演形象不受歪曲的权利，其他权利归属由当事人约定。当事人没有约定或者约定不明确的，职务表演的权利由演出单位享有。职务表演的权利由表演者享有的，演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演。

②《著作权法》修改的八大亮点.上海知识产权研究所[J].法律与生活,2020(23):17-19.