“通知-删除”规则在电商领域的法律适用分析——以《电子商务法》42至45条为切入点

华东政法大学 陈迎迎

一、“通知-删除”规则概述

20世纪90年代是互联网技术飞速发展的年代，互联网为各种文学和影视作品提供了全新的渠道，与此伴随的是知识产权领域案件数量的激增。美国国会为保护知识产权颁布了《千禧年数字版权法》，该法案是全球进入互联网时代后对网络著作权立法国务院初需尝试，同时也是互联网发展初期著作权问题凸显的背景下各方利益的折中结果，它创设性地构建了“通知-删除”规则。具体来说，倘若互联网上出现知识产权侵权的情形，权利人有权提交初步侵权证据、通知网络服务提供者并要求其立即采取措施制止侵权行为。网络服务提供者若不及时采取相应的措施，则需对因其未及时响应致使侵权损害扩大的部分承担连带责任。但网络服务提供者主观上并不知晓侵权行为而导致损害扩大的，不用承担间接侵权责任，这种情形叫进入“避风港”。也是因此，“通知-删除”规则又被称之为“避风港规则”。这样的规则设计是为了以较低成本快速制止侵权，维护权利人利益，同时也能够减轻平台事前审查的负担，一定程度上有利于网络商业模式的创新发展。

2006年我国国务院出台的《信息网络传播权保护条例》借鉴吸收了《千禧年数字版权法》中“通知-删除”规则的相关规定，但该条例中的“通知-删除”规则主要聚焦著作权的保护。2009年《侵权责任法》以及2018年的《电子商务法》的调整范围更为广阔，不只局限于保护著作权，还囊括了对商标权和专利权的保护。根据《电子商务法》第41-45条的规定，权利人认为电商平台的服务对象即平台内经营者的产品是侵权产品时，可以向电商平台的经营者发出通知并提交包含侵权的初步证据。电商平台经营者收到通知后应当及时将该通知转送给平台内的经营者并采取必要的措施。平台内经营者在此情况下可以进行“申诉”，即向网络平台发出反通知以及自己不存在侵权的初步证据。电商平台收到该反通知后同样应及时转送给权利人，若十五天后仍未收到权利人已经投诉或起诉通知，电商平台应终止所采取的必要措施。此外，《电子商务法》还规定了在前述流程中电商平台和权利人可能承担的责任。比如如果电商平台该删不删，他要就为扩大的损失承担连带责任。另外，若通知导致链接删除错误，则权利人要承担赔偿责任；如果是恶意则要承担惩罚性的加倍赔偿。

二、《电子商务法》语境下“通知-删除”规则存在的法律问题

《电子商务法》中的“通知-删除”规则较之前的法律文件相比的确具有一定的进步性，但这一制度仍然是较为粗糙，实践中给平台经营者、平台内经营者、知识产权权利人都带来了新的困扰。比如，如何判断“通知-删除”规则的有效性、如何认定平台经营者的过错等。导致知识产权投诉成本较高。

（一）通知的定性问题

《电子商务法》第42条第1款规定：“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。”法律并没有进一步释明何为合格有效的通知，权利人是否发出了合格通知是关系到其能否启动“通知-删除”的救济程序的核心判断。电商平台收到权利人的通知后必须及时采取必要的措施，可以理解合格通知是必要措施的前置条件，如果法律的模糊处理致使实践中合格通知的标准过低，毋庸置疑会损害到平台内经营者的利益。

对于合格通知的标准，学界有不同的观点。有学者认为，合格有效的通知标准只需要满足一般性要求即可。此处的一般性要求是指发出的通知应当是书面的，包括权利人的姓名，被侵权的权利类型、权利人的联系方式，侵权纠纷的具体信息，被侵权的网络链接地址以及其他的能够证明被侵权的证据等。还有学者认为，合格的通知要件不仅包含一般性标准，还应当包括有效的法律文书或行政文书，文书的内容为认定侵权行为成立。界定“合格通知”要兼顾公平和效率的问题。对于权利人来说，合格通知的标准越低越好，对侵权事实认定的要求不能过高，只需要满足一般性要求，电子商务平台就应当按照规定采取必要措施制止侵权行为；对于电子商务平台内经营者来说，通知人发出的通知应当严格要求，通知中包含的证明材料证明力越高越好，这样平台内经营者就不会轻易被采取措施。

《电子商务法》第42条第2款规定电子商务平台经营者接到通知后应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。也就是说电子平台在加收到合格通知后，根据法律的要求必须采取相应的措施。实际操作中，各平台的“必要措施”通常是下架相关的链接。《电子商务法》未明确规定侵权初步证据的具体内容，从企业的利益和法律合规角度看，即使“通知”和“初步证据”不具备绝对的证明力与说服性，平台基于其自身处境的考虑也会倾向于去及时采取必要措施，否则其可能面临对损失扩大部分承担连带责任的法律风险。根据阿里巴巴发布的2019年知识产权保护年度报告，疑似侵权的链接下架率高达96%。显然，如此高的下架率给一些商家带来了不正当竞争的可乘之机，可以通过恶意通知的方式让平台下架竞争对手的链接为自己谋取不正当的商业利益。

诚然，“通知-删除”规则提高了权利人维权的效率，但同时不可避免地引发了错误通知和恶意通知的问题，损害了平台内经营者的合法权益，大量占用并浪费了电商平台本该用于保护知识产权的投入成本，破坏了市场竞争秩序以及公平公正的网络营商环境。

（二）等待期时限问题

《电子商务法》第43条第2款规定：“电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。”根据上述条文的规定，平台内经营者即使提交了相当的证据证明自己并没有实施侵权行为，平台也并不会立刻恢复相关的链接，而需要给到权利人十五日的时间等待其启动诉讼救济程序。

如前文提及的阿里巴巴平台疑似侵权下架概率达到96%，京东2018年统计其维权投诉系统的数据显示，在“双十一”和“年中”两次促销期间，侵权投诉量增长幅度约为30%到40%，而投诉量在促销活动结束后又会回到正常值。必须承认，等待期的存在是造成这一现象的重要原因之一。在大型的购物节中，商家每一小时乃至每一分钟的销售量都是非常可观的，若此时删除其商品链接，即使链接能够以最快的速度恢复，也会给其造成巨大的经济损失。

全国人大常委会会议在民法典草案审议时，刘修文等委员认为十五日的等待期过于刚性，丛立先认为，十五日的等待期规定应当废除。十五日的等待期是对真实权利人维护权利机会的剥夺，且十五天的等待期产生了与诉前禁令同样的效果，会导致三方利益失衡。其次，“通知-删除”规则的初衷是便利高效的处理纠纷，十五日的等待期与该规则的初衷相违背。《民法典》颁布后对等待期的期限进行了调整，第1196条将《电子商务法》中的十五天更改为合理期限。但合理期限这样的规定过于模糊，这样的规定在给予法院自由裁量权的同时也给予各电商平台相当的自主决定权，可能会损害权利人以及平台内经营者的权益。

三、“通知-删除”规则的完善建议

（一）认定通知的解决思路

第一，可以考虑要求电商平台在审查过程中承担实质审查的义务或提高审查的标准。《电子商务法》第42条第2款规定：“电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。”这一规定隐形地促使电商平台在接到通知倾向于立刻采取相应的必要措施，因为无论权利人发出的通知是善意还是恶意，平台只依照程序下架或限流“侵权”链接，若是通知错误造成的后果直接由发出通知那一方全部承担，平台将会就侵权造成的后果承担连带责任。电商平台作为平台的搭建者和管理者，通过提供这种网络服务获取利润，理应承担起更多的审查义务。电商平台在具体的操作中可以建立投诉分层和商家信用分层机制，根据以往情况将平台内经营者分为优质、普通、恶质等类别，对于信用分层较低的经营者应加强对其反通知的审查，以平衡自身的审查义务和效率之间的矛盾。

第二，需要对权利人和平台内经营者的举证责任进行合理的分配。在电商产业方兴未艾的环境下，既要保护知识产权人的合法权利、规范电商平台上经营者的经营行为，又要约束权利人滥用权利、保护诚信经营者的合法经营权。因此，为平衡双方利益，双方均应就各自的主张及抗辩进行举证，法院应结合双方的陈述和实际提供的证据，在事实调查中适当分配举证责任，最终综合整个案件事实和举证依法判决。在举证责任的分配上，经营者应依法保存进货的各种原始发票、单证等商品来源依据，投诉者应留存向电商平台据以投诉及认定商品侵害其知识产权的依据。原告与被告应分别就规范合法经营及诚信投诉举证，具体到恶意投诉案件中，原告应举证证明其所售商品未侵权及被告存在恶意投诉行为，被告应举证证明其投诉合法且正当。原告与被告未能尽到举证责任的，应根据举证规则承担相应后果。

（二）等待期问题的完善思路

《民法典》之后最高院出台了《最高法关于涉网络知识产权侵权纠纷几个法律适用问题的批复》，其中第3条规定在依法转送的不存在侵权行为的声明到达知识产权权利人后的合理期限内，网络服务提供者、电子商务平台经营者未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的删除、屏蔽、断开链接等下架措施。因办理公证、认证手续的权利人无法控制的特殊情况导致的延迟，不计入上述期限，但该期限最长不超过20个工作日。这一规定在原因和期限上对“合理期限”的范围进行了相应的限缩，为完善等待期提供了一个可行的思路，即通过一定的分类对“合理期限”进行区间的限制和层级的区别。比如，对信誉良好的平台内经营者可以为其设置相对较短的“合理期限”，但这并不意味着电商平台享有任意的决定“合理期限”的权力。法律可以设置一个兜底性的“合理期限”区间，电商平台可以根据信誉、程序占用时间等要素来灵活变通合理期限。这样可以避免“合理期限”过长损害平台内经营者的利益抑或期限过短而阻碍权利人依法维护其合法权利。