论青少年学生志愿服务立法自愿性与义务性规定的法理基础

■ 许莲丽

一、问题的提出：青少年学生志愿服务的“自愿性”与“义务性”的悖论之争

我国自2017年起施行的《志愿服务条例》第29条规定：“学校、家庭和社会应当培养青少年的志愿服务意识和能力。高等学校、中等职业学校可以将学生参与志愿服务活动纳入实践学分管理。”此规定一出，除了引发对志愿服务功利化（“为学分而志愿”）的担忧之外，隐藏在背后的更深层次的一个问题是：以“自愿性”为基本特征之一的志愿服务，能否借学校教育之名而行“义务性”“强制性”之实？对这一针尖对麦芒的争议，行政法规的立法者审慎地将学生参与志愿服务活动纳入实践学分管理的主体仅限定为高等学校、中等职业学校等非义务教育阶段的学校，并未提及中小学等义务教育阶段；在纳入的方式上采用了赋权受益性的“可以”，而不是负担性义务性的“应当”，巧妙地回避、绕过了这一问题。

然而，教育部2015年以部门规范性文件的形式印发了《学生志愿服务管理暂行办法》（教思政〔2015〕1号），其中第9条规定：“高校应给予自行开展志愿服务的学生全面支持，扶持志愿服务类学生社团建设，并将志愿服务纳入实践学分管理。”从语义（即“字面”“文义”）解释的角度来看，这里纳入的方式采用的是“应当”，目标是为了支持志愿服务的开展。第23条规定：“地方教育部门应制订各级各类学校学生志愿服务工作综合考评办法，每年定期组织进行检查考核，并且纳入大学生思想政治教育和未成年人思想道德建设工作评估体系。”该办法印发后，教育部思想政治工作司负责人就有关问题回答记者提问时称，“学校应结合实际，制订学生志愿服务计划，有计划、有步骤地组织学生参加志愿服务”［1］。无独有偶，北京市教委早在2009年就以地方规范性文件的形式发布了《北京市教育委员会关于委托开展中小学志愿服务精神教育区域性试点的通知》（京教函〔2009〕158号），提出的主要任务之一就是“探索把志愿服务精神教育列入课程、融入教学，面向不同学段学生开展志愿服务精神教育的内容、方式”。可见，国务院工作部门以及部分的地方政府为推动志愿服务的发展，越过了志愿服务“自愿性”与教育“义务性”的“冲突”问题，径直选择了教育的“义务性”①实践中已有不少学校在积极响应这一义务性要求。比如说江苏科技大学将志愿服务与大学生志愿者暑期“三下乡”社会实践活动作为“创新与实践”课的必修课程，每位大学生必须完成2个学分才能达到毕业要求。。

其实，不论是哪一学段的学校教育（不同学段的学校对教育管理的自主权有所区别），不论是“可以”还是“应当”的方式，一旦涉及到“学分管理”，对于学生而言，强制性、义务性的特点是显而易见的。如果说稍有区别，只是实施强制的主体是教育行政部门还是学校，是直接的还是变相的强制而已。同样，无论是用“开展志愿服务精神教育”“开设志愿服务课程”，还是“参与志愿服务活动”等的表述，一定都涵盖了志愿服务行为，志愿服务行为是这一切的根基。试想如果没有志愿服务行为，所提及的这一切都只是夸夸其谈、纸上谈兵。因此，从法理层面回答志愿服务，尤其是青少年学生志愿服务的“自愿性”与“义务性”关系的问题，变得尤为迫切和重要。

二、问题的实质：意思自治与国家强制并存是否正当合法？

志愿服务具有自愿性，这已是不证自明的公理。志愿服务的“自愿性”，望文生义，即“自己愿意”。社会学语境下，对“自愿性”有代表性的阐释主要有：美国罗格斯大学教授、非营利时报顾问编辑及专栏作家杰恩·范泰尔（Jon Van Til）曾解释为“不受经济压力所迫或者强制力量操控的行为”［2］；研究志愿精神的专家凯瑟琳·诺伊斯（Katherine Noyes）和苏珊·埃利斯（Susan Ellis）在她们的著作《民治》（By the People）中指出，“自愿性”还应该“排除人们基本义务内的活动，即指道德伦理以及习俗规范等对人的一种潜在要求，比如照顾朋友和家人等”［3］。我国魏娜教授也曾指出，“志愿服务是志愿者自主自觉的选择，不以强制性的外在统治和管理为前提”［4］。那么，在法学语境下，又是如何阐释“自愿性”的呢？莫于川认为“在开放、多元、复杂的现代社会，需要重新赋予志愿精神与志愿行为以个体意志自由的价值内涵”“强调个体的自由意志和个人选择”［5］。我国台湾地区志愿服务法规定“民众出于自由意志，非基于个人义务或法律责任”“本着自由意志”［6］。可见，自由意志、意思自治是志愿服务“自愿性”特征在法学语境下的代名词。换句话说，意思自治是志愿服务的基本原则。公民在选择做或是不做志愿者，做这类或是那类志愿者，选择这种或是那种方式开展志愿行为等等，是自由选择、意思自治。公民的意思自治也就意味着国家公权力的“尊重与保护”不得干涉。

针对志愿服务的“义务性”，我国有学者指出，“义务化是志愿服务的本质特征之一”“源于志愿服务规范化的必然发展趋势”［7］。与此同时，不少国家和地区对于志愿服务也有义务性的规定。比如说，德国1964年制订了《奖励志愿社会年法》，1993年颁布《奖励志愿生态年法》，2008年将以上两部法律废止，取而代之的是《促进青年志愿服务法》，2011年颁布适用于所有人的《联邦志愿服务法》规定，青年人在中学毕业后，要入伍服兵役或参与志愿服务，以志愿服务替代服兵役［8］。在西班牙，在丹麦，也是同样如此。在丹麦，这个福利国家的法律规定，失业青年必须为福利机构或社会服务团体做义务服务工作，才具有接受福利救助的资格。在韩国，中学生每年必须参加志愿服务40小时，而且计入学分，这直接影响着报考大学的成绩。此外，在法国，志愿服务是与服兵役同等重要的国民志愿役，不履行者要处以2年有期徒刑［5］。显而易见，这些都是国家通过立法等方式对自愿性、公民自由意志、意思自治原则的限制，也就是说国家权力不是消极的不作为，而是积极的作为，积极干预公民参与志愿服务。

那么，如何从法理上解释这种自愿与义务原本悖论现而并存、消极与积极共生的国家权力与公民权利之间的关系呢？或者说，排除“存在即合理”的哲学分析，能否从宪法法理上判定既自愿、又义务正当合理？如何才能实现正当合理呢？

三、志愿服务立法的宪法依据

（一）宪法第24条、第42条是志愿服务立法的宪法依据吗？

志愿服务立法的源头性问题是合法性、合宪性问题。倘若从专门立法来看，我国在志愿服务领域目前尚无形式意义上的法律①这里是指《志愿服务条例》这一行政法规的上位法，即人大制定的法律。。因此，针对这一问题的解答，主要关注其合宪性问题。为此，有学者积极从宪法上寻找志愿服务的立法依据。目前，形成的比较有代表性且基本一致的观点是，将我国《宪法》第24条第1款的规定“国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明的建设”以及第42条第3款规定“劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。…国家提倡公民从事义务劳动”作为志愿服务的宪法依据或渊源［9-10］。那么，这两条规定是否为志愿服务自愿性与强制性规定的法理基础呢？

关于第24条。第24条在宪法的总纲部分。因此，需要回答三个问题：第一，总纲能否成为立法合宪性审查的依据？第二，如果可以，第24条能否成为志愿服务立法的合宪性审查依据？第三，如果成为志愿服务立法的合宪性依据，能否进一步成为青少年学生志愿服务自愿性与义务性并存的依据呢？关于宪法总纲的性质与功能问题，我国宪法学者有很多重要的讨论。总纲既可以作为审查具体规范合宪性的标准和界限，又可以作为审查立法不作为是否合宪的准则［11］。总纲通常以条文的形式出现，它应与其他条文一样具有法律规范性和适用性，但由于总纲由原则或政策构成，所以它应是在其他宪法条文不能适用或适用不能解决问题时才能适用［12］。总纲中的政策条款，在明确国家目标的同时，留给立法者判断和裁量空间［13］。可见，对于总纲成为立法合宪性审查依据的问题上，尽管学者们讨论并不完全一致，但总体而言还是在一定程度上承认了其作为立法合宪性审查依据的效力。那么，第24条能否成为志愿服务立法的合宪性审查依据呢？显而易见，宪法第24条强调国家应该通过普及教育、通过制定执行群众守则和公约，来加强社会主义精神文明建设，并没有直接提及“志愿服务”；不可否认的是，志愿服务是加强社会主义精神文明的重要方式的论断广为流传、深入人心。正是在这个意义上，才将其作为合宪性的依据。值得注意的是，即便以上两个问题的答案都是肯定的，那也只能证明立法机关制定志愿服务法律法规的正当性和合宪性，但仍然无法解释志愿服务自愿性和义务性合宪性的问题。

关于第42条第3款的规定。第42条在公民的基本权利和义务章节。学者们将其作为志愿服务立法的依据主要是源于“国家提倡公民从事义务劳动”的规定。在这里，学者们通过创新性的“宪法解释”，对“义务劳动”进行“历史”或者“扩大”解释，赋予其新的内涵，将“义务劳动”视为新时代下“志愿服务”的代名词。此种解释是否可行暂不讨论，但即使成立，该条款是否就是志愿服务义务性规定的宪法依据呢？答案当然是否定的。第一，条文中的表述使用了“提倡”一词，义务性规定则是强制，而非提倡。第二，倘若以公民基本义务——义务劳动作为志愿服务的立法依据，势必延伸出志愿服务是公民的基本义务的结论，而这显然是与现代志愿服务的基本理念、基本精神背道而驰。第三，宪法学者们对宪法第42条劳动权的理解是否可以解释为公民的基本义务，本身就存在分歧。如果仅将劳动权理解为基本权利，就只能是劳动法、劳动合同法的立法依据，无法成为志愿服务的立法依据。毕竟，志愿者可不是免费、低廉的劳动力。

（二）志愿服务立法的宪法依据——基本权利扩张解释的视角

宪法中并无“志愿服务”几个字。但是结合志愿服务的本质特征与基本功能来看，志愿服务与我国宪法在政治自由、社会保障以及平等权的规定上密切相关。“通过比附或者参照现有权利清单明确列举的权利类型，并对相似权利做扩张解释，从而为新型权利找寻规范依据”［13］，也不失为一种“从宪法中相对封闭的基本权利中探求新型权利的规范依据”的中国权利发展的新视角。

首先，政治自由方面。对于个体的公民（单一的公民与国家之间）而言，参与志愿服务是实现其社会参与这一政治权利的重要途径。“在一个民主社会中，投入志愿服务工作是公民参与的具体表现，是一种国民参与公共事务的权利”［14］。与此同时，现代志愿服务多以组织形式开展，参与志愿服务也是公民结社自由的重要体现。我国宪法第2条第3款规定“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”第35条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”

其次，社会保障权方面。对于集体的公民（全体的公民与国家之间）而言，参与志愿服务是通过公民对公民自发自主的帮助来实现宪法所保障的社会权利，比如说社会基本保障，社会福利，环境权［15］等，是实现公民社会保障权［16］的辅助方式。国家此时此刻承担着不限制不干预的义务，与此同时，对实现公民的社会保障权起着主导作用。我国宪法第26条规定“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。国家组织和鼓励植树造林，保护林木。”第45条规定“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”第49条第1款规定“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”及第4款规定“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童”。

最后，平等权方面。志愿服务，通过单一个体公民政治权利的实现来推动社会整体公民社会权利的实现。不仅如此，与其它的实现公民社会权的方式相比，还有着独特的价值追求。与国家“直接”保护和促进作用不同，志愿者的参与凸现个体对个体，心与心之间的平等的、有感情、有温度的个性化陪伴与赋能，而不似官僚机构对公民个人统一的（一刀切）、不对等甚至僵化的“帮助”，也没有市场唯利是图、追逐利润的绩效驱使；不仅有利于社会权的实现，促进结果的实质公平，而且在过程中也实现了“平等权”。我国宪法第33条第2款规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”第48条第1款规定“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”

在通过对基本权利做扩张性解释为志愿服务立法寻求宪法依据后，接下来进一步分析这些依据能否成为志愿服务自愿性与义务性规范的合宪性依据的问题。

四、基本权利功能视角下志愿服务自愿性与义务性规范的合宪性分析

（一）自愿性规范的合宪性分析

无论是从传统学理上的自由权与社会权的基本权利二分法来看，还是从基本权利功能体系的防御权和受益权分类来看，基本权利的首要功能，便是排除国家权力介人私人领域，以确保个人自由决定与自由行动的权利，体现“自由法治国”的理念［17］。因此，当志愿服务立法从对基本权利的扩张性解释中寻找到宪法依据后，自愿性规范的合宪性便不证自明了。换句话说，志愿服务是通过单一个体公民政治权利的实现来推动社会整体公民社会权利的实现，并且在这一过程中始终以平等的方式进行，没有国家的强制命令、身份的不平等。参与志愿服务，是公民行使自身基本政治权利、社会权利和平等权的表现。正是在这个意义上，志愿服务坚持意思自治、自由意志的原则有着牢固的法理根基。

（二）义务性规范的合宪性分析

不仅如此，志愿服务立法的宪法依据除了政治自由以外，还有社会权利。通常而言，公民社会权的实现主要依靠国家积极作为予以保护，“在与国家权力的关系上，这类权利试图接近政治秩序，故其依赖于政治秩序与国家权力，属于积极意义上的基本权利，必须通过政府干预才能实现”［18］。除“防御权功能”外，基本权利还有“受益权功能”［19］。“受益权功能”的目的是要国家在公民基本权利的实现中承担更为积极的角色，通过各种积极的作为去帮助基本权利的实现，所针对的是国家的作为义务，体现“社会法治国”的理念。“受益权功能”是要“鼓励国家”，让国家成为帮助和促进人们享受幸福生活的积极力量［17］。也就是说，无论是从传统学理上的自由权与社会权的基本权利二分法来看，还是从基本权利功能体系的防御权和受益权分类来看，公民参与志愿服务，既是实现社会参与、结社自由等基本政治权利的主要途径，也是实现社会保障权、环境权等基本社会权利的重要方式。因此，国家对于公民参与志愿服务应当积极予以支持和促进，通过促进公民参与志愿服务来实现自身承担的义务。

那么，基本权利的社会权、受益权功能视角下的国家义务分析，国家应当积极支持促进志愿服务，是否必然构成义务性规范的合宪性基础呢？答案依然是不能。正如上文提到的，志愿服务的义务性规范、强制性要求的实质是国家权力对公民自由参与志愿服务的反向限制。积极支持促进志愿服务发展，与强制性要求公民参加志愿服务是风马牛不相及的两件事情。由此可见，义务性规范的合宪性，难以证成。

（三）青少年学生自愿性与义务性规范的合宪性分析

对于青少年学生参与志愿服务而言，在自愿性与义务性方面，与一般公民有以下区别：

第一，从年龄因素来看，中小学生多为未成年人，未成年人意思自治的权利受到自身意思能力和行为能力的限制，在超出其意思能力和行为能力范围之外的意思表示通常由其监护人来予以确认或追认，对此，志愿服务立法也都有所体现。比如说，《上海市志愿服务条例》第13条规定“组织未成年人参加志愿服务活动的，应当符合其身心特点，落实安全保护措施，并征得其监护人同意。”教育部《学生志愿服务管理暂行办法》第3条规定“十周岁以上的未成年学生，经其监护人同意，可以申请成为学生志愿者。未成年学生参与志愿服务，根据实际情况应当在其监护人陪同下或者经监护人同意参与志愿服务。”

当然，关于未成年人参与志愿服务的意思能力和行为能力的范围划分，目前并未有明确统一的标准。比如说，国务院发布的《志愿服务条例》第15条概括性的规定为：“志愿服务组织安排志愿者参与志愿服务活动，应当与志愿者的年龄、知识、技能和身体状况相适应，不得要求志愿者提供超出其能力的志愿服务”；教育部则强调“年满10周岁”。还有不少地方立法按照民事行为能力制度来划分，比如说，《宁夏回族自治区志愿服务条例》第8条规定“志愿者应当具备民事行为能力。限制民事行为能力人，经其监护人同意，可以参加与其年龄、智力、身心健康状况相适应的志愿服务活动。”无论采用哪一种具体的划分标准，都是对自愿性规范的有力补充和完善，都具有合宪性。

第二，从志愿服务的功能来看，志愿服务具有提供社会服务、提升社会文明、促进个人幸福的功能，在中国当下，是推动国家治理体系和治理能力现代化的重要分支力量。而青少年学生参与志愿服务，还有更加重要的独特功能目标——实践育人。志愿服务是青少年学生思想政治教育的有效载体。志愿服务深受学生喜爱、老师支持和社会欢迎［20］，通过志愿服务的学习、实践、分享、体验，积极引导广大青少年学生融入社会、勇于担当，扣好人生的第一粒扣子，在潜移默化中提高立德树人的实效性。青少年学生参与志愿服务，是国家履行教育义务，开展立德树人、社会主义核心价值观、思想道德教育的方式和抓手。换句话说，对于青少年学生参与志愿服务，除了有以上政治自由、社会权利和平等权等基本权利的立法依据，还有受教育权的立法依据，并且受教育权应当是主要的。

我国关于受教育权的基本权利的立法较为完备。《教育法》《义务教育法》和《高等教育法》等都强调了对青少年学生开展思想道德教育的重要性，并赋予了教育行政主管部门以及高等学校在开展教育教学、落实教育义务方面的职责和自主权。比如说，我国《教育法》第5条规定“教育必须为社会主义现代化建设服务、为人民服务，必须与生产劳动和社会实践相结合，培养德、智、体、美等方面全面发展的社会主义建设者和接班人。”第6条规定“教育应当坚持立德树人，对受教育者加强社会主义核心价值观教育，增强受教育者的社会责任感、创新精神和实践能力。国家在受教育者中进行爱国主义、集体主义、中国特色社会主义的教育，进行理想、道德、纪律、法治、国防和民族团结的教育。”我国《义务教育法》第35条第1款规定“国务院教育行政部门根据适龄儿童、少年身心发展的状况和实际情况，确定教学制度、教育教学内容和课程设置，改革考试制度，并改进高级中等学校招生办法，推进实施素质教育。”第36条规定“学校应当把德育放在首位，寓德育于教育教学之中，开展与学生年龄相适应的社会实践活动，形成学校、家庭、社会相互配合的思想道德教育体系，促进学生养成良好的思想品德和行为习惯。”根据这些法律依据，志愿服务作为现代社会新兴出现的“实践育人”方式，在义务教育阶段，入教学计划、出课程教材等，是教育行政部门的法定职责；在高等教育阶段，是高等学校的自主决定权。因此，无论是教育部的纳入学分管理的要求，还是课程设置等的规定，完全落入了其法定职权范围，符合上位法的规定。至此，青少年学生志愿服务的义务性规范的合宪性问题、正当合理性问题也迎刃而解，自然不存在实质法治的隐忧。

五、问题的回应：“绝对”的自愿性与“相对”的义务性

志愿服务是自愿的。2001年联合国大会采纳的志愿服务的界定标准为：自愿、无偿（无经济动机）和公益（有益于他人）。联合国志愿人员组织在《2011年世界志愿服务状况报告》中进一步指出，“自愿，是指志愿服务是志愿者自由意志选择的结果，而不是法定或者约定或者学业上的义务。志愿服务决定的作出可以是受到了同龄人的压力，个人价值观的影响，或者是文化、社会义务或责任的影响，但是当事人仍享有是否志愿的意志自由。例如，西班牙法律中提到的将社区服务作为服兵役的替代，或者是作为罪犯服刑的替代，不是志愿服务”［21］。无论是实现个人政治自由，还是促进社会保障权利实现，意思自治是公民参与志愿服务的首要原则，是绝对的，志愿服务立法理应坚持这一原则。

对于青少年学生这一特殊群体，参与志愿服务与其说是实现政治自由、社会权利和平等权，不如说是实现受教育权的一种方式。对他们而言，志愿服务是国家思想道德教育的重要组成部分。在这个意义上的志愿服务的“义务性”，不过是法定主体进行教育行政管理的题中之义。但是，需要特别注意的是，尽管从教育权的视角寻找到了青少年学生按照教育行政主管部门或者法律授权组织学校的要求参加志愿服务的宪法和法律依据，但是，志愿服务之所以能为学生喜爱、老师支持、家长认可和社会欢迎，能成为思想道德教育的积极有效的方式和抓手，正是与其实现政治自由、社会权利和平等权的本质特征密不可分。没有了这些权利基础，没有了意思自治和绝对的“自愿性”的前提，志愿服务实践育人的良好作用必将走向衰弱、式微乃至消失。因此，仅仅依赖教育权而生长的义务性只能是相对的，是辅助的。