知识产权融资租赁的现实困境与发展路径

谢黎伟

(福建工程学院 法学院，福州 350118)

知识产权融资租赁是以知识产权为租赁标的物的新型融资租赁业务，是金融交易制度创新的产物。近年来，在国家宏观政策和各地政府积极支持下(1)2015年8月国务院办公厅《关于加快融资租赁业发展的指导意见》中提出要“加大对科技型、创新型和创业型中小微企业的支持力度，拓宽中小微企业融资渠道”。《北京市服务业扩大开放综合试点实施方案》提出支持著作权、专利权、商标权等无形资产开展融资租赁。广州、山西、福建、天津、内蒙古等省市相继出台了支持知识产权等无形资产融资租赁的政策性文件。，我国知识产权融资租赁交易日趋活跃，从而为企业知识产权融资开辟了新的途径。然而，由于我国融资租赁法制尚不健全，加之知识产权与传统融资租赁物特性迥异，因此其从诞生之初就存在理论上的争议，在实践运作中也不乏滞碍难行之处，这无疑对此项业务的开展造成了不利影响。本文分别从理论和实践层面出发，分析知识产权融资租赁的可行性和业务发展特点，针对知识产权融资租赁业务发展的障碍，提出相应的对策和建议，以期对此项业务发展有所裨益。

一、知识产权作为融资租赁物的可行性分析

传统融资租赁关系中以有体物为租赁物，其客体为能够为权利人实际控制和支配的动产或不动产。但知识产权融资租赁关系中以无体物为租赁物，其客体为无法为权利人实际控制和支配的知识产权。因此，学界对于知识产权能否成为融资租赁标的物颇有争议。概括起来，反对的理由主要包括以下三点。其一，知识产权的无形性使得承租人难以对其进行事实占有和实际支配，而且知识产权具有可复制性、非损耗性、价值难确定等特点，与传统租赁物特性不符。[1]其二，以知识产权作为租赁物，实际上属于知识产权的担保或许可使用，不应成立融资租赁关系，但可按照权利质押、知识产权的许可使用合同加以认定。[2]其三，相关部门规章对知识产权融资租赁持否定态度，例如，银保监会发布的《融资租赁公司监督管理暂行办法》第7条规定融资租赁交易的租赁物为固定资产。所谓固定资产，根据相关会计准则的规定，是指为生产商品、提供劳务、出租或经营管理而持有并且使用寿命超过一个会计年度的有形资产。(2)《企业会计准则第4号——固定资产》第3条。然而，上述观点值得商榷。

首先，根据民法通说，物、行为、智力成果、权利均是民事法律行为的标的。[3]融资租赁属于民事法律关系，知识产权成为其标的自无法理障碍。另外，对于融资租赁标的物，通常认为应满足以下两个条件:一是必须是具有交换价值和使用价值的财产；二是必须是可以转让的财产。[4]由此观之，知识产权无疑符合融资租赁物的本质属性，可以成为融资租赁标的。

其次，知识产权融资租赁不同于知识产权质押或许可使用。一方面，虽然知识产权融资租赁和知识产权质押均具有融资担保功能，但在法律效果上却大相径庭。(1)在融资租赁中，标的物(知识产权)的所有权在租赁期满后可以转移给承租人；在权利质押中，标的物(知识产权)在质押期间所有权不发生转移，债务人违约时标的物归债权人所有的约定无效。(2)在融资租赁中，当承租人违约时，出租人可取回标的物；在权利质押中，债务人违约时，担保债权人只能就标的物优先受偿。可见，知识产权融资租赁的担保功能远比权利质押强大，出租人的资金安全更有保障，两者显然无法相互替代。另一方面，在知识产权许可关系中，参与主体是许可人(知识产权人)和被许可人(使用人)两方，许可人授权被许可人在一定期限内使用其知识产权，被许可人则按照约定支付许可使用费。双方的法律关系类似于民法中的“租赁”关系。在知识产权融资租赁关系中，参与主体是知识产权人、承租人和出租人三方。其中，出租人作为资金提供方，根据承租人的需求和选择向知识产权人购买知识产权所有权或许可使用权，然后作为所有权人或分许可人在一定期限内授权承租人使用知识产权，承租人(被许可人或分被许可人)则按照约定支付许可使用费。可见，与一般的知识产权许可不同，知识产权融资租赁既包括知识产权许可关系，还包括知识产权融资关系，三方的法律关系类似于民法中“买卖+租赁”关系或“租赁+转租”关系，涉及的主体和法律关系更为复杂，显然无法简单用知识产权许可合同来处理。

再次，从法律层级看，《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)合同编以及最高人民法院颁布的融资租赁司法解释均未将知识产权等无形资产排除在融资租赁物之外。作为下位法的部门规章是否能对融资租赁物范围做出限制性规定不无疑问。从法理上讲，“违反法律、行政法规的强制性规定”的民事法律行为方为无效(3)《民法典》第153条。，故而不能以当事人签订的知识产权融资租赁合同违反部门规章为由否定其效力。

最后，从比较法上看，《国际统一私法协会租赁示范法》第2条对租赁物范围的界定，在理解上可以包括有形资产和无形资产。(4)《国际统一私法协会租赁示范法》第2条将“租赁物”界定为：“所有承租人用于生产、贸易及经营活动的财产，包括不动产、资本资产、设备、未来资产，特制资产、植物和活的以及未出生的动物。”根据法国相关法律，对于商业营业财产、手工业营业财产以及这些资产的无形组成部分都可以进行融资租赁活动。[5]我国澳门《商法典》第890条规定“融资租赁合同之标的得为任何可作租赁之财产”。我国台湾地区1999年“民法债编”增订第463条，规定“民法债编第二章第五节的租赁规定适用于权利租赁”。这些规定进一步明确了知识产权作为融资租赁物的可行性。

综上，知识产权融资租赁具有其他融资方式不具备的独特功能和作用，将知识产权纳入融资租赁物范围能够进一步发挥融资租赁的融资效益，充分发挥融资租赁在盘活资产、提高知识产权转化运用效率方面的优势。这种创新性的金融交易模式应予以肯定，知识产权融资租赁的合法地位应予以明确。

二、知识产权融资租赁的实践现状分析

(一)知识产权融资租赁的实践模式

尽管在理论上存在争议，但在知识产权企业的融资需求与融资租赁行业拓展业务需要的共同作用下，知识产权融资租赁这一新型的金融交易模式应运而生并获得长足发展。从传统融资租赁实践看，其业务类型包括直接租赁、售后回租、转租赁、厂商租赁、杠杆租赁等多种形式。[6]就知识产权融资租赁实践而言，直接租赁、售后回租是其主要业务类型。我国融资租赁界还将知识产权融资租赁与资产证券化相结合，创造出“知识产权融资租赁资产证券化”这一新的业务类型。

1.直接租赁

所谓直接租赁，即出租人根据承租人的选择，与相应的知识产权所有人进行交易，然后将购得的知识产权所有权或许可使用权以授权许可的形式提供给承租人使用，在使用期内承租人向出租人支付约定的许可使用费的融资租赁形式。在这类交易中，其法律关系与典型的有体物融资租赁类似，也体现为“三方两约”的形式(5)也有学者认为融资租赁实际是“两方一约”关系，“两方”为出租人和承租人，“一约”为融资租赁合同。参见文献[7]。，即包括知识产权人、出租人和承租人三方主体，以及买卖合同和融资租赁两个合同。知识产权直接租赁与有体物直接租赁的不同之处体现在以下两方面。

其一，在有体物直接租赁的情况下，出租人购买的是有体物的所有权，然后以所有权人的身份将其出租给承租人。在知识产权直接租赁的情况下，出租人除了购买知识产权的所有权外，更为主流和通行的方式是购买知识产权的许可使用权。原因在于有体租赁物需要转移占有才能供承租人使用，而且只能供一个承租人使用。知识产权租赁物则不然，无须转移占有，并且可以同时授权多个被许可人使用，因此，知识产权人从利益最大化角度出发，更倾向于通过授权许可获得长期性的许可费收益而非一次性的转让收入。尤其在计算机软件交易领域，一般情况下著作权人不会出让所有权，而是将软件许可证卖给融资租赁公司，再由租赁公司将其出租给承租人使用。因此，计算机软件版权租赁成为国外知识产权直接租赁的主流业务。[8]例如，在日本，计算机软件融资租赁交易通常模式为出租人先从著作权人处取得软件的使用许可，再将这种使用许可出租给承租人使用。为此，日本租赁协会还制定了专门的软件租赁合同范本供会员使用。[9]在美国，根据美国设备租赁协会(简称ELA)的调查，其75%的成员公司已将计算机软件版权作为主要或独家租赁业务，近40%的成员公司软件版权租赁业务年收入达到或超过500万美元。[10]根据美国《统一计算机信息交易法》(简称UCITA)的规定，资金提供者(出租人)在成为计算机软件版权的被许可人后，可以转让许可合同利益或对被许可的软件版权进行再许可。[11]具体而言，美国计算机软件融资租赁运作的一般流程为：(1)根据承租人的选择,出租人与软件著作权人签订许可协议并全额支付许可费用；(2)出租人作为软件被许可人向承租人发放再许可；(3)承租人向出租人定期支付许可使用费；(4)如果承租人未能按期支付许可费，则出租人有权终止再许可。[12]

其二，在有体物直接租赁的情况下，出租人购买租赁物后，原所有权人退出融资租赁关系，在接下来的融资租赁周期中，仅在出租人和承租人之间维持租赁关系。在知识产权直接租赁的情况下，如果出租人从知识产权人处购买的是许可使用权，则知识产权人与出租人之间是许可关系，出租人与承租人之间是知识产权的再许可关系。如果出租人以分期方式向知识产权人支付许可使用费，那么在整个融资租赁周期中，知识产权人始终与出租人、承租人处于融资租赁关系中，一旦出租人未能按照约定向知识产权人支付许可使用费，知识产权人有权终止许可使用关系，则出租人与承租人之间的再许可关系也难以为继。

有观点认为，在知识产权融资租赁中，当事人的许可方式应以“独占许可”为原则，排他许可为例外，禁止普通许可。[13]不过，从融资租赁的实际运作情况看，具体采用何种许可形式，取决于各方的谈判实力和行业惯例，通常而言，承租人的谈判实力显然弱于知识产权人和出租人，后两者对许可形式拥有更大的决定权。而在计算机软件领域，普通许可则是行业的主流交易模式。因此，法律对知识产权许可形式实无限制之必要。

2.售后回租

所谓售后回租，是指知识产权人与出租人约定，在将其知识产权出售给出租人后，再将其从出租人手中租回，并在租赁期内按约支付许可使用费。在租赁期满后，承租人通常还可以名义价格从出租人处回购知识产权。美国首笔知识产权售后回租业务诞生于1993年，当年Aberlyn公司以100万美元的价格购买了Rhomed公司的一项生物技术专利。随后，Aberlyn公司将该专利授权Rhomed公司使用并支付许可使用费。3年租赁期满后，Rhomed公司以1美元的名义价款回购这一专利重新成为专利权人。[14]

售后回租这一形式在我国也获得了法律认可并成为知识产权融资租赁的主流模式。(6)《金融租赁公司管理办法》第5条规定；“本办法所称售后回租业务，是指承租人将自有物件出卖给出租人，同时与出租人签订融资租赁合同，再将该物件从出租人处租回的融资租赁形式。售后回租业务是承租人和供货人为同一人的融资租赁方式。”北京文化科技融资租赁有限公司(以下简称文科租赁公司)在2014年设立后成功开展了多项知识产权售后回租业务。2015年4月，北京华夏乐章公司以《纳斯尔丁·阿凡提》和《冰川奇缘》两部音乐剧著作权为标的物，以售后回租的形式向文科租赁公司成功融资500万元,成为国内首个著作权售后回租案例。此后，多项知识产权售后回租业务陆续开展。(7)例如，北京大业传媒集团将其“洛宝贝”系列标识形象的著作权与文科租赁公司达成售后回租协议，获得2亿元的融资。四达时代集团以其拥有的非洲地区的欧洲五大足球联赛、世界杯预选赛的电视转播权作为售后回租标的物，获得文科租赁公司融资1.068亿元。天津芯鑫租赁与江苏长电科技签订融资租赁合同，后者以其发明专利和实用新型专利作为标的物，采用售后回租形式成功募集到3.8亿元资金，成为天津自贸区首笔专利售后回租业务。

知识产权售后回租之所以获得融资租赁界青睐，其原因包括以下三点。第一，与大公司相比，虽然中小企业更愿意通过知识产权许可获得收益[15]，但在实践中，由于知识产权本身特性和信息不对称等原因，建立授权许可关系并非易事。售后回租无须另外寻找愿意支付许可费的第三方，就可以获得稳定的收益，在很大程度上避免了未来收益不确定的问题。第二，在售后回租中，承租人和出卖人合二为一，实际只有两方主体，体现为“两方两约”的形式，与传统融资租赁的“三方两约”形式相比，法律关系更为简单清晰，提高了融资交易效率。第三，承租人在不影响自身对知识产权使用收益的前提下，将知识产权资产转变为可支配资金，可以降低企业的财务压力，提高其银行信用等级，为进一步融资创造有利条件。

3.知识产权融资租赁资产证券化

所谓知识产权融资租赁资产证券化，其实质是知识产权融资租赁和资产证券化的结合，即出租人以知识产权租赁物作为发行证券的基础资产，以基础资产所产生的稳定现金流(许可使用费)作为证券还本付息保障而进行的融资活动。2018年，上交所和深交所分别发布了《融资租赁债权资产支持证券挂牌条件确认指南》以及配套的《融资租赁债权资产支持证券信息披露指南》，对挂牌条件、融资租赁公司资质、基础资产入池及转让条件、信息披露等做出规定，从而为知识产权融资租赁资产证券化提供了制度框架。2019年3月，文科租赁公司在深交所成功推出“第一创业-文科租赁一期资产支持专项计划”，实现了我国知识产权融资租赁资产证券化零的突破。2019年9月，“兴业圆融-广州开发区专利许可资产支持专项计划”成功发行,共融资3.01亿元，开创了我国专利融资租赁资产证券化的先河。该计划的专利融资租赁资产证券化步骤如下。(1)广州开发区的11家企业将107件发明专利和37件实用新型专利的独占许可权打包出售给凯得融资租赁公司(以下简称凯得公司)，独占许可期限为5年，凯得公司一次性支付全部许可使用费；(2)凯得公司授权许可11家企业继续使用原专利，许可期限为5年，承租人定期向凯得公司支付许可使用费，形成稳定的未来现金流；(3)凯得公司将其许可使用费应收账款(融资租赁债权)转让给专项计划管理人，形成风险隔离；(4)管理人通过私募的方式发行专项计划证券，由私募投资者认购，募集的资金交付给凯得公司；(5)管理人定期向上述11家企业收取专利许可使用费，并向证券投资者还本付息。

需要指出的是，在专项计划中，承租人转让给出租人的是专利独占许可权，而通常专利售后回租中转让的标的是专利所有权。究其原因，大概是11家企业专利打包形成的专利权数量较多，向国家知识产权局逐一办理专利权转让登记耗时费力，影响融资效率。而专利独占许可权的转让无须办理登记，只要当事人之间签订独占许可合同即可生效。但是，从法理上讲，专利权人在转让独占许可权后，其所有权并未转移。这样在售后回租交易中，承租人既是专利权人，又是该专利的被许可人，在逻辑上颇为混乱。更为重要的是，承租人作为专利权人，在法律上享有转让专利权的自由，一旦承租人在设立独占许可权后转让专利权，则类似于“先租后卖”，即使新专利权人不解除原独占许可合同，由于法律关系的复杂化，也可能给出租人带来潜在的风险。

尽管知识产权融资租赁资产证券化尚处于起步阶段，其制度设计有待进一步完善，但知识产权融资租赁资产证券化业务的开展仍然具有不可忽视的作用。一方面,通过吸引资本市场的投资者购买证券，出租人可以提前将投资变现，降低了知识产权融资业务的风险；另一方面，出租人通过在资本市场发行证券可以获得更多的资金支持，拓宽知识产权融资租赁的资金来源和规模，从而为扩大知识产权融资租赁业务规模创造了条件。

(二)知识产权融资租赁的实践困境

知识产权融资租赁虽已获得国内外业界认可并付诸实践，但就我国而言，无论在立法层面还是具体操作层面都仍然存在不少障碍，难以适应知识产权融资租赁发展的客观需要。

1.知识产权融资租赁的合法性不明

在法律法规层面上，1999年颁布的《合同法》首次将“融资租赁合同”作为有名合同予以规范，确立了融资租赁的合法地位，但对融资租赁标的物的范围未做规定。2020年颁布的《民法典》基本沿袭了《合同法》的规定，同样对此问题未置一词。在司法解释层面上，2014年颁布的最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》同样未涉及融资租赁标的物的范围问题。这种立法上的模糊处理，虽然依据“法无禁止即允许”的法理，可以将其理解为法律并未禁止知识产权作为融资租赁物，但在下一级的部门规章层面上，往往对此持否定的态度。例如，2020年银保监会发布的《融资租赁公司监督管理暂行办法》第7条和2014年发布的《金融租赁公司管理办法》第4条均明确规定融资租赁物为固定资产。商务部、国家税务总局2004年下发的《关于从事融资租赁业务有关问题的通知》第3条列举了试点企业从事融资租赁的租赁物范围，也将知识产权融资租赁物排除在外。需要指出的是，虽然上述“管理暂行办法”和“管理办法”同时以但书规定“另有规定除外”、“银监会另有规定除外”，似为知识产权融资租赁留有空间，但是由于上位法未对此做出规定，银保监会也无其他规定，因而这一规定不具有实际意义。在司法实践中，深圳前海合作区人民法院制定发布的《关于审理前海自贸区融资租赁合同纠纷案件的裁判指引(试行)》也明确否定了知识产权融资租赁的合法性。(8)《关于审理前海自贸区融资租赁合同纠纷案件的裁判指引(试行)》第4条规定：“融资租赁合同的标的物一般为有体物。名为‘融资租赁合同’但以高速公路收费权、商标权、专利权等权利作为标的物的，应按照权利质押、知识产权的许可使用等合同性质认定当事人之间的真实法律关系。”这使得知识产权融资租赁面临“政策支持、规章排斥、法律模糊”的尴尬境地。

2.缺乏针对知识产权租赁物的特殊规则

无论是《合同法》还是《民法典》，关于融资租赁的法律规则均是围绕传统的有体融资租赁物设计，甚少考虑知识产权等无形融资租赁物的特殊性，这就使得知识产权融资租赁在法律适用上难免捉襟见肘。与传统租赁物相比，知识产权租赁物的特殊性体现在以下三点。一是权利稳定性问题。知识产权作为无形财产权，其权利稳定性远弱于有形财产。以专利为例，由于实用新型和外观设计专利无须实质审查即可授权，权利被宣告无效的风险较大。即使是经过实质审查授权的发明专利，也存在被宣告无效的可能。一旦专利权无效导致标的物丧失，出租人是否应当对承租人承担损害赔偿责任？二是侵权风险问题。知识产权作为无形财产权，其侵权风险远高于有形财产。这里的侵权风险可以分为知识产权被他人侵权和侵犯他人知识产权两种情形。在第一种情形下，承租人能否单独提起诉讼？在第二种情形下，出租人是否应当承担损害赔偿责任？三是权利冲突问题。由于知识产权的非物质性，多个权利可以并存于同一知识产权租赁物上。例如，知识产权融资租赁设立后，知识产权人可将所有权转让给他人或许可他人使用，由此产生受让人权利、出租人权利、承租人权利之间的冲突，对此应如何处理？上述问题在现有的融资租赁规范中均无法找到明确的答案。

3.登记制度存在缺陷和冲突

知识产权作为无形财产权，登记是其唯一的权利公示方法。在知识产权融资租赁中，涉及两种类型的权利登记：一是权利转移登记，二是融资租赁登记。前者还可以分为知识产权转让登记、知识产权许可使用登记、应收账款(许可使用费债权)登记。其中，在直接租赁和售后回租业务中涉及转让和许可使用登记，在融资租赁证券化业务中则同时涉及转让、许可使用登记、应收账款登记。后者是产生、变更和消灭融资租赁法律关系的登记。

由此可见，不同类型的登记是否完善、便捷和协调对于知识产权融资租赁业务发展具有重要影响。然而，现有登记制度存在不少问题，具体表现在以下三个方面。

其一，登记体系不健全。与专利权、商标权可以在国家知识产权局办理转让登记不同，著作权转让具有特殊性。由于著作权的取得采创作主义，作品一旦完成，作者无须行政主管机关的审查与登记即可享有著作权，因此，《中华人民共和国著作权法》缺乏著作权转让登记的规定。由此产生的问题是：一方面，著作权权属的真实性不易确定，可能产生权属纠纷；另一方面，著作权人“一物二卖”、“先卖后押”等行为不易察觉，容易产生道德风险。

其二，登记效力不一致。登记效力有意思主义、登记生效主义、登记对抗主义三种模式。虽然《中华人民共和国专利法实施细则》中有实施许可合同登记备案的规定，但未规定登记备案的法律后果。(9)《中华人民共和国专利法实施细则》第14条。《中华人民共和国著作权法》和《中华人民共和国著作权法实施条例》仅规定许可使用应订立合同(专有使用权许可应采用书面形式)，对登记未置一词。(10)《中华人民共和国著作权法》第26条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第23条。可见，专利和著作权许可登记采意思主义，在当事人签订许可使用合同后即生效，即使未办理登记，也不影响其法律效力。而根据《中华人民共和国商标法》的规定，商标许可使用登记采对抗主义，未办理登记不得对抗善意第三人。(11)《中华人民共和国商标法》第43条。

其三，登记系统不协调。如前所述，知识产权融资租赁涉及知识产权权利转移登记和融资租赁登记，虽然目前已经建立起动产和权利担保的统一登记制度，使融资租赁、应收账款登记得以统一由征信中心的动产融资登记公示系统办理(12)《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》，国发〔2020〕18号。，但根据相关法律的规定，专利和商标的权属和转让登记由国家知识产权局办理。因此存在两套不同的登记系统，而两个登记系统的运作机制存在明显差异，具体表现在：(1)主管机关不同，前者由知识产权主管机关负责管理，后者由中国人民银行负责管理；(2)登记内容和方式不同，前者当事人需要提交纸质材料，主管机关线下审核和登记，后者当事人提交电子材料，通过网上系统自助办理登记。上述差异使得登记系统之间难以实现信息交流和共享，不但给当事人登记和查询权利状态造成困扰和不便，也不利于交易安全的维护。

4.证券化机制存在法律障碍

在政府相关政策的支持下，我国融资租赁业开展了知识产权融资租赁资产证券化业务的探索。其与美国开展的知识产权证券化业务相比，具有明显的本土化特点。第一，特殊目的机构(SPV)的形式不同。SPV是知识产权证券化的重要载体，发挥着风险隔离的关键作用。美国知识产权证券化SPV通常采用信托形式，基础资产成为SPV的独立信托财产，与原始权益人的其他财产相隔离。我国SPV采用的是“资产支持专项计划”形式，但包括《证券公司资产证券化业务管理规定》在内的相关法律规范并没有明确说明“资产支持专项计划”是否具有法人人格，以及属于何种性质的机构。业界通常认为其本质为一系列合同，不具有法律人格。[16]第二，基础资产的转移对象不同。美国知识产权证券化过程中需要将基础资产“真实销售”给SPV,以达到风险隔离的目的。在我国，由于SPV不具有法人资格，“文科租赁”、“兴业圆融”等知识产权证券化过程中，出租人将基础资产转让于管理人，而非资产支持专项计划(SPV)。

上述差异使得我国知识产权融资租赁资产证券化产生以下问题。第一，出租人将基础资产转让于专项计划管理人，虽然实现了基础资产与出租人破产风险的隔离，但管理人一旦进入破产清算程序，其名下的基础资产将会被认定为破产财产，被用于清算分配，从而无法真正实现风险隔离。与之相反，信托模式的SPV的破产风险隔离功能由《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)所保障。《信托法》第15条和第16条明确规定信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别，与受托人所有的财产相区别，受托人和委托人死亡或者破产，信托财产不属于其遗产或清算财产。[17]第二，根据我国税法规定，以“资产支持专项计划”出现的SPV无开具增值税发票的资格，仍由融资租赁公司为承租人开具增值税专用发票，但此种增值税专用发票无法进行抵扣，导致在融资租赁资产证券化环节中，环环相扣的增值税抵扣链条出现断裂。[18]

三、知识产权融资租赁的发展路径

(一)知识产权融资租赁合法地位的确认

由于《民法典》刚生效不久，对其“融资租赁合同”章进行修订在短期内几无可能。制定单独的《融资租赁法》的提议虽早已有之，然而数易其稿，《融资租赁法》始终停留在立法草案阶段，一直未能进入正式立法程序，故而以特别法形式实现知识产权融资租赁法定化，在可预见的时间内也难以实现。因此，当前更为现实的做法是修订和整合银保监会和相关部门关于融资租赁业务的部门规章，明确承认知识产权等无形资产的租赁物适格性。同时最高人民法院也可以通过司法解释、案例指导、批复等形式确认知识产权融资租赁的合法性，指导下级法院妥善处理知识产权融资租赁纠纷案件。待日后《民法典》修订时，对融资租赁合同标的做开放式的原则规定，最终在民事基本法中认可包括知识产权在内的无形资产融资租赁的合法地位。

(二)知识产权特殊规则的补充和细化

针对知识产权的权利稳定性弱的问题，当以实用新型和外观设计专利为租赁物标的时，应当要求权利人提供国家知识产权局出具的专利权评价报告，以确认权利的有效性。另外，从融资租赁的性质和当事人之间的利益平衡考虑，对于宣告无效前已经履行的专利权或商标权融资租赁合同，除非专利或商标权人主观存在恶意，否则不产生溯及既往的效力。对于宣告无效时尚未履行完毕的融资租赁合同，应视为合同已到期，承租人负有提前清偿剩余许可使用费的义务，以保证出租人能够回收资金。

针对知识产权被他人侵权的情形，应赋予承租人对侵权行为单独起诉的权利，以及时维护知识产权的价值。针对侵犯他人知识产权的情形，出租人虽然可以在融资租赁合同中约定由承租人完全承担侵权责任，但在对外关系上，基于合同的相对性原则，出租人仍然需要与承租人承担连带责任。

针对融资租赁中的权利冲突问题，应根据租赁类型分别进行处理。在直接租赁中，对于知识产权受让人与承租人的权利冲突，应采取类似于有体物“买卖不破租赁”的规则，原知识产权人与出租人签订的许可使用合同继续有效，受让人须受该合同约束。另外，除非原许可使用合同另有约定(如为独占许可)，受让人作为新知识产权人亦有权许可他人使用。在售后回租中，由于承租人将知识产权转让给出租人的目的在于担保资金本息的清偿，而非使出租人利用知识产权获益，因此出租人虽然是所有权人，但未经承租人同意，不得转让或许可他人使用知识产权。

(三)登记制度的改进和协调

针对知识产权融资租赁登记制度存在的弊端,可以采取以下措施。

首先，建立著作权的权利转移登记制度。受《伯尔尼公约》的影响，我国采用了著作权自动取得主义，导致缺乏相应的登记制度，而这一状况对融资交易的不利影响是显而易见的。从本质上看，在当事人自愿的前提下，由国家版权局办理著作权权属、转让和许可使用登记，赋予登记以初步证据效力，不但无损于著作权自动取得主义和当事人意思自治，而且更有利于交易安全，避免善意第三人遭受不测风险。

其次，统一知识产权许可使用登记效力。在意思主义、登记生效主义、登记对抗主义三种登记效力模式中，意思主义侧重当事人意志自由，强调当事人合意对法律关系的作用力，但对商业交易安全保护不足。登记生效主义偏重交易安全秩序的维护，但对交易效率和成本的关注不够。登记对抗主义则是意思自治和交易安全两种价值折中的产物，兼顾交易效率和安全，对于知识产权融资租赁显然是更好的选择。

最后，做好不同登记系统的协调。知识产权主管机关应推进登记电子化和网络化，逐步实现线上审核和登记。一方面，对于登记内容，需要将知识产权登记中普遍采用的“合同登记制”转变为融资租赁登记系统的“通知登记制”。前者不但需要当事人双方办理登记手续，还要求提供转让、许可使用合同，不利于保护当事人的商业信息。后者可由一方当事人办理登记手续，只需要线上填写标准化的表格即可完成。为防止恶意登记，“通知登记制”的登记系统应向对方当事人发送登记通知书，同时设立登记异议制度，以避免和消除登记错误。另一方面，加快知识产权登记系统和融资租赁登记系统之间的互联互通，统一登记格式和标准，消除信息壁垒，使利害关系人登录一个系统即可查询其他系统，实现登记信息共享，从而减少信息搜寻成本并保障交易安全。

(四)融资租赁资产证券化机制的完善

在知识产权融资租赁资产证券化机制的完善方面，有必要采取以下措施。

其一，修改《信托法》的规定，明确专项计划的独立法律人格。由于《中华人民共和国公司法》对公司的设立有着严格的规定，不仅需要设立董事会、监事会等组织结构，还对最低人数设定了限制，在发行债券方面也有着严格的限制，因此极大影响了公司制SPV的灵活性和市场适应性。此外，根据《中华人民共和国企业所得税法》与《中华人民共和国个人所得税法》的相关规定，公司制SPV还会面临双重征税的风险。因此，目前公司制SPV并不适宜知识产权证券化，可取的做法是在立法中明确专项计划为信托计划，SPV为信托机构，具有独立法人地位。

其二，构建完善的风险隔离机制。如前所述，在现有专项计划的模式下，无法避免管理人的破产风险。同时，由于承租人仍然保有知识产权所有权，承租人擅自处分知识产权会给证券化带来潜在风险。此外，一旦出租人破产，其破产管理人可能会撤销原先订立的知识产权许可使用合同，从而导致证券化难以为继。鉴于此，第一，在证券化中向SPV转让基础资产的所有权，使SPV成为权利所有人，使知识产权与其他财产相隔离，消除承租人擅自处分和出租人、管理人破产带来的风险。第二，在《中华人民共和国企业破产法》中做出特别规定，即在出租人破产的情况下，只要承租人继续支付许可使用费，破产管理人就不得解除原有的许可使用合同。

其三，做好配套机制建设。一方面，针对目前缺乏完善的资产证券化税收制度的状况，应在财政部、国家税务总局《关于信贷资产证券化有关税收政策问题的通知》的基础上，对知识产权融资租赁资产证券化各环节的税收问题做出明确规范并给予适当的税收优惠。例如，对购买融资租赁资产支持证券的投资者免征交易所得税和印花税；允许融资租赁公司代开发票，承租人在此基础上对增值税专用发票进行进项抵扣。[19]另一方面，针对知识产权权利不稳定、价值难确定、融资风险高的特性，建立知识产权证券化风险分担机制，构建包括政府、行业协会、企业、金融机构、担保机构、保险机构在内的多层次风险分担主体体系，通过政府财政贴息、质押担保、信用保证、风险补偿基金、知识产权保险等方式，分散知识产权融资风险，提高资本市场参与意愿，推动知识产权融资租赁资产证券化发展。