我国野生动物刑法保护规定的不足及其完善

◇周铭川

近年来，随着生态文明建设的大力推进，维护生物多样性和生态平衡成为全民共识，野生动物的法律保护也受到前所未有的重视。由于2019年年底暴发的新冠疫情被认为与食用野生动物有关，禁食野生动物也成为全民共识。为此，全国人大常委会于2020 年2 月出台《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下简称《决定》），全面禁止猎捕、食用野生动物，把野生动物保护提升到全新高度。2021 年3 月1日起施行的《刑法修正案（十一）》第41 条也规定增设“非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪”，惩罚以食用为目的的非法猎捕、收购、运输、出售普通陆生野生动物的行为。然而，就野生动物的刑法保护而言，相关规定仍然存在立法滞后、罪刑设置不合理、违背刑法基本理论等问题，应当尽快修改完善。

一、《决定》规定“加重处罚”违背罪刑法定原则

全国人大常委会2020 年2 月《决定》的颁布，对于促进野生动物保护具有重大意义，然而，该《决定》第1 条第2 款规定“加重处罚”明显不妥。①该《决定》第1 条第1 款规定：“凡《中华人民共和国野生动物保护法》和其他有关法律禁止猎捕、交易、运输、食用野生动物的，必须严格禁止。”第2 款规定：“对违反前款规定的行为，在现行法律规定基础上加重处罚。”由于禁止猎捕、交易、运输、食用野生动物的法律，除了《野生动物保护法》之外，《刑法》中也有相关规定，例如，刑法第341 条第1 款危害珍贵、濒危野生动物罪，第2 款非法狩猎罪，第3 款非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪，第151 条第2 款走私珍贵动物、珍贵动物制品罪。因此，《决定》第1 条第2 款中所谓“违反前款规定的行为”，应包括违反刑法第341 条、第151 条的行为。根据该款规定，对违反刑法相关条文的行为也要在现行法定刑的基础上加重处罚。而现行刑法中并无加重处罚的规定，《决定》却规定加重处罚，这将明显违背罪刑法定原则。

首先，罪刑法定原则的主要内容之一是禁止绝对不定期刑，因为绝对不定期刑相当于没有规定刑期或者没有判处刑期，刑期的长短完全由法院或者监狱自由裁量，这不利于保障犯罪人人权，有损刑法人权保障机能，所以无论是法定刑还是宣告刑，都不允许绝对不定期刑。①参见马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2012 年版，第65-66 页。由于现行刑法没有规定加重处罚的具体规则，而《决定》规定要“在现行法律规定基础上加重处罚”，两者都是具有法律效力的法律，则到底如何加重就是一个疑难问题，并且势必形成绝对不定期刑。

例如，根据刑法第341 条第1 款，非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品，情节一般的，法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，若按《决定》的规定加重处罚，无疑必须在五年有期徒刑以上判处刑罚。但是，就主刑而言，是只能加重至五年以上十年以下，还是只能加重至十年以上，还是既可以加重至五年以上十年以下、又可以加重至十年以上，甚至可以加重至无期徒刑或者死刑？就附加刑而言，能否将罚金加重至没收全部财产？显然，无论怎样加重，实际上都是将本来“情节一般”的情形按照“情节严重”或者“情节特别严重”的法定刑去量刑，甚至可能超出“情节特别严重”的法定刑去量刑，导致刑法分别为“情节一般、情节严重、情节特别严重”规定相应法定刑的目的落空，也直接违背罪责刑相适应原则。实际上，与其加重处罚，不如将本来情节一般的情形直接认定为情节严重或者情节特别严重，或者将情节严重的情形直接认定为情节特别严重，从而适用对应档次的法定刑，这样不至于明显违反刑法规定，但却可能违背司法解释为以上三种情形规定的定罪量刑标准。同理，对情节特别严重的，原本应处十年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产，若按《决定》加重处罚，能否加重至无期徒刑或死刑？这些都难以确定。可见，在刑法没有规定加重处罚的情况下，若适用《决定》来加重处罚，势必形成绝对不定期刑。

其次，虽然新中国刑法立法史上曾经有过加重处罚的规定，②例如，全国人大常委会1981 年6 月《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》第2 条第2 款规定：“劳改犯逃跑后又犯罪的，从重或者加重处罚……”，第3 条也规定了加重处罚，其他还有全国人大常委会1983 年9 月《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第1 条，政务院1951 年2 月《惩治反革命条例》第4 条第2 款，政务院1952 年3 月《惩治贪污条例》第4 条第1 款，等等。但是随着这些规定的废除，目前广义刑法中已经没有“加重处罚”的规定。虽然有人曾主张对加重处罚仅能加重“一格、一等”。例如，全国人大常委会法工委在《关于加强法律解释工作等三个决定（草案）的说明》中指出，加重判刑是“罪加一等”而不是可以无限制加重，是在法定最高刑以上“一格”判处，如法定最高刑为十年的可以判处十年以上至十五年，法定最高刑为十五年的可以判处无期徒刑，法定最高刑为无期徒刑的可以判处死刑（包括死缓）。但是，对于何谓“一格、一等”、为什么只能加重一格一等而不能加重两格二等、为什么一格是五年而不是三年或七年？无疑会有争议。甚至连何谓“法定最高刑”都有争议，因为同一罪名经常有两档或三档法定刑，是以最低档法定刑中的最高刑为基础，还是以最高档法定刑中的最高刑为基础，还是以行为人的犯罪情节所应适用的量刑档次的最高刑为基础来加重，仍然不明确。对于只有一档法定刑的罪名，其上一格的上限是多少？如果该一档法定刑中有多个刑种，则应在哪一刑种的基础上加重、加重多少，都难有定论。例如，非法狩猎罪的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金，若要加重“一格、一等”，则该“格、等”的上限是五年、七年还是十年？如果具体案件中对行为人本来应单处罚金，则在按《决定》加重处罚时所应适用的上一格是没收财产还是管制、拘役或者有期徒刑几年？如果具体案件中对行为人本来应判处管制，则加重处罚时所应适用的上一格是拘役还是有期徒刑几年？如果具体案件中对行为人本来应判处拘役，则加重处罚时所应适用的上一格是有期徒刑三年还是有期徒刑几年？

再次，从罪刑法定原则的思想基础来看，规定加重处罚也违背刑法的尊重人权主义。罪刑法定原则的核心，是保障犯罪嫌疑人的权利，这不仅要求在程序法上保障人权，而且要求在实体法上保障人权，不仅要求在司法方面保障人权，而且要求在立法方面保障人权。根据尊重人权主义的要求，刑法必须事前向国民宣告什么行为是犯罪、若犯了罪应当受到什么刑罚，并且只能在所宣告的范围内适用刑罚，禁止以事后的法律处罚行为人，以保障犯罪嫌疑人的自由和人权。如果犯罪嫌疑人在事前无法得知刑罚的幅度，不知道自己是否会受到加重处罚、会受到何等程度的加重处罚，无疑会造成行动萎缩效果，是对人的极大不尊重。①参见张明楷：《刑法学》（第6 版），法律出版社2021 年版，第56-57 页。

综上，由于目前刑法对如何加重处罚没有规定，若适用《决定》来加重处罚，势必形成绝对不定期刑，既违背罪刑法定原则，又违背罪责刑相适应原则。因此，虽然《决定》是有法律效力的，但事实上很难被司法机关遵照适用。

二、《刑法》对野生动物保护的规定不尽合理

刑法第341 条是专门用于保护野生动物的，但其规定不尽合理，应予完善。

该条第1 款中“国家重点保护的”应修改为“列入《国家重点保护野生动物名录》的”或者干脆删除，因为，凡是列入该《名录》的，都是应受国家重点保护的一、二级珍贵、濒危野生动物，该《名录》并未列入不受国家重点保护的其他级别动物，比如，没有列入应受地方重点保护的野生动物以及具有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。这表明，所有的珍贵、濒危野生动物都是受国家重点保护的，没有必要在刑法条文中重复规定“国家重点保护”。况且，从文义解释来看，由于国家是包括地方的、国家是由地方组成的，受某个地方重点保护的野生动物，无疑也是在我们国家被重点保护的野生动物，但这样理解显然违背该款的立法本意，说明“国家重点保护”容易产生歧义。

该条第2 款②该款规定：“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”的规定则存在如下问题。

第一，该款对禁止狩猎的区域仅表述为“禁猎区”，这与《野生动物保护法》第20 条将禁止猎捕的区域表述为“相关自然保护区域、禁猎（渔）区、迁徙洄游通道”不一致，容易使人误以为在“相关自然保护区域、迁徙洄游通道”狩猎虽被禁止但不构成犯罪，这显然违背该款的本意。为了与《野生动物保护法》的保护范围一致，不得不将刑法第341 条第2 款中的“禁猎区”解释为包括“禁猎区”和“相关自然保护区域、迁徙洄游通道”。从实质上看，所谓自然保护区域和迁徙洄游通道当然也是禁止狩猎的区域，该款中的“禁猎区”本来就应当是指所有禁止狩猎的区域，因此这也是一种文义解释，但其含义显然没有与《野生动物保护法》中的“禁猎区”保持一致，因而容易引起误解。

第二，由于该款规定构成非法狩猎罪要以“违反狩猎法规”为前提，导致对相关行为是否违反狩猎法规的判断必须适用其他法规的规定，而其他法规的范围又没有限制，因此很容易导致出现难以预料的问题。例如，根据《野生动物保护法》第24 条和第20 条的规定，一部分禁止使用的狩猎工具和方法以及禁止猎捕的迁徙洄游通道是由县级政府或其野生动物保护主管部门规定的，很可能出现使用同样的工具和方法狩猎或者在同一条迁徙洄游通道内猎捕，在此县境内构成犯罪而在彼县境内却不构成犯罪的情况，相当于某些狩猎行为是否构成犯罪竟然取决于县级政府或其野生动物保护主管部门的一些规定，这既容易导致“同案不同判”现象，又会产生许多法理问题。例如，县级政府制定的文件是不是该第2 款所规定的“狩猎法规”？即便县级政府制定文件是得到《野生动物保护法》明文授权的，这种授权是否有效、是否违反《立法法》的规定，仍值得怀疑。因为根据《立法法》第8 条，对涉及犯罪与刑罚的事项，只能由全国人大或其常委会制定法律来规定，不可能由地方性法规甚至县级政府或其部门制定的文件来规定。

第三，任何非法狩猎行为当然是破坏野生动物资源的，在养殖场上捕杀人工饲养的动物不会被认为是“狩猎”，因此条文中“破坏野生动物资源”纯属多余。

第四，构成此罪要求“情节严重”，并且法定刑才三年有期徒刑以下，与第1 款相比其法定刑太轻，并且与2020 年《决定》全面禁止狩猎的规定与全国民众要求禁止狩猎的呼声不符，因此，应当取消“情节严重”才构成犯罪的限制，并且适当提高该罪的法定刑。

该条第3 款①该款规定：“违反野生动物保护管理法规，以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，情节严重的，依照前款的规定处罚。”即《刑法修正案（十一）》第41 条新增条款至少存在以下瑕疵。

第一，如前所述，由于一部分禁止使用的狩猎工具和方法、禁止猎捕的迁徙洄游通道是由县级政府或其野生动物保护主管部门规定的，以“违反野生动物保护管理法规”作为本罪成立的前提条件，容易导致由于各县级政府或其部门制定的红头文件内容不同而出现“同案不同判”及违背基本法理等问题。

第二，既然“以食用为目的”非法猎捕、收购、运输、出售普通陆生野生动物要构成犯罪，则“以营利为目的”非法猎捕、收购、运输、出售普通陆生野生动物更应当构成犯罪，因为后者的社会危害性显然更大，但该条对后者却未明文规定。如果出现后者，则对行为人能否定罪，能否将“以食用为目的”扩大解释为“以出售给他人供他人食用并自己牟利为目的”？实际上，在后者中，行为人只关心先非法猎捕或收购再出售以牟利，并不关心购买者是为了自己食用、转手倒卖还是为了饲养或放生而购买，将其营利目的解释为“以出售给他人供他人食用并自己牟利为目的”，不符合那些试图先猎捕或收购再出售者的心理实际。

至于“运输”，应当仅指帮助他人运输，不应包括自己猎捕、收购或出售所伴随的自己运输，对这种自己运输根本没必要另外认定为“运输”。显然，帮助他人运输者主观上也不可能具有“自己食用目的”，若刻意将其目的解释为“为他人食用并自己牟利目的”也太牵强。

换言之，条文中“以食用为目的”只能适用于“为了自己食用”而“猎捕、收购”的行为，无法适用于“出售”“运输”行为，将“食用目的”一并作为“猎捕、收购、运输、出售”四种行为的目的是没有道理的、自相矛盾的，既然要出售或者帮助他人运输，则出售者或运输者就不可能是以自己食用为目的。

况且，怎样证明实施了非法猎捕、收购、运输、出售行为的行为人是以食用为目的还是出于其他目的，是否只能等到行为人已经开始食用才能定罪量刑？因为，只要尚未食用，行为人就可以辩解说不是以食用为目的，即使已经将动物杀死，仍可以辩解说是为了制作动物标本、为了进行科学研究、为了虐杀动物以满足变态心理等目的。显然，司法机关难以证实行为人的确只是以食用为目的。

如果行为人的确是为了让自己或他人驯养或放生等善良目的而实施上述行为，完全可以认定其行为不具有违法性、违法性被阻却而不予定罪，而不能在法条中规定“以食用为目的”并让公安检察机关承担举证责任。总之，“以食用为目的”纯属画蛇添足，应当删除。

此外，能否因为“以食用为目的非法猎捕”与“收购”之间使用了顿号，而认为“以食用为目的”只是修饰“猎捕”而不同时修饰“收购、运输、出售”？应当不能。其一，猎捕是收购、运输、出售的前提，若无猎捕，就无后续的收购、运输、出售，说明猎捕更加应当受到严厉打击，既然连“猎捕”都要受“非法”修饰，则“收购、运输、出售”当然更要受“非法”修饰。既然“非法”可以越过“猎捕”与“收购”之间的顿号来修饰“收购、运输、出售”，则“以食用为目的”同样可以越过“猎捕”与“收购”之间的顿号来修饰“收购、运输、出售”。其二，既然猎捕比收购、运输、出售更应受到严厉打击，则在对危害较重的猎捕需要“以食用为目的”才能定罪的情况下，难以认为对危害较轻的收购、运输、出售行为进行定罪不需要“以食用为目的”。其三，从逻辑上看，为了食用而收购的情形，应当远远多于为了食用而猎捕的情形，因为猎捕远比收购困难，为了食用而花钱购买，无疑比自己亲自去森林里猎捕容易得多，为了更好地保护野生动物，对更加常见的、多发的为了食用而收购的行为，更应当严厉打击。

第三，只规定猎捕、收购、运输、出售而未规定“杀害”，既比刑法第341 条第1 款对珍贵、濒危野生动物所规定的行为类型少了一个“杀害”，又会导致解释上的难题，即，对“杀害”普通野生动物的行为要不要定罪？例如，张三为了驯养而非法猎捕了几只普通野生动物，将它们关在自家院子里，按该条的规定，张三因为不是以食用为目的而不构成犯罪。但是，隔壁邻居李四晚上进入张三家，将动物杀死后搬至自己家中并连夜食用，虽然李四是以食用为目的，但李四并未实施猎捕、收购、运输和出售行为，对李四能否定罪？若为了给李四定罪而将其从一墙之隔的邻居院子里抓来野生动物解释为“猎捕”或“运输”，均过于牵强。

第四，将本罪对象限制为“在野外环境自然生长繁殖的”陆生野生动物，也容易导致争议。因为，“在野外环境自然生长繁殖”是一段持续的时间过程，而在猎捕之后，通常要经过一段时间的人工饲养才可能出售出去，则要持续多长时间才能认定？无疑又有争议。虽然直接在野外猎捕并当场出售或收购或运输比较容易认定，但如果行为人收购或帮助他人运输的是他人已经饲养了一段时间的野生动物，或者是他人直接从野外环境猎捕的野生动物在人工饲养不久之后产下的幼仔，能否认定为行为人收购或运输的是“在野外环境自然生长繁殖的”野生动物？因为行为人收购或者运输的，事实上是已经被他人人工饲养了一段时间的野生动物，不再是“在野外环境自然生长繁殖”的野生动物。但如果仅仅人工饲养了一两天、三四天，则不认定为“在野外环境自然生长繁殖”的野生动物也似乎不妥。因此，究竟人工饲养多长时间才能使“野生”质变为“非野生”、使“在野外环境自然生长繁殖”质变成“在人工饲养环境下生长繁殖”，无疑难以界定。

并且，“生长繁殖”是指“生长和繁殖”，虽然“生长”容易认定，凡是活着的动物自然时时刻刻都在生长，但“繁殖”却极难认定，要让公安检察机关去证实某某野生动物是否在野外“繁殖”了，既莫名其妙，也强人所难。

因此，该款在野生动物之前添加“在野外环境自然生长繁殖”的限制明显考虑不周，也属于画蛇添足。

三、司法解释相关规定不符合刑法基本理论

最高人民法院2000 年11 月《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对我国野生动物保护起到重要作用，然而，其第2 条的规定①该第2 条关于“收购”“运输”“出售”的解释被最高人民检察院、公安部2008 年6 月《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第65 条全部沿用。明显不符合刑法基本理论，应予修改完善。

该第2 条中规定：“刑法第341 条第1 款规定的‘收购’，包括以营利、自用等为目的的购买行为”。其中，“自用”包括自己食用、收藏、饲养等，“等”可以解释为包括“他用”等。但这根本没必要规定，因为刑法本身并未规定收购的目的。并且，以营利为目的的收购本身只是“出售”的预备行为，是为了出售牟利而收购，正如贩卖毒品罪中的“收购”是“贩卖”的预备行为一样，②参见李立众：《贩卖毒品罪中‘买入毒品即既遂说’之反思》，《华东政法大学学报》2020 年第1 期，第26-39 页。将这种预备行为与为了自用而收购的实行行为相提并论，是将预备行为与实行行为混为一谈。换言之，作为一种与“运输、出售”并列规定的实行行为的“收购”，仅指为了自用等目的而收购，是作为消费最终端的收购，不应包括以营利为目的的收购，否则，是将刑法条文中的“收购”解释为包括为了自用而收购和为了出售而收购，是将“出售”的预备行为也解释进“收购”中了。

该第2 条中规定：“‘运输’，包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为”。其中，携带是指自己随身携带；邮寄本来是指利用不知情的邮局寄送，但由于现在私营快递相当发达，故“邮寄”应当解释为包括快递在内。如在靳某一案中，被告人靳某使用顺丰快递将象牙制品寄送给购买者，被法院认定为“运输、出售”。①参见北京市第二中级人民法院（2014）二中刑终字第799 号刑事裁定书。由于都是对刑法条文中“运输”进行解释，将“邮寄”解释为包括“邮寄”和“快递”不属于类推解释。

将“利用他人运送”规定为“运输”的一种方式则明显不妥。②最高人民检察院、公安部2012 年5 月《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第1 条第5 款也将运输毒品罪中的“运输”解释为包括“利用他人运送”。因为，所谓利用他人运送，是指收购者或出售者教唆或雇佣他人帮助其运送，显然，对教唆者应当按“收购”或“出售”定罪，不能按“运输”定罪。将“运输”解释为包括利用他人运送，是将一部分“出售”与“收购”解释为“运输”，违背刑法并列规定“收购、运输、出售”三种实行行为的立法本意。

换言之，虽然收购者、出售者可能教唆其他人帮其运送物品，但只应当以“收购”或“出售”之实行行为定罪，不应当同时根据教唆来定“运输”，教唆行为要被实行行为吸收而不能单独定罪。并且，除了送货上门等少数情形之外，运输是收购与出售所必然伴随的行为，应当与收购或出售包括地评价为一罪，正如对绑架行为只能定绑架罪而不能同时定绑架罪和非法拘禁罪一样。否则，几乎所有收购和出售都要认定为“收购、运输”或“运输、出售”，这显然违背立法本意。当刑法将“收购、运输、出售”并列规定为三种实行行为时，所谓“运输”是指作为实行行为的运输，是指自己亲自实施运送行为并且是帮助收购者或出售者实施运送行为，不应包括出售者、收购者教唆他人帮其运输之“利用他人运送”。

实践中有的判决值得商榷。例如，被告人邹某将一包红珊瑚放入其儿子携带的手提包内，告知其儿子包内有给其孙子的礼品，其儿子在乘火车前往福州时被公安人员查获，经鉴定，查获的物品为红珊瑚原枝及其制品，总重318.8 克，核定价值人民币12.752 万元。法院认为，邹某利用他人运送国家一级保护水生野生动物红珊瑚及其制品，其行为已构成非法运输珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪；虽然邹某并未亲自实施运输行为，但其通过他人运输，是利用他人之手实现自己的犯罪目的，这种行为与其亲自动手实施运输行为没有任何差别。③参见宁德市中级人民法院（2019）闽09 刑终387号刑事裁定书。本案中，司法机关并未查明邹某是否野生动物的猎捕者、杀害者、收购者，只好对邹某以“运输”定罪。实际上，对邹某应以猎捕、杀害或收购等实行行为定罪，邹某在猎捕、杀害或收购红珊瑚之后，既可以用于自己欣赏，也可以送给其孙子玩耍，这都属于事后不可罚行为，无法单独定罪。并且，邹某不过是想将红珊瑚送给其孙子当礼物，根本没有想到所谓“运输”，主观上没有运输的故意，让儿子将礼物带给孙子在日常生活中是很自然的事情，根本没有人会想到这也是“运输”，以“运输”来定罪也不符合犯罪故意理论。

该第2 条中规定：“‘出售’，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为”。该规定同样存在预备行为与实行行为概念混淆的问题。什么叫“以营利为目的的加工利用”？可以设想以下几种情形：

第一种情形是，准备出售者收购之后自己加工，之后整体出售或分开出售，这种加工处于收购与出售过程中间，其与收购一样，都是出售的预备行为，在实施了实行行为的犯罪中，预备行为要被实行行为吸收而不具有独立意义，不能将其解释为一种独立的出售行为。例如，酒店收购珍贵、濒危野生动物之后，烹调成山珍海味供客人食用；象牙贩子收购象牙之后，自己加工成精美的象牙工艺品出售。此时，对行为人以“出售”定罪即可，加工行为不具有独立意义。

第二种情形是，准备出售者收购之后自己加工，之后用于展览、出租以牟利，这种加工也不具有独立意义，而是展览、出租以牟利的预备行为。由于展览、出租是将野生动物制品通过供人欣赏等方式以获得收益的过程，在实质上属于商业利润变现的“出售”，正如医院将医疗器械或一次性医用卫生材料用于病人身上属于“销售”一样，①参见“两高”2001 年《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第4款，“两高”2003 年《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2 款，最高人民检察院、公安部2008 年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第21 条第2 款。所以将“出售”解释为包括“展览、出租”是合理的扩大解释。因此，与其将加工解释为出售，不如将展览、出租解释为出售，加工本身不会带来收益，只有展览、出租才会带来收益。

第三种情形是，行为人接受准备出售者的委托或雇佣，帮助其加工，赚取加工费或工资奖金。虽然这种加工行为不是出售行为，但却有助于准备出售者出售，是他人出售的预备行为，属于他人出售的帮助犯。例如，被告人杨某多次收购象牙制品，先后雇佣被告人仲某等三人在某平房内为杨某加工、制作象牙饰品，雇佣崔某帮杨某在住所和加工工作室之间运送象牙制品，杨某再通过手机微信等形式发布象牙制品图片、联系买家进行销售。法院认为，被告人仲某明知杨某出售象牙制品，仍受雇于杨某为杨某加工象牙制品，属于“以营利为目的加工利用”的“出售”行为，构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。②参见唐山市路南区人民法院（2016）冀0202 刑初36 号刑事判决书。本案中，虽然所定罪名是正确的，对出售的帮助犯当然应定“出售”，但其解释理由却很牵强，因为仲某只是受杨某雇佣为杨某加工象牙制品，赚取一定收入，而没有自己对外销售象牙制品，所赚取的只是加工费或劳务费而不是销售象牙制品所得利润，并且只实施了帮助杨某“加工”的行为而不存在“利用”行为，不应当认定为以营利为目的的加工利用行为。

第四种情形是，收购者收购之后自己加工但既不准备出售又不准备用于其他牟利行为，而是用于自己欣赏、收藏或食用，或者作为礼品免费赠送给其他人，这种加工属于“收购”的事后不可罚行为，以“收购”定罪即可，不能将这种加工解释为“出售”，进而与“收购”一起作为选择性罪名中的独立的实行行为，否则就是将“收购”这一种实行行为认定为“收购、出售”两种实行行为。当然，该种情形明显不属于“以营利为目的加工利用”的情形。

第五种情形是，行为人接受为自用而收购者的委托或雇佣，帮助收购者加工，赚取加工费或工资奖金。例如，某国家二级厨师受某富豪雇佣专门为富豪烹饪珍贵、濒危野生动物供其食用。这种情形明显不是“出售”，虽然加工行为有助于收购者收藏、食用等，但加工本身既不是收购也不会有助于加工之前的收购，更不会变成出售。虽然这种情形严格说来也不属于“以营利为目的的加工利用”，但由于行为人收取了加工费，而容易被法院认定为具有营利目的。不过，帮助为自用而收购者加工，既可能属于他人收购行为的不可罚的事后帮助行为，比如，帮助象牙购买者将象牙雕刻成装饰品，人们仍能一眼看出是象牙做的；也可能属于掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，③参见最高人民法院2015 年《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第10 条第2 款，“两高”2015 年《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第9 条第1 款，“两高”、公安部2018 年《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件适用法律若干问题的意见》第5 条。比如，帮助犀牛皮购买者将犀牛皮制成皮带，导致外人很难看出皮带是犀牛皮做的，小餐馆帮助珍贵、濒危动物购买者将珍禽异兽烹调成山珍海味，导致外人难以看出是珍禽异兽。所谓事后帮助，是指在正犯的实行行为终了之后为正犯提供的帮助，这种帮助不属于帮助犯中的帮助，一般不构成犯罪，但可能由于为正犯掩饰、隐瞒了犯罪所得、为正犯毁灭了证据、窝藏或包庇了正犯而构成其他犯罪。④参见陈子平：《刑法总论》（2008 年增修版），中国人民大学出版社2009 年版，第205 页。

在以上五种情形中，除了为自用而收购者自己加工的第四种情形属于“收购”的事后不可罚行为，以及帮助为了自用而收购者进行加工的第五种情形属于不可罚的事后帮助行为或者掩饰、隐瞒犯罪所得行为之外，其他三种情形中的加工都属于后续出售的预备行为，不能与实行行为“出售”相提并论，不能将加工解释为“出售”的一种方式，否则就是预备行为与实行行为不分，会导致对预备行为与实行行为适用同一法定刑从而违背罪责刑相适应原则。虽然立法机关有权在刑法及刑法修正案中规定预备行为正犯化或帮助行为正犯化罪名，但是司法机关却无此种权限，无权将预备行为尤其是预备阶段的帮助行为解释为独立的实行行为。如果说加工也是一种能获得利益的“出售”，则加工者所出售的，是劳动力和加工技术，而不是珍贵、濒危野生动物及其制品，不能将两者混为一谈。

此外，从文义解释来看，“以营利为目的的加工利用”中的“加工利用”，是指加工和利用、先加工后利用，加工和利用都是客观行为要素，不是指为了利用而加工，否则将与“以营利为目的”相冲突，不能在同一条文中同时规定“以营利为目的”“以利用为目的”两种目的。因此，不能将“利用”理解为一种主观目的要素，不能认为只要行为人主观上具有利用目的即可。据此，所谓“以营利为目的的加工利用”，是指为了营利而加工和利用，即先加工后利用以牟利。但是，若如此解释，则难以将上述情形包括在内，因为行为人只是接受为自用而收购者或准备出售者的委托或雇佣为其“加工”，赚取加工费或工资奖金，并未实施“利用”行为，难以认定为“以营利为目的的利用”，更别说同时成立“以营利为目的的加工、利用”了。况且，在“收购、运输、出售”都不需要以营利为目的的情况下，规定“加工利用”必须以营利为目的也值得商榷。

四、对野生动物刑法保护规定的完善建议

有感于野生动物刑法保护规范的不足，许多学者已经开始研究如何更好地完善相关立法。例如，有学者提出增设破坏关键性栖息地罪，非法持有珍贵、濒危野生动物及其制品罪，①参见张瑜：《珍贵、濒危野生动物资源的刑法保护向度》，《湖南科技学院学报》2018 年第1 期，第78 页。有学者提出增设破坏野生动物资源罪，非法利用野生动物及其制品罪，非法提供、运输、获取野生动物及其制品罪”，②参见刘凯：《野生动物资源刑法保护研究》，《行政与法》2020 年第6 期，第117 页。本文基本赞同以上观点，这里仅补充如下。

一是应增设“非法持有珍贵、濒危野生动物及其制品罪”“非法持有普通野生动物及其制品罪”，可作为刑法第341 条之一，分两款。增设持有型犯罪的目的，主要在于查缺补漏，当现有证据不足以证实行为人实施了非法猎捕、杀害、收购、运输、出售等行为时，只要查证属实行为人非法持有珍贵、濒危野生动物及其制品，或者非法持有普通野生动物及其制品，就可定罪量刑。即使行为人所持有的野生动物及其制品确实是在野外或其他地方捡到的，或者是他人无偿赠送的，也应当定罪，目的在于防止由于证据不足而放纵犯罪，正如刑法有必要在走私、贩卖、运输、制造毒品罪之外规定非法持有毒品罪一样。例如，行为人完全可能先非法猎捕，并将野生动物死体放到某偏僻地点，再安排两名证人跟他去现场观看他“无意中”捡到野生动物的情景，若不惩罚非法持有行为，对这种情形将无法定罪。其法定刑应当比猎捕、杀害、出售等行为的法定刑轻。

二是应增设“食用珍贵、濒危野生动物及其制品罪”“食用普通陆生野生动物及其制品罪”，可作为刑法第341 条之二，分两款。2020 年《决定》第2 条规定全面禁止食用一切陆生野生动物，而现行刑法并未将食用野生动物的行为规定为犯罪，如果没有证据证明行为人实施了猎捕、杀害、购买、运输、出售等行为，则对于单纯的食用行为，就无法追究刑事责任。例如，有人为了栽赃陷害而将一只野生动物死体扔到物理学家甲的院子里并报警，甲的隔壁邻居动物学家乙告诉甲这是国家重点保护的一级珍贵、濒危野生动物，刑法学家丙告诉甲这种动物是严格禁止猎捕、杀害、收购、运输、出售的，但单纯的食用则不构成犯罪，因此三人放心大胆地将该动物油炸食用了。根据现行刑法及司法解释，三人既未实施猎捕、杀害、收购、运输、出售行为，又未实施以营利为目的的加工利用行为，因此无罪。而没有买卖就没有杀害，正是因为许多人渴望食用山珍海味、奇禽异兽，才导致野生动物受到猎捕和杀害，从保护野生动物、维护生物多样性和生态平衡、推进生态文明建设等目的出发，至少有必要将食用珍贵、濒危野生动物及其制品的行为规定为犯罪，其法定刑可以比猎捕、杀害、出售等行为的法定刑轻。此外，《刑法修正案（十一）》第41 条已经将“以食用为目的”非法猎捕、收购、运输、出售普通陆生野生动物的行为规定为犯罪，但却未将目的行为即“食用”行为规定为犯罪，这既与2020年《决定》第2 条全面禁止食用一切陆生野生动物的规定不符，也不符合逻辑，因为如果没有“食用”，就不会有以食用为目的的猎捕、收购，只惩罚猎捕、收购而不惩罚食用是本末倒置，因此也有必要增设“食用普通陆生野生动物及其制品罪”。

三是应增设“加工珍贵、濒危野生动物及其制品罪”“加工普通野生动物及其制品罪”，可作为刑法第341 条之三，分两款。如前所述，为了打击加工行为，司法解释将“出售”解释为包括“以营利为目的的加工利用”，但这存在将“加工”这一出售行为的预备行为解释为出售行为等诸多问题，并且加工者主观上的目的也难以认定为“以营利为目的”，客观上的加工行为也不是“利用”行为，导致法院在判决中不得不只认定“加工”而不认定“以营利为目的”和“利用”。而即使是帮助为自用而收购者加工，也会助长收购行为，正如收购赃物会助长财产犯罪一样，因此加工行为也具有社会危害性。从加强野生动物保护的宗旨出发，有必要将加工行为单独规定为犯罪，并且不能规定以营利为目的。无论是为自己加工还是帮他人加工，无论是为自用收购者加工还是为准备出售者加工，无论加工者主观上有无营利目的，都不影响加工行为单独构成犯罪。其法定刑应当比猎捕、杀害、出售等行为的法定刑轻。

四是修改刑法相关规定。至少包括：

（1）将刑法第341 条第1 款修改为：“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物，或者非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”一是删除“国家重点保护的”多余词语，二是将本罪法定刑提高到无期徒刑，以响应2020 年《决定》加重处罚的要求。

（2）将刑法第341 条第2 款修改为：“在禁止猎捕的区域或者时期狩猎的，或者使用禁用的工具、方法狩猎的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。同时构成其他犯罪的，以处罚较重的犯罪论处。”一是降低入罪标准，取消“情节严重”才定罪的限制，二是提高法定刑并增加一档法定刑，三是修改不恰当的表述，删除“违反狩猎法规”等不必要词语，四是顾及本罪与相关犯罪的想象竞合问题。

（3）将刑法第341 条第3 款修改为：“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物之外的陆生野生动物，或者非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物之外的陆生野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。同时构成其他犯罪的，以处罚较重的犯罪论处。”一是降低入罪标准，取消“情节严重”才定罪的限制，二是提高法定刑并增加一档法定刑，三是增加“杀害”以同第一款保持一致，四是修改不恰当的表述，删除“违反野生动物保护管理法规”“以食用为目的”“在野外环境自然生长繁殖的”等不必要词语，五是将罪状表述与前两款脱钩，避免在适用该款时必须同时参照适用前两款的缺陷，六是顾及本罪与相关犯罪的想象竞合问题。

总之，相对完善的立法是司法实践中迅速而正确适用的前提，为了更好地保护野生动物，有必要充分重视刑法相关规定的缺陷，并及时修改完善。