“首罚不刑”原则之提倡——以《刑法》第201条规定为切入点

丁 安 然

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

一、问题的提出

“在一国的法律体系中，刑法与行政法可能产生相互交错、相互影响的现象”[1](P001)，并由此引发行刑交叉问题。尤其伴随法定犯时代的到来，两法交织的现象越来越多，行刑交叉问题日益凸显。那么，在行刑交叉案件的处理中，到底该如何适用法律，是优先适用刑法还是优先适用行政法？对此，学界围绕“刑事优先”与“行政优先”原则展开争论[2](P77-79)[3](P74-80)。“首罚不刑”原则的提出恰是对此问题的回应，但该原则自提出以来便备受争议。如在范冰冰逃税案中，范冰冰逃避缴纳税款数额巨大涉嫌逃税罪，但因其属于初犯且此前未因逃避缴纳税款受过行政处罚，依据《刑法》第201条第4款规定，在范冰冰足额补缴税款并缴纳滞纳金后仅被江苏省税务局给予行政处罚而未追究刑事责任。对于该案的最终处理结果，众多学者表示不满，进而对《刑法》第201条第4款规定的正当性提出质疑[4](P69)[5](P62)[6](P43)。究其本质，该质疑可归结为“首罚不刑”原则的正当性质疑。对此，学界却未有深入探讨。因此，就“首罚不刑”原则的正当性及其是否值得进一步推广的问题，便存在探讨的必要性。

二、“首罚不刑”原则的规范分析

2009年，《刑法修正案(七)》增加的第201条第4款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”此条款可概括为“首罚不刑”原则。然而，“首罚不刑”原则并非《刑法修正案(七)》之首创，在此之前，相关司法解释已有该原则的“雏形”规定，并经一段时间的形成与发展，最终于《刑法修正案(七)》中得以明确。由此可见，“首罚不刑”原则并非毫无根据，相反，是有据可循的。但就其规范内涵而言，学界仍存在一定争议。因此，有必要结合《刑法》第201条规定对“首罚不刑”原则之内涵进行厘定，以为进一步的研究扫清概念理解上的障碍。

(一)法律规范沿革

在我国，存在大量司法解释先行立法一步的现象，刑事法律往往肇始于司法解释，随后经立法对司法解释的确认或否定予以刑事法律化[7]。“首罚不刑”原则的确立正是如此。从形式上来看，“首罚不刑”原则成形于《刑法修正案(七)》新增之第201条第4款规定，但在此之前，其已出现在相关司法解释当中。

2002年11月5日最高人民法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《偷税抗税法律若干问题解释》)第1条第3款规定：“偷税数额在五万元以下，纳税人或者扣缴义务人在公安机关立案侦查以前已经足额补缴应纳税款和滞纳金，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”结合该司法解释第4条规定：“两年内因偷税受过二次行政处罚，又偷税且数额在一万元以上的，应当以偷税罪定罪处罚。”据此，可以得知，第一次偷税在1万元以上5万元以下，足额补缴应纳税款、缴纳滞纳金且犯罪情节轻微的，可以免予刑事处罚。同时，依据该司法解释第2条第5款规定可知，涉嫌偷税罪的行为在移送司法机关处理之前可先给予行政处罚。这意味着，《偷税抗税法律若干问题解释》)第1条第3款规定的“免予刑事处罚”包括“首罚(首次行政处罚)”而“免刑(免予刑事处罚)”。由此可见，该条款已初具“首罚不刑”原则之雏形。

2008年2月28日浙江省公安厅《关于明确偷税额五万元以下案件有关追诉问题的通知》规定：“对符合……(《偷税抗税法律若干问题解释》第1条第3款)规定，且经税务机关通知后纳税人或者扣缴义务人在十五日内补缴应纳税款和滞纳金、犯罪情节轻微的，税务机关可以不向公安机关移送，已移送的案件公安机关可以作出不予立案的决定。……税务机关不移送或公安机关不予立案后又偷税达到构罪标准的，应移送公安机关立案侦查，依法追究刑事责任。”依据此规定，纳税人构成偷税罪的，经税务机关通知后足额补缴应纳税款、缴纳滞纳金，可以不定罪处罚也即可以“不刑”，在此之后若再犯也即第二次违法行为构成偷税罪的应当定罪处罚。这恰好揭示出“首罚不刑”原则在《偷税抗税法律若干问题解释》中的存在。

2008年8月29日《刑法修正案(七)(草案)》正式提出“首罚不刑”规定的建议，即建议新增第201条第4款规定：“有本条第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，并且接受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内曾因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”随后，2009年2月28日《刑法修正案(七)》基本采纳此建议，但在表述上作了些许微调，形成当前《刑法》第201条第4款的规定，自此，“首罚不刑”原则以法律条文的形式得以明确。

(二)法律规范内涵

众所周知，文义解释属于基本法律解释方法。因此，“首罚不刑”原则内涵的厘清，也应当先从字面含义入手，围绕“首罚”与“不刑”展开论述。

1.何为“首罚”

顾名思义，“首”即首次，“罚”是指行政处罚而非刑事处罚。也即，“首罚”是指对违法行为给予的首次行政处罚。

“首罚”的概念是由《刑法》第201条第4款规定的立法目的推导而来。就该款规定，立法者曾解释道：“考虑到打击偷税犯罪的主要目的是为了维护税收征管秩序，保证国家税收收入，对属于初犯，经税务机关指出后积极补缴税款和滞纳金，履行了纳税义务，接受行政处罚的，可不再作为犯罪追究刑事责任。”[8]由此可见，“首罚不刑”原则适用于逃税罪的初犯，且要求行为人有悔改之意，即必须同时满足三个条件才能予以适用：(1)补缴应纳税款，(2)缴纳滞纳金，(3)接受行政处罚。立法者通过这三项行为量化纳税人的悔改之意，以此判断其是否具有再犯的可能性，从而决定“首罚不刑”原则的适用。换言之，只有在初犯的情况下，表明其主观恶性较弱，才有适用“首罚不刑”原则的可能性；否则，若纳税人属于再犯，即意味着此前已经实施过逃税行为，再犯明显表明其主观恶性较大，应当排除适用“首罚不刑”原则。由此可见，“首罚”内含初犯之意。

“首罚”的概念源自《刑法》第201条第4款但书之规定。该款但书规定：“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”，据此，可以得出“首罚不刑”原则排除适用的两种情形：一是(5年内)受过刑事处罚；二是(5年内)被给予二次以上行政处罚。针对第一种情形，条文表述中使用了“过”字，即以本次为参照，回溯往前5年内，若本次为逃税罪的初犯，适用“首罚不刑”，否则，排除适用。针对第二种情形，条文表述未使用“过”字，即以本次为参照，回溯往前5年内，若本次属于首次应受行政处罚的逃税行为(且构罪)，适用“首罚不刑”；若此前因逃税行为受过一次行政处罚，本次为第二次应受行政处罚的逃税行为(且构罪)，而“二次以上”包含本数，则本次排除适用“首罚不刑”，构成逃税罪。由此可见，“首罚”是指对(5年内)逃税罪之初犯的首次行政处罚。关于此结论，在前文提及的2008年浙江省公安厅《关于明确偷税额五万元以下案件有关追诉问题的通知》中可以得到印证(1)浙江省公安厅《关于明确偷税额五万元以下案件有关追诉问题的通知》中规定：“税务机关不移送或公安机关不予立案后又偷税(第二次)达到构罪标准的，应移送公安机关立案侦查，依法追究刑事责任。”。

综上所述，“首罚不刑”原则之“首罚”包含双重首次之意，即指对触犯刑法之初犯行为的首次行政处罚。在此，需注意三点：其一，“首罚”所针对的违法行为是指刑法上的初犯行为，但并非行政法上的初犯行为；其二，基于追诉时效的考虑(即排除适用条件中“五年”的规定)，“首罚”之“首”非事实上的首次，而是指法律认定上的首次；其三，“首罚”之“罚”不仅意味着行政主体作出行政处罚决定，还意味着违法行为人接受行政处罚并完整履行相应义务(如足额补缴应纳税款、缴纳滞纳金和罚款)。

2.何为“不刑”

依据《刑法》第201条第4款规定，“首罚不刑”原则之“不刑”是“不予追究刑事责任”的简称。但在相关论文或裁判文书中，“不刑”也存在“免予刑事处罚”“免除刑事责任”或是“免责”的表述。依据《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”由此可见，“免予刑事处罚”是指定罪免除刑事处罚而予以非刑罚处置措施，即“定罪免刑”。“免除刑事责任”和“免责”的表述实际内涵相同，只不过后者是前者的简写形式。所谓“免除刑事责任”，是指违法行为构成犯罪应当追究刑事责任却对刑事责任予以免除，属于定罪免刑的情形。依据立法原意，“不予追究刑事责任”是指“不再作为犯罪追究刑事责任”，这意味着“不刑”是指不作犯罪处理即不认定为犯罪，因而不需要追究刑事责任，也即属于不定罪处罚的情形。回归法律规范本身，依据体系解释的方法可知，《刑法》第201条第4款之“不予追究刑事责任”(“不刑”)意味着不予启动刑事诉讼程序，即属于不定罪处罚的情形。由此可见，“不刑”应当理解为“不定罪处罚”，而非“定罪免刑”。那么，前文提及三种“不刑”的表述均不可取。

从相关论述来看，论者们对“不刑”的理解也存在分歧。概括而言，可归纳为三种观点：其一，从犯罪构成的角度出发，认为“首罚”属于一种出罪事由，它阻却了逃税罪的成立，即“不刑”是指不构成犯罪，也就不需追究刑事责任[9](P55)。在该观点内部，还存在一定分歧，即有的论者认为“首罚”属于有责阻却事由[10](P56)，有的论者认为“首罚”属于违法阻却事由[11](P45-47)。其二，从犯罪体系的角度出发，认为“首罚”属于定罪条件之外的客观处罚阻却事由[12](P115)。对此，有论者进一步指出“首罚”的性质为消极的客观处罚条件，它阻却了逃税罪之刑事处罚权的发动[13]。因此，“不刑”是指不予刑事处罚。其三，从刑事追诉程序的角度出发，认为“首罚不刑”规定“照应刑事诉讼法第15条‘其他法律规定免予追究刑事责任’之规定”，即“首罚”是一种刑事追诉程序的阻却事由，阻却了刑事责任的追究。那么，“不刑”便意味着“不得启动刑事诉讼程序(不得立案、起诉和审判)”[14](P23)。

就上述三种观点而言，第一种观点以事后行为阻却当时犯罪的成立，其思维有悖于主客观相统一的原则，因而不可取。第二种观点与第三种观点本质上都认为“首罚”是一种客观处罚阻却事由[15](P39)，只不过第二种观点将其界定为刑罚处罚阻却事由，第三种观点则界定为刑事责任追究阻却事由。其中，刑罚处罚阻却事由意味着仍可对行为人启动刑事追诉程序，只是不得给予刑事处罚，也即属于可定罪免刑的情形；而刑事责任追究阻却事由意味着不得对行为人启动刑事追诉程序，即属于不定罪处罚的情形。结合前文分析可知，“不刑”是指“不定罪处罚”，这意味着第三种观点更为恰当。即只有把“首罚”认定为刑事责任追究的阻却事由，才能与“不刑”之内涵达成统一。此外，从理论逻辑来看，“首罚不刑”适用于《刑法》第201条第一款行为，而第一款行为构成逃税罪，但“不刑”的结果是不予追究刑事责任，也即不作犯罪处理；那么，“首罚”的功能便在于将本来构成犯罪的行为予以出罪化，这与客观处罚阻却事由的功能具有一致性。从实践背景来看，“首罚不刑”规定的出现是基于特定现实的需求。即针对偷逃税款行为的多发现象，一味强调对其追究刑事责任不仅不利于督促纳税人积极缴纳税款以保障国家税收收入，反而导致企业经济受阻，引发一系列的社会问题[16](P21)。因此，为维护税收征管秩序，保障国家税收足额入库，同时兼顾社会效益，立法者将宽严相济的刑事政策落实于逃税罪中，新增“首罚不刑”的从宽规定。这意味着，“首罚不刑”是基于一定立法目的所形成的产物，这与客观处罚事由的设定初衷相契合。由此可见，将“首罚”理解为客观处罚阻却事由更为妥当。

综上所述，“不刑”是指“不定罪处罚”，具体包含两层含义：(1)不构成犯罪；(2)不追究刑事责任，即不启动刑事追诉程序，如果已经启动，在公安机关立案追诉阶段的应当撤案，在移送检察院提起公诉阶段的应当作出不起诉决定，在审判阶段的应当终止审理。

三、“首罚不刑”原则的正当性论证

学界对《刑法》第201条第4款规定的质疑，本质上是对“首罚不刑”原则正当性的质疑。如前文所述，就其规范沿革而言，“首罚不刑”原则早已成迹于司法解释当中，立法者新增此规定只是给予其一个正当的名分，而非创设性的产物。从其内在原理来看，“首罚不刑”原则内含对“行政首判”的尊重，契合刑法谦抑的理念，并有利于实现教育与惩罚的有机统一，从而达到一般预防与特殊预防的双重目的。据此而言，“首罚不刑”原则具有正当性。

(一)“首罚不刑”原则符合“行政首判”理论的要求

行政首次判断权理论，简称“行政首判”理论，是指“法院在司法审查的过程中，应尊重行政机关对行政事务作出优先判断及处理的权力；对行政机关职权范围内的事项，法院一般只能在行政机关进行首次判断之后，才能进行审判”[17](P113)。即在司法机关与行政机关对同一案件都享有原始管辖权的情况下，“行政首判”理论要求司法机关尊重行政机关的首次判断，由行政机关享有首次优先管辖权。由此可见，“行政首判”理论突出对行政机关专业判断的尊重，并以此明确行政权与司法权之间的界限。

“首罚不刑”原则要求在行刑交叉案件中，对行政违法行为应当“首罚”，即由行政机关享有首次管辖并作出处理的权力，当行政处罚即可抑制违法行为达到保护法益之目的，则“不刑”。在此，涉及行政权与司法权之间的界限划分。当行政机关与司法机关对同一案件都享有原始管辖权的情况下，该如何明确两者之间的界限，这正是“首罚不刑”原则所回答的问题。即在行刑交叉案件中，“首罚不刑”原则明确行政机关应当积极发挥自身权力的优越性，主动行使首次管辖权，作出专业的判断和处理。由此可见，“首罚不刑”原则赋予行政权享有首次优越于司法权的地位，符合“行政首判”理论的特性(2)尊重“行政首判”理论、行政行为的公定力理论、特别权力关系理论属于传统行政法理论中行政权优越的典型代表。。但为保障法律公正性的同时得以维持司法权力的威慑效应，这种行政权的优越性也仅限于“首罚”，而不会出现第二次。这是因为，违法行为的再犯意味着“首罚”并不能有效抑制违法行为达到保护法益的目的，而必须动用更加严厉的惩罚手段，启动司法权力予以制裁。

与行政权之首次优越性相对应，“首罚不刑”原则同样彰显了司法权的首次克制理性。即在行刑交叉案件中，“首罚不刑”原则意味着司法机关必须尊重行政机关的首次判断权，由其先行处罚，只有当“首罚”无法制裁违法行为的情况下，司法机关才有“出场”的资格。这里隐含着司法权的界限问题，“也就是说，某种行政上的法律关系，首先应当由行政主体通过行政行为等形式作出首次性判断”[18](P38)，然后才有可能进入司法机关的管辖之中。由此可见，在行刑交叉案件中，“首罚不刑”原则明确司法机关应当保持首次克制和理性，不能逾越该行为准则。

此外，“首罚不刑”原则的适用还有利于发挥行政机关的专业优势，优化执法效益。而这一点也正是“行政首判”理论的核心要义。随着社会分工的细化，行政机关与司法机关分管行政违法领域与刑事犯罪领域的不同事项，对于行政违法行为，行政机关享有专业上的优势，而这一点恰恰是司法机关所欠缺的。因此，“行政首判”理论要求尊重行政机关的首次判断。“首罚不刑”原则确立行政处罚优先于刑事司法程序的前置地位，要求“首罚”后决定“刑”与“不刑”，正是基于行政机关专业判断优势的考量，而非质疑论者所担忧的“不公”处理[4](P69)。在行刑交叉案件中，涉及违法行为之行政违法属性的判断，对此，行政机关具备专业上的优势。“首罚不刑”原则的适用，一方面能快速、准确地判断出行为的行政违法性，将一部分不具有严重社会危害性的违法行为排除在司法机关的管辖范围，避免司法程序的过度启动带来不必要的人力、物力耗费，有利于节约司法资源，集中力量打击重要犯罪，从而优化执法效益；另一方面，该原则对行政程序的前置处理，还有利于及时恢复被破坏的行政秩序，从而保障行政管理的有效运行。

(二)“首罚不刑”原则契合刑法谦抑的本质

《刑法修正案(七)》在第201条规定中新增“首罚不刑”之规定，目的在于“宽严相济”刑事政策的贯彻，从而达到法律效果与社会效果的统一[8]。这其中便蕴藏着刑法谦抑的理念。从刑事立法层面来看，刑法谦抑意味着刑法处罚范围的克制，即刑事犯罪圈应当内缩而不是外扩。刑法谦抑决定了刑法作为“第二保护性规范”的立法定位，这意味着规制违法行为必须充分发挥行政法、民法、经济法等其他一般部门法的作用，只有在前置法不足以抑制违法行为、保护法益的情况下，才纳入刑法的规制范畴。从刑事司法层面来看，刑法谦抑要求刑事司法程序具有最后性和补充性[19](P54)。即要求刑罚作为社会治理手段应当置于最后，“能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时，则务必放弃刑罚手段”[20](P128)。

就“首罚不刑”原则之立法谦抑而言，主要表现为三点：

其一，从立法定位来看，“首罚不刑”原则属于刑法分则内生性原则，而非源自其他前置性法律规范，这足以表明刑事立法之自我谦让。囿于罪刑法定原则之考量，涉及出罪入罪的事项属于刑法的专属事项，只能由刑法来规定；若由行政法律规范进行规定，必定难以摆脱行政权之自我扩张的嫌疑。因此，“首罚不刑”原则也只能源自刑法。

其二，从立法规定来看，“首罚不刑”原则通过引入从宽刑事政策，以社会效果为考量，将形式上符合犯罪构成但实质上不具备处罚必要性的行为予以出罪，在一定程度上起到限缩逃税罪之犯罪圈的作用，这契合刑法谦抑的要求。逃税行为属于一种贪利行为，其造成的危害后果具有可挽回性。基于此，“首罚不刑”原则通过发挥前置行政法的规制作用，以行政处罚来制裁违法行为人，扼制其企图从逃税行为中获利的违法目的；同时，督促其在事后足额补缴应纳税款、缴纳滞纳金，以补救违法后果、挽回损失。这意味着，在客观上，“首罚不刑”原则的适用足以补救违法后果、修复被破坏的社会关系，避免造成法益之实质上的损害；在主观上，“首罚不刑”原则以事后补救行为和对行政处罚义务的履行来量化违法行为人的悔罪态度，表明其主观恶性不大、再犯可能性较小，因而无动用刑罚的必要。由此可见，“首罚不刑”原则内含的出罪机制符合主客观相统一的原则，具有合理性。

其三，从立法价值来看，“首罚不刑”原则体现慎用刑罚而非不用刑罚的立法取向。“刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”[21](P14)就此而言，“首罚不刑”原则以行政处罚这种损耗较小的措施来制裁逃税行为，这在一定程度上属于“以罚代刑”的例外，符合刑法谦抑的经济性要求。但这种例外不是放弃刑罚，而是附条件不适用刑罚，即“首罚不刑”原则适用条件不满足的情况下，仍然应当追究刑事责任，动用刑罚。由此可见，“首罚不刑”原则内含慎用刑罚的立法价值取向，而非不用刑罚。这意味着“首罚不刑”原则保留着刑罚的威慑效力，只不过对该效用的发挥有所克制。

就司法层面而言，“首罚不刑”原则将行政处罚程序前置于司法程序，体现司法程序的补充性和最后性，彰显刑法谦抑性的理念。实践证明，针对逃税行为一味采用刑罚的严打措施，不仅不利于激励纳税人积极补缴应纳税款，保障国家税收入库；还会造成生产经营的重创，带来失业率的增长，影响社会经济的发展和稳定[16](P21)。因此，立法者将“首罚不刑”原则适用于逃税罪，通过优先启动行政处罚的程序来制裁逃税行为，如果能够实现抑制逃税、保障国家税收足额入库的目的，则不予启动司法程序；否则，由行政机关将案件移交给司法机关，启动司法程序进行制裁。由此可见，在“首罚不刑”原则的适用中，刑罚作为保护法益目的之补充手段被置于最后的地位，只有“行政处罚不能单独合理评价相对人的行政违规行为及其对行政管理秩序的侵害程度，才有发动刑罚权的必要”[3](P75)。从这个意义上来看，“首罚不刑”原则突破行刑交叉案件中优先追究刑事责任的一般原则，另辟蹊径，有利于完善行刑衔接机制。

(三)“首罚不刑”原则有利于实现教育与惩罚的有机统一

“首罚不刑”原则通过行政处罚给予违法行为人相应的惩罚，以实现法律的威慑效应，达到一般预防的目的；同时，该原则包含一定的容错机制，允许违法行为人犯错，并给予其一次改过自新的机会，以达到教育感化的效果，实现特殊预防的目的。由此可见，“首罚不刑”原则恰是教育与惩罚有机统一的产物。

通常情况下，刑事处罚具有不可恢复性，容易给违法行为人加上犯罪的标签，对其造成毁灭性的打击，不利于其重返社会；而行政处罚通常具有可恢复性，对违法行为人所造成的负面影响相对较小，有利于其再次融入社会，减少再犯的可能性。基于此，“首罚不刑”原则在本该追究刑事责任的情况下(如逃税罪)，给予违法行为人从宽处理，通过考察其悔改情况(违法行为人采取补救措施积极挽回损失并接受行政处罚的情况)，对其给予行政处罚即可“达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时”则“放弃刑罚手段”[20](P128)。由此可见，“首罚不刑”原则给予违法行为人一次改过自新的机会，让其自我纠错，有利于感化违法行为人防止其再犯，从而达到特殊预防的目的，彰显法律的人文关怀。如在范冰冰逃税案中，“首罚不刑”的适用促使范冰冰积极悔过，并努力筹措资金，足额补缴应纳税款、缴纳滞纳金和罚款，这既保障了国家的税收利益，又有利于及时恢复被破坏的税收征管秩序，因此，对范冰冰便无追究刑事责任的必要。同时，该案还推动了国家税务机关针对影视行业自查自纠偷税行为适用从宽政策的专项活动[22]，这在一定程度上起到了规范影视行业税收秩序、保障国家税收收入的效果，彰显“首罚不刑”原则的示范和教育价值。

然而，质疑论者却认为“首罚不刑”原则可能会导致“以罚代刑”的不公现象，造成刑法威慑效应的减损，从而消解刑法的一般预防功能[4](P69)[6](P43)。其实不然，行政处罚与刑事处罚是具有同质属性的惩罚手段，两者保护的法益均指向于社会秩序，只不过在严厉程度上逐渐递进[3](P74)。“首罚不刑”原则在给予违法行为人从宽“待遇”的同时，依据其违法行为的危害程度给予相应行政处罚，这同样可以实现惩罚违法行为人以达到一般预防的目的。况且，这种行政处罚通常以高额行政罚款的形式呈现，对贪利违法行为能起到强有力的遏制作用，其威慑效果也是不容小觑。如在逃税罪的“首罚不刑”适用中，依据《税收征管法》第63条规定，行政罚款可高达纳税人所逃避缴纳税款的5倍。由此可见，“首罚”的惩罚力度之强，未必如质疑论者所言会造成刑法威慑效力的减损。

事实上，“首罚不刑”原则仅适用于初犯且属于附条件不予追究刑事责任，其仍然保留着刑法的威慑效力。由前文论述可知，“首罚”意味着“不刑”仅适用于首次构成犯罪的违法行为，也即再犯的情况下排除适用“首罚不刑”原则，应当予以追究刑事责任。由此可见，“首罚不刑”原则的适用具有有限性。此外，从“首罚不刑”原则排除适用的情况来看，当违法行为人无悔罪表现，未能通过自我纠错的方式挽回损失、修复被破坏的社会关系，即表明行政处罚不足以抑制违法行为、实现保护法益的目的，则排除适用该原则，应当予以追究刑事责任。如在吴某某逃税案中(3)(2017)赣04刑终175号。，吴某某负责的公司逃避缴纳税款构成逃税罪，且属于初犯，本可以适用“首罚不刑”，但该公司在税务机关多次催缴的情况下仍未于规定期限内足额补缴应纳税款，最终，税务机关对其排除适用“首罚不刑”，将该案移送司法机关追究刑事责任。对此，一审法院和二审法院均认定吴某某所属公司构成逃税罪，吴某某作为该公司直接负责的主管人员，依法构成逃税罪，应当承担相应的刑事责任。由此可见，“首罚不刑”原则对刑事责任追究的保留，潜藏刑法的威慑效力，具备一般预防的功能。

四、“首罚不刑”原则的推广运用

“首罚不刑”原则适用于逃税罪，有其特定的现实需求和历史背景，但这不意味着该原则的适用仅限于此。根据前文的论证可知，“首罚不刑”原则将教育与惩罚相结合，尝试在逃税罪领域有条件地适用行政处罚以代替刑罚，这不仅契合刑法的谦抑性，更体现了司法对“行政首判”的尊重，在一定程度上有利于协调行刑交叉案件中行政权与司法权的关系，颇具“示范效应”——基于营商环境之考量，“首罚不刑”原则可以更宽泛地适用于其他类型的涉税犯罪，乃至其他的经济犯罪。因此，有必要将“首罚不刑”原则进行推广运用。

然而，质疑论者却认为“首罚不刑”原则的推广会造成整个经济犯罪刑事政策的转向，导致过高的宏观代价[23](P38)。其实不然，首先，本文提倡“首罚不刑”原则并对其加以推广运用，是基于其正当性及内含积极效益的考量。其次，这种推广不是漫无边际的，而应受到一定的限制；换言之，“首罚不刑”原则的推广并不意味着大范围修法，而是基于原刑法规定本身所存在的缺陷以“首罚不刑”原则之优点进行补足，从而实现刑法规范的优化。况且，经统计，从《刑法修正案(六)》以来，刑法几乎以每两到三年的频率进行一次修法且每次修改幅度大致平均涉及30条规定。由此可见，“首罚不刑”原则的推广运用具有现实可能性，即使这种推广会涉及相关规定的修改，也并非“超负荷”修法，而是在一般可接受的范围之内。但质疑论者的顾虑确在情理之中，因此，“首罚不刑”原则的推广必须以既存的《刑法》第201条“首罚不刑”规定为参照，避免造成其推广范围之体系上的不协调。具体而言，我们可以从限度和范围两方面对“首罚不刑”原则的推广进行规制。

(一)推广限度

依据《刑法》第201条规定可知，“首罚不刑”原则适用的前提在于违法行为对刑法的触犯，即违法行为应当具备双重违法性；关键适用条件在于行政处罚对违法后果的补救，即通过事后补救行为能够挽回损失的，才“不刑”。此外，从其内在机理来看，“首罚不刑”原则与禁止重复评价的原理相一致，这在一定程度上有助于解决行刑交叉案件中行政法与刑法之适用问题，为其推广运用提供理论上的支撑。据此，可以归纳出“首罚不刑”原则的推广运用需遵循的三个基本规则：

其一，违法行为具备双重违法性。依据《刑法》第201条规定，“首罚不刑”原则适用于“第一款行为”，即符合逃税罪犯罪构成的行为，具备刑事违法性。依据《税收征管法》第63条规定可知，刑法规定的逃税行为对应该条所规定的偷税行为。也即逃税罪的“前身”是偷税行为，当偷税行为的数额达到立案标准则“升级”为逃税罪。由此可见，“首罚不刑”原则适用的“第一款行为”具备行政违法与刑事违法的双重违法性。在整个法律体系中，刑法属于保障法，起着保障其他法律规范的作用。只有在其他法律规范无法抑制违法行为、保护法益的情况下，刑法才将该行为纳入其规制范畴。因此，刑事违法行为必须以其他一般法律规范作为其前置违法性判断的基础，而这也决定了刑法作为“第二次法”的法律定位(4)就整个法律体系而言，行政法、民法、经济法等一般部门法为“第一次法”，即属于第一层面对人的行为进行规制的法律；刑法为“第二次法”，属于第二层面对人的行为进行规制的法律，同时起着保障“第一次法”的作用。。就此而言，在“首罚不刑”原则适用之违法行为的双重违法性中，行政违法为第一属性，而刑事违法为第二属性。这在一定程度上限定了“首罚不刑”原则的推广范围，即为法定犯领域。

其二，经行政处罚程序能够补救违法后果，修复被破坏的社会关系，避免造成法益实质上的损害。在法理上，一般认为“修复被犯罪行为所破坏的社会关系”乃刑罚的基本目的[24](P231-233)，因而也是“刑”与“不刑”的事实基础。在涉嫌逃税罪的案件中，“首罚不刑”原则要求税务机关优先启动行政处罚程序，纳税人能够积极补缴应纳税款，缴纳滞纳金并接受行政处罚的，表明其存在悔过心理，主观恶性较小，再犯可能性不大；同时，该原则的适用能够保障国家税收得以足额入库，促使被破坏的社会关系得以修复，避免造成实质上的危害后果。因此，“不刑”成为当然之选择。相反，如果纳税人态度消极，不履行相应的补救义务或者不接受行政处罚，则意味着违法行为得不到抑制，法益保护目的未能实现，那么，动用刑罚成为必然之举，即应当排除适用“首罚不刑”原则。由此可见，“首罚不刑”原则适用的关键在于违法后果的可挽回性，即只有当通过行政处罚能抑制违法行为、修复被破坏的社会关系并挽回损失的情况下，才不予追究刑事责任；否则，排除适用“首罚不刑”原则，予以追究刑事责任。这意味着违法后果的可挽回性成为“首罚不刑”原则推广运用的进一步限制条件。

其三，禁止重复评价，即对同一违法行为经过行政法的评价，予以行政处罚，则不再进行刑法上的评价，不予追究刑事责任。通常情况下，禁止重复评价适用于刑法域，但从其源头考证可知，古罗马著名法学家乌尔比安和保罗都曾指出，禁止重复评价可适用于同一行为触犯两个法律的情况[25](P9)。换言之，禁止重复评价可跨法域适用。依据《刑法》第201条“首罚不刑”规定可知，对同一逃税行为，“已受行政处罚的，不予追究刑事责任”。这恰恰体现出“首罚不刑”原则之禁止重复评价的原理。而这一原理也为“首罚不刑”原则之内在逻辑提供了说理和证明。即“罚”与“刑”针对同一违法行为，该违法行为具备双重违法性，理应受到双重处罚，因此，“罚”与“刑”应当并存，又何来“首罚不刑”一说？其实不然，依据禁止重复评价之原理，当行政法对同一违法行为作出评价，给予其行政处罚的情况下，即意味着法律评价的机会已经耗尽，刑法丧失再次评价的根据，“首罚”应当“不刑”。此外，出于人权保障的考量，为避免违法行为人因同一违法行为反复遭到追诉从而造成其合法权益的侵害，也应当禁止对同一违法行为的重复评价，“罚”了理应“不刑”。由此可见，依据禁止重复评价之原理，只有当行政处罚能完全评价违法行为的情况下才能适用“首罚不刑”原则，也即该原则的适用限定为可以不动用刑罚的法定犯。

(二)推广范围

由前文论述可知，“首罚不刑”原则的适用具有一定限制，由此框定其可被推广运用的范围。依据“首罚不刑”原则的适用规则，以《刑法》第201条规定为参照，就其他法定犯而言，也存在该原则的适用空间。据此，本文拟将“首罚不刑”原则推广运用于《刑法》第203条、第276条之一与第351条规定中，以验证其可被推广运用的合理性。

从《刑法》第203条规定来看，逃避追缴欠税罪属于法定犯，具备行政违法与刑事违法的双重违法属性。从其违法行为来看，逃避追缴欠税罪与逃税罪同属于“危害税收征管罪”节罪名旗下的个罪，两者在犯罪构成和保护目的上都具有极大的相似性，但从行为的危害程度上来看，前者要轻于后者。依据当然解释，出罪时“举重以明轻”，既然危害程度更大的逃税罪可以适用“首罚不刑”原则予以出罪，那么，危害程度相对较轻的逃避追缴欠税罪当然可以适用该原则予以出罪。从其违法后果来看，逃避追缴欠税罪侵害的法益在于国家税收利益及税收征管秩序，由该犯罪行为所造成的违法后果具有可挽回性，即通过给予行政处罚，督促违法行为人足额补缴应纳税款、缴纳滞纳金，便可保障国家税收足额入库、修复被破坏的税收征管秩序。同时，依据禁止重复评价原则，对于该犯罪行为，在给予行政处罚的情况下应当“不刑”。换言之，逃避追缴欠税罪可以适用“首罚不刑”原则，更何况，该原则的适用通过给予违法行为人一次出罪机会，还有利于激发其改过自新的主观悔过意识，实现惩罚与教育相结合的目的。相比现行规定，显然，“首罚不刑”原则的适用能产生更大的积极效应。

具体而言，“首罚不刑”原则的适用应当对《刑法》第203条规定进行相应修改。即借鉴《刑法》第201条第4款规定，增加一款内容作为此条第二款，规定为：“有前款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避追缴欠税受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”其中，但书之前为“首罚不刑”原则适用的条件，但书之后为其排除适用的条件。作此但书规定主要是基于累犯以及“首罚”之考量，其原理在于：其一，5年内因同一类型的违法行为已经受过一次刑事处罚说明行为人的主观恶性较大，再犯的可能性极高，应当排除适用“首罚不刑”原则，否则有违特殊预防之目的；其二，“首罚”内含首次行政处罚之意，对于5年内第二次及以上行政处罚的情况应当排除适用“首罚不刑”原则，否则，属于过度从宽适用，有违该原则之宽严相济的立法宗旨。

从《刑法》第276条之一规定来看，拒不支付劳动报酬罪同时违反劳动法和刑法，具备双重违法性。就其立法目的而言，该罪设立的目的在于保护劳动者按劳获得劳动报酬的权利，加大其保护力度。这意味着由该犯罪造成的违法后果具有可挽回性，即通过事后赔偿并支付劳动报酬的行为可补救违法后果，挽回损失。这一点从该条第3款“免除处罚”的规定也可看出——依据该款规定，在尚未造成严重后果的情况下，违法行为人通过事后支付劳动报酬并承担相应赔偿的行为可免除刑事处罚。由此可见，该条规定不仅具有“首罚不刑”原则适用的可能，其第3款规定更是印证这一点的直接依据。从其存在的问题来看，该罪设立的初衷虽美好，但刑法作为“第二次法”，属于社会治理的最后一道防线，在未穷尽其他手段即轻易动用刑罚来制裁本属于民事纠纷的违法行为，有“重刑主义”之嫌疑。况且，拒不支付劳动报酬罪针对的主体通常为民营企业单位，一旦启动司法追诉程序，必定带来企业经济发展的重创，甚至引发失业等一系列社会问题，这不仅有碍于社会经济的发展，还有损于社会关系的和谐。将“首罚不刑”原则适用于该规定，一方面可为其设定一定的出罪机制，给予行为人一次从宽处理的机会以限制刑罚的适用，降低其可能造成的负面影响，带来积极效应；另一方面，“首罚不刑”原则保留着刑罚的威慑效力，这既符合立法原意，又有利于实现法律效果和社会效果的统一，可谓适得其所。

就“首罚不刑”原则对《刑法》第276条之一规定的适用而言，借鉴《刑法》第201条第4款规定，应当对该条第3款内容进行一定修改，即更改为：“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动报酬，依法承担相应赔偿责任，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因拒不支付劳动报酬受过刑事处罚或者被政府有关部门给予二次以上行政处罚的除外。”其中，但书之前的规定是在原有规定基础上进一步的优化处理，即将原规定之量刑上的从宽上升到定罪上的从宽，给予更大的从宽力度，以洗脱原规定的“重刑主义”嫌疑；但书之规定限定“首罚不刑”原则适用的次数仅为一次，倘若再犯则排除适用，与但书之前的规定相结合可达至宽严相济的效果。

从《刑法》第351条规定来看，非法种植毒品原植物罪中的“非法”主要是指对《麻醉药品和精神药品管理条例》的违反，即意味着该犯罪行为具备行政违法与刑事违法的双重违法性。结合该条第3款规定可知，行为人构成非法种植毒品原植物罪，在收获前自动铲除，可以免除处罚，即可以定罪免刑。这意味着该罪所造成的违法后果具有可挽回性，且存在不动用刑罚的可能。由此可见，该罪具备适用“首罚不刑”原则的可能性。从其存在的问题来看，在执法实践中，依据该规定，对于涉嫌非法种植毒品原植物罪的案件，即使违法行为人在收获前自动铲除，仍需启动司法追诉程序，并经法院的审判后才能免刑。这样的处理方式容易造成司法资源的浪费，有违诉讼经济原则的要求。引入“首罚不刑”原则可解决此问题。即将“首罚不刑”原则适用于该规定，在违法行为人于收获前自动铲除其已种植的毒品原植物之情况下，可通过启动行政处罚程序给予其相应的行政处罚以实现惩罚的目的，而不予追究刑事责任。如此，一方面契合原有规定之从宽的立法精神；另一方面避免启动不必要的司法诉讼程序，有利于减少诉讼成本，节约司法资源，从而达到诉讼效益的优化，更具有合理性。

就“首罚不刑”原则适用于《刑法》第351条规定而言，借鉴《刑法》第201条第4款规定，应当对该条第3款规定进行一定修改，即修改为：“非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是五年内因种植罂粟或其他毒品原植物受过刑事处罚或者被公安机关给予二次以上行政处罚的除外。”其中，但书之前的规定将原条款之“定罪免刑”的规定修改为“不定罪处罚”，从量刑上的从宽上升到定罪上的从宽，加大从宽力度；但书之规定属于“首罚不刑”原则排除适用的情形，是基于违法行为人之主观恶性的考量，为避免其产生侥幸心理，对该原则适用所作的限制，从而达到宽严相济的效果。

五、结语

就当前法定犯罪圈的扩张并将成为未来刑法发展一大趋势的现状而言，“首罚不刑”原则的提倡既有利于发挥行政处罚的前置规范功能，勒紧犯罪圈的关卡，避免刑罚过度以保障人权，又能突破行刑交叉案件的司法难题为其另辟蹊径，协调行政法与刑法的适用关系，可谓益处良多。但从当前的刑法规定来看，有且只有《刑法》第201条规定适用此原则。因此，有必要以《刑法》第201条规定为切入点，从点到面，推广运用于其他相关或类似犯罪。但“首罚不刑”原则的推广运用不是漫无边际的，而应当受到一定限制，以保障其内涵之积极效应的发挥。