论警察防卫的刑法定性

徐苏杰

（苏州大学 江苏苏州 215021）

一、问题的提出

警察是国家维护治安、保护社会安全的重要力量。作为社会公众在平时最常接触到的一类保卫人民生命财产安全的职业，它具有风险和光荣并存的特性。据中国公安部公布数据显示，在2020年共有480名警察因公牺牲，4941名民警、3886名辅警因公牺牲。除了与犯罪分子的斗争，警察在日常执行职务活动中仍面临着诸多危险。暴力袭警、抗拒抓捕等现象的愈演愈烈致使警察在处理日常任务时处于受到伤害甚至丧失生命的风险之中，但我国对于警察防卫权进行了严格的限制，实践中即使出现了警察自身难保的情况，警察也必须严格地恪守各项条例规定后才能进行反击和自卫的。此外，警察防卫一旦出现人员伤亡便会引发学术界对限制警察防卫权的讨论。尤其是开枪防卫问题，出现便会引发对警察防卫权进行严格控制的呼吁。这不仅会造成警察牺牲率和负伤率的上升，更容易引发警察畏于执法，不敢执法的心理，进而导致执法不力、社会秩序不稳的严重后果。不可否认，警察作为受过专业训练的国家工作人员，其身份的特殊性导致了刑法在定义其防卫行性质时的困难。对于如何处理警察防卫行为，首先需要解决的就是警察防卫在刑法上的性质问题，即如何定性警察防卫行为以作出合适恰当的判决来保障警察和人民权益，这也是学界目前最大的争议焦点。目前，我国学界主要是围绕着“警察防卫属于职务行为还是正当防卫”展开论证，从而衍生出两种主流观点——“职务行为说”和“正当防卫说”。笔者认为，无论哪种观点均应当从警察防卫的客观正当性和权益保护的角度出发，而不是被舆论风向所左右，忽略其背后的理论依据。

二、学界主流观点的梳理和评析

（一）职务行为说之内容及缺陷

职务行为说认为，警察所代表的是国家公权力，其防卫行为是国家赋予其的职责，是必须履行的义务。换言之，在发生危险时，普通公民可以放弃正当防卫的权利，但是警察作为国家公权力的执行者没有放弃防卫的权利，必须履行防卫义务，否则即构成渎职类犯罪。因此，警察防卫的合法性来源是宪法、行政法规等公法规范，其行为只有在符合行政法律法规时，才能作为正当职务行为或者法令行为使其合法化，若其不符合相关行政法律法规的规定，也不得对之适用刑法上正当防卫的相关规定。此外，因为职务行为具有公权力性质，故其行使必须严格恪守必要性和比例性原则。根据上文已列举的现有法律条文来看，我国也采取了这种原则，警察只有在特定情况，符合特定条件，才能采取规定的措施实施防卫行为。

但笔者认为职务行为在理论上存在缺陷，也不足以应对现实情况。首先，刑法在正当防卫的规定中没有排除警察这类特殊主体，那么从文义解释的角度，适用正当防卫的相关规定并不违反刑法罪刑法定原则的要求。

其次，从法律效力的位阶层次来看，《刑法》是法律，较规定警察防卫行为的《人民警察使用警械和武器条例》等行政法规而言是上位法，在适用上应具有优先效力，直接排除刑法的规定而仅采用行政法规的规定并不符合我国“上位法优于下位法”这一基本原则的要求。此外，《立法法》第八条和第九条明确表示，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚必须制定法律，而不能通过行政法规决定。但在涉及警察防卫的案例中警察履行职务时经常会限制违法犯者的自由或者在制止不法行为时造成受伤或死亡的结果，此时，武器条例等行政法规便不能成为警察行为的合法依据。

最后，支持职务行为说的学者大多是站在普通公民的权益保护的角度担心警察防卫权的滥用，但却忽略了警察作为国家公民的人权保障。警察作为“特殊的公民”，其身份具有双重性，不能因为其职务的公权力代表性而忽视其作为个体的权益。诚然，警察作为具有特殊身份公民，其自保能力高于一般人。故在执行职务的过程中，作为特殊的理性人，其容忍义务要比普通民众高以防止造成不必要的伤亡是可以理解的，但该容忍义务不是无限制的，在自身生命健康权处于危急状况下，仅因为警察身负职务而剥夺其作为公民的正当防卫权，这是不合理的，也是与人性相违背的。此外，支持职务行为说的学者在防卫限度上大多主张“最小限度原则”，张明楷教授就持此观点并提出“警察是经过特别训练的人员，他们面对违法犯罪行为时，一般不会也不应当产生恐惧、惊慌心理。”但在现实中，这一原则对警察的要求过于苛求。其一，警察防卫权的行使是在面临暴力袭警等突发状况或处于十分危急的时刻，即使受过专业训练，也很难始终保持绝对理性。这就很容易导致警察错过最佳防卫时机，造成人员伤亡甚至引发更大危险。其次，实务中的案例表明警察防卫权所受到种种枷锁过重，在“最小限度原则”的限定下，警察防卫权行使的空间进一步压缩会造成警察因畏惧触犯条例规定而不敢拿起武器去制止不法行为。其二，警察防卫的对象是犯罪者或者违法者，“最小限度原则”主要目的是维护他们作为普通公民的合法权益。而根据法益衡量说，容许为维护相比较而言更为重要的法益而舍弃相比较而言次要的法益。警察防卫保护的法益是自己的生命健康和社会公众安全秩序与违法者犯罪者的法益保护是“处于对立冲突中的利益”。 违法犯罪者由于其行为的危害性降低了其法益的值得保护性，故警察防卫所保护的法益优于其可能对违法犯罪者造成的侵害。二者权衡下，为了维护违法犯罪者的权益而致使警察以及公众的安全陷于极度危险之中，显然是不适当的。因此，“最小限度原则”与法益保护在一定程度上存在冲突，具有不合理之处。

（二）正当防卫说之内容及缺陷

正当防卫说认为，警察作为国民在面对危险时同样享有正当防卫权。刑法关于正当防卫的规定同时也可以构成对国家行为的授权规范。若其防卫行为能够通过刑法中的正当防卫合法化，则相应行为不仅在刑法上合法，在行政法上也同样合法。该说的可取之处在于，在警察防卫行为的个人行为性与国家行为性之间存在难以绝对区分的情况下，肯定了其在不同法律判断标准下的合法性，维护了法秩序的统一性。此外，该说在一定程度上放松了对警察防卫权的限制，减轻了警察实施防卫行为的心理负担，更加符合现实中警察们的需求。最后，而在我国审判实务中，一般也是依照刑法上防卫过当的规定来处理警察防卫的过当行为。

但应该说也存在着一定的缺陷。首先，采用纯粹的正当防卫说必然导致警察防卫权的过度扩大。从行为性质上来说，警察防卫首先是职务行为，而职务行为必然得遵循必要性和比例原则，不然就会造成国家权力对公民权利的不当侵害。而根据《刑法》第20条第3款特殊防卫的规定，正当防卫的限度不受限制。有学者指出，对人民警察执行职务行为，尤其不宜适用特殊正当防卫的规定。若允许手握武器、受过严格训练的警察不加限制的实施防卫行为，轻易击毙严重危及他人身安全的不法侵害人，那么违法犯罪者的法益就会遭受不当侵害。

其次，采取正当防卫说容易造成警察玩忽职守的情况。如前所述，正当防卫是刑法赋予公民的一种自我救济的一项权利，可以放弃。但警察所负有制止违法犯罪行为、保护人民安全、维护社会秩序的职责，是不可放弃的。若采取纯粹的正当行为说，在理论上警察放弃防卫的行为就无可厚非，如此就会造成警察怠于履行制止犯罪的职责或为了自身安全不去与犯罪作斗争或者在造成不法侵害后不及时进行抢救，从而造成更大的损害。

最后，采取正当防卫说会导致法律适用的混乱。警察等特殊主体可以适用正当防卫条款，但基于警察所负的义务职责，其正当防卫权的享有必然也不同于普通主体。若完全依照正当防卫说的理论，警察防卫就面临着既可以适用刑法的正当防卫制度，又可以适用警察特别法的相关规定的局面，那么如何界定二者的管辖范围就是一个需要直面的问题。而在当前不断放宽正当防卫限度的情况下，凡是警察的防卫行为均可直接适用正当防卫的条款，则警察特别法的相关规定等于形同虚设，就会造成正当防卫条款的滥用进而导致前面所说的违法犯罪者权益难以保障的情况出现，显然是不可取的。

三、“二元说”之提倡

基于上述的学界观点的梳理和分析，笔者认为警察防卫的性质问题并不是一个非此即彼，互相排斥的问题，而是具有二元性质。若将警察防卫行为单一的定性为职务行为或是防卫行为都会造成另一特质无法解决的问题。据此，有部分学者提出了“二元说”，笔者也持此观点。

（一）警察防卫的“二元性”

首先，在理论上，“二元说”认为警察防卫既是公权力行为，在行政法的角度上应接受比例原则的约束；又肯定了其具有正当防卫性质，在正当防卫的角度不上述原则的限制。这一做法的合理之处在于，它兼顾了警察作为“警察”和“公民”的双重身份。在此基础上，即可推论出警察防卫兼具“义务性”和“权利性”，二者并不是相互对立的。有学者提出权利和义务不应当混为一谈，但我国法律并没有规定权利和义务不能同时存在一个行为上，例如宪法中就明确规定受教育权既是权力也是义务。对于警察防卫的二元性，权利性的本质是“穿制服的公民”与一般公民在刑法面前的平等关系；义务性的本质是不同职级的公权力行使者间的领导与被领导关系。警察的特殊身份造就了两种性质均是不可被否认的现实，从而进一步导致在不同性质的范畴内所适用的约束原则的不同。“二元说”并未抛弃比例原则而是认为应当根据具体行为的性质来进行约束。在正当防卫的范围内，警察所享有的防卫权与普通公民并无差别，在防卫限度上只需满足正当防卫的“必要性”需求；而在职务行为的范围内，警察防卫是履行职责的行为，当然接受行政法规的比例原则约束，二者在各自限定的范围内进行调整适用。由此，警察防卫行为在理论上是可以受到刑法和警察法的共同调整的，并不会产生适用上的矛盾与冲突。但对于如何具体区分二者的调整范围仍存在疑问，笔者将在后文提出建议。

其次，审判实践的做法在一定意义上也是默认了警察防卫的二元性质。以下列举实务中两种不同处理方法的案例：

案例1: “庆阳火车站案”。2015年5月2日，醉酒的徐某故意堵住安检通道，致使现场秩序混乱，并与随后赶到前来处理的民警李某发生激烈冲突，将女儿扔向警察并抢夺警械，李某在口头警告无效后将其击毙。[1]在本案中，最终认定李某的开枪行为符合《人民警察使用枪支警械和武器条例》，属于合法的职务行为，即依据行政法规承认了李某行为的合法性。

案例2:“张磊案”。2009年12月，郭某等人酒后与代某等人发生冲突。民警张某和王某赶到后制止双方行为，在带领双方回派出所的路上遇到醉酒的郭某亲属，他在得知情况后上千殴打代某，张某王某上前制止。郭某等一行人转而攻击张某将其推倒在地并持续抓打，张某在斗殴中一边退让一边鸣枪示警，在鸣枪示警两次无效后，张某开枪致两人死亡。[2]在本案中，法院否定了张某行为符合《人民警察使用警械和武器条例》的规定情形，认定张某行为构成防卫过当。

从以上两个案例可以看出，审判实践中对警察防卫的定性并没有单一局限在职务行为或正当防卫之中，而是视个案的具体情况作不同处理。在案例1中，法院直接以武器条例中的相关规定将行为认定为职务行为。而在案例2中，警察张某的行为则先被否定符合武器条例相关的规定，法院再援引《刑法》的防卫过当来确定其行为性质。由此可见，在审判实践中，对警察防卫的定性问题也是会从职务行为和正当防卫两个角度进行考虑和判断。换言之，即将警察作为普通人和负有特定职责的国家工作人员两重身份进行多重考量。所以，在此意义上，“二元说”所主张的警察防卫的“二元性”与司法审判的实践并不相违背。

（二）“二元说”之具体应用

基于以上分析，无论从理论和实践的角度来说，“二元说”均具有一定价值。在理论上，“二元说”能够更贴合警察防卫的双重性质。在实务中，“二元说”也能更加迎合实践的需要和警察的诉求。但对于如何合理划分正当防卫和职务行为的范畴，“二元说”并没有给出具体的规定。目前理论界对于不履行职务时作为一般人的警察享有正当防卫权并无太大争议。[3]主要争议在于执行职务时的警察防卫该如何适用法律。笔者认为在大体上可以分为警察自卫和警察防卫两种情况，具体如下：

1.警察依据职权主动出击，制止违法犯罪时属于警察防卫。由于此时警察的身心都处于一个蓄势待发的攻击状态，且一般都会携带警棍、枪械类杀伤力很强的武器，攻击机很强。若不加以限制，容易造成被攻击者人身权益遭受的严重侵害。此时，对其行为应当适用职务行为的范畴，按照警察特别法等行政法规予以规制。若违反比例原则，造成不应有的损害，构成犯罪的，应依照刑法定罪处罚。

2.警察在执行职务期间，突然遭受到被动攻击。此时根据攻击的危险程度，可再分为两种情况：其一，在遭受的被动攻击程度不足以造成重大损伤的情况下，警察制止罪犯的行为更适宜定性为警察防卫，适用职务行为的相关规定，接受比例原则的约束。因为在一般攻击的程度下，是无法造成对生命健康法益的紧迫威胁，而警察受过专业训练的职业素养应当是可以在短时间内对突发事件做出较为合适的处理方案的。若违反相关规定，造成严重后果的，仍构成犯罪。其二，在攻击程度具有紧迫的危害性，生命安全处于重大危险中，警察的防卫行为在实质上更多是为了保全自己的生命安全，更偏向于自卫行为，其实质属于正当防卫。此时，应将其定性为正当防卫，依照正当防卫的相关规定进行处理。防卫过当的，依照防卫过当的相关规定进行处罚。

四、总结

基于目前我国刑法没有专门规定警察的防卫权，而警察防卫之限度一再被限制导致了一系列警察畏于执法和警察因公负伤乃至牺牲等问题的愈演愈烈，给予警察防卫权更大的宽容是必然趋势，但如何给予就需要理论上的合理解释，就需要先解决警察防卫的性质问题。而无论是“职务行为说”还是“正当防卫说”在理论上都存在着片面性的问题，忽视了警察防卫实质的二元性；而在实践中，“职务行为说”过于严苛，“正当防卫说”过于宽松，二者均不能满足司法审判的需要。笔者认为，“二元说”在理论上能兼顾警察防卫的双重性质，承认了行为的实质是一个二元结合体；在实践中，对于“职务行为”和“防卫行为”的范围进行恰当的划分也能符合实务的中的需要和警察群体的诉求，减轻警察的执法压力。