改革全面深化背景下行政法的发展动向分析——兼论“授权论”应为新时代行政法的理论基础

谭宗泽 付大峰

（西南政法大学 行政法·监察法学院，重庆 401120）

一、转型中的公共行政与变迁中的行政法

法国著名公法学家狄骥指出，如今主权理论已经衰落、破产，主权概念已为公共服务的观念所取代，法律也一样处在持续的变迁之中。①参见狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，商务印书馆，2013，第9—42页。这也就意味着，在国家全面深化改革而完善和发展中国特色社会主义制度，着力推进国家治理体系和治理能力现代化背景下，随着公法理论及其制度理念的革新，公共行政的理念以及行政法律制度也处在不断的变化发展之中。正如有学者所指出的，新中国成立以来，行政法学的理论基础历经了“管理论”“控权论”“平衡论”“规制理论”到“新行政法”的发展历程。①参见余凌云、李晴：《新中国行政法学七十年的发展与进路》，《人民检察》2019年第13期。新行政法以“事务”而非理论为研究重点。②参见于立深：《概念法学和政府管制背景下的新行政法》，《法学家》2009年第3期。有学者则进一步指出，新时代行政法的功能已主要体现在了促进财富积累、公共利益给付、生态文明保护、文化发展以及高权行政的柔性处理等方面。③参见关保英：《新时代背景下行政法功能重构》，《社会科学研究》2018年第5期。而这即表明，传统公共行政的模式与形式以及行政法本身已疲于满足新时代国家改革与社会发展变革的需求，行政法在新时代背景下有着内生性革新的迫切需求。

传统行政法理论认为，国家行政的目的是通过行政权运行，并以法律为基本规制方式来对社会进行管理与控制，以实现良好的社会秩序和行政秩序。行政法学界普遍认为，公共行政作为一种管理活动，主要是指公共行政组织对国家及社会事务的管理活动，④参见杨海坤、章志远：《中国行政法原论》，中国人民大学出版社，2007，第19页。而行政法学科的基本旨趣就在于检讨行政应如何受到行政法的约束。⑤参见翁岳生主编：《行政法》（上），中国法制出版社，2002，第10页。但伴随着经济社会的发展，公共产品与公共服务的需求不断增加，社会问题不断涌现，导致行政任务急剧膨胀。“管制由于其无效、无能与不民主而遭遇四面楚歌。”⑥[美]朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海，陈标冲译，商务印书馆，2010，第9页。公共行政的治理模式开始由传统单一化的行政模式转向多元化主体的协同共治，形成了治理主体多元与治理手段多样的新格局，并在风险治理、网络治理和全球治理领域取得了显著成效，而行政主体居绝对支配主导地位的传统治理模式也开始向公共治理与协作治理转型。⑦参见沈岿：《行政法变迁与政府重塑、治理转型——以四十年改革开放为背景》，《中国法律评论》2018年第5期。这也就使得行政主体与私主体之间合作治理的情形愈发频繁，公私合作的形式与领域不断拓宽、加深。

现代行政是由“夜警”国家转向法治国，再发展为福利国家所形成的，是自由法治国与社会福利国结合的产物，经历了“守夜人”政府到干预政府再到福利政府的蜕变历程，政府行政的基本内涵因而已发生变化，行政目的并非仅是为了执法，或维持行政和社会的秩序，公共行政尤其是行政法还要着力于促进经济社会发展而增进公民福祉，这使得规范主义传统下以控权为目的的行政法迫切需要转向功能主义。⑧参见谭宗泽、杨靖文：《面向行政的行政法及其展开》，《南京社会科学》2017年第1期。正是受法治国家与福利国家发展理念的影响，行政法律制度与公共行政基本目标、理念也逐渐由社会管控转向为社会提供更多更好的公共服务和公共产品。

现代公共行政除了强调为增进公民福祉而提供更多公共产品与公共服务以外，行政还要注重对可能出现的社会问题及可能发生的社会风险进行控制、预防。尤其是在风险社会背景下，公共行政面临着由传统事后处置补救型模式向事前预防控制性模式转变。正如乌尔里希·贝克所认为的，财富的社会生产系统地伴随着风险的社会生产，社会分配的逻辑也必将由财富分配逐渐转向风险分配。⑨参见[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社，2004，第15页。这也就意味着行政还担负有预防和分配社会风险的任务。由此，公共行政的维度还应有预防性的面向，行政法还要积极发挥行政权的功能，预防可能产生的社会问题与社会风险。

公共行政的发展进一步引起了行政法理念与制度的转型。这就意味着，限权政府原则正面临着在现代社会中的破产，以及行政国家的诞生与兴起。⑩参见谭宗泽、张治宇：《限权政府的破产与中国行政法的未来》，《行政法学研究》2009年第1期。行政国家的形成，正是为了解决因经济社会发展不平衡所导致的大量社会矛盾与社会问题，提供更多更好的公共服务、公共产品，并对可能产生的新的社会矛盾和社会问题进行预防。与此同时，这也就意味着，新行政法以及新型的预防性行政形式将兴起，传统行政法及公共行政将面临范式的转型。这就要求在审视传统行政法与公共行政模式的基础上，整合公共行政的资源，变革现有的行政法律制度，从而顺应并契合公共行政的这一新发展趋势，以顺利实现公共行政与行政法的范式转型。

二、改革背景下传统行政法律制度及其理论体系面临的挑战

中国政治体制的改革已经成为中国行政法发展的基本动力，这也就使得中国行政法的体系性转型具有了较强的政治依赖。①参见马怀德、孔祥稳：《中国行政法治四十年:成就、经验与展望》，《法学》2018年第9期。当前，尽管中国行政法的理论体系已基本形成，但以法律移植为基础建构的中国行政法，由于缺乏对中国行政特殊性的应有关注，导致了理论和实践的双重窘境。②参见李敏：《回顾与反思：国家治理现代化背景下中国行政法的变迁》，《西北工业大学学报（社会科学版）》2017年第4期。在党和国家改革全面深化，尤其是机构与行政体制改革、国家监察体制改革等不断深化的现实背景下，传统行政法及其制度理论体系面临着严峻的挑战。③姜明安教授指出，中国行政法学在新时代主要面临着三大挑战和五大新课题。其一，传统行政法由管理向治理转化，对传统的行政主体、行政行为等理论形成了挑战；其二，党政机构改革对传统民主、宪制与法治等理论形成了挑战；其三，大数据、人工智能、信息化等新技术革命对传统行政管理的方式及其理论形成了挑战。而中国行政法学在新时代的五大新课题，一是党内法规与行政法治的关系；二是行政决策法治化的路径；三是行政执法的正当法律程序；四是生态环境的法治保障；五是廉政建设和反腐败法治化的机制。参见姜明安：《新时代中国行政法学的转型与使命》，《财经法学》2019年第1期。在改革的“破”与“守”，“破”与“立”的结构性张力问题上，由于传统理论同改革与实践需求并非完全协调，导致行政法面临着转型不足，甚至转型不能的现实困境。在全球化加速发展以及新行政法兴起的当下，传统行政法制度及其理论体系面临着理念变革与范式转型的双重挑战。

（一）党政合署合设与国家监察体制改革对传统行政法的冲击

为统筹各类机构设置，合理配置党政部门及其内设机构权力，明确党政机关职责以进一步深化机构和行政体制改革，党的十九大针对职能相近的党政机关，提出了在省、市、县探索合并设立或合署办公的方针。此外，“八二宪法”经第五次修正以后，新宪法在第一条明确规定了“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”。“党的领导”入宪，就意味着党的领导权、执政权具有了宪法依据，成为宪制安排下的一项宪定性权力。由于传统行政法强调党政机关须以行政机关的名义对外行权，虽化解了行政救济的问题，但并不能解决党政机关组织结构生成、权力运行以及关系演进所产生的一系列问题。④参见林鸿潮：《党政机构融合与行政法的回应》，《当代法学》2019年第4期。在“党的领导”入宪和党政机构合署合设背景下，行政法不仅要解决行政与党的领导之间的关系问题，还必须要理顺行政权与党的领导权之间的关系，并需对由此产生的新问题予以回应。

党政机构合署合设，既是在赋予省以下政府更多的行政自主权，也是行政权下放、国家创新行政管理方式而优化“放”“管”“服”改革的一项具体措施。与此同时，这更意味着党政机构将面临整合与重组，党政机关将面临共同对外行为，⑤如党委与政府或党委工作部门与政府工作部门以其共同的名义联合制发规范性文件的行为。这种现象在我国普遍存在，在中央编纂的《中国共产党党内法规选编（2007—2012）》收录的现行有效的117件党内法规和规范性文件中，党政联合发文数就高达56件。参见秦前红、苏绍龙：《党内法规与国家法律衔接和协调的基准与路径——兼论备案审查衔接联动机制》，《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第5期。甚至党的机关会行使部分行政职权。为此，有学者就指出，党政机构改革不仅为行政主体理论发展提出了新课题，还使得传统行政主体理论出现了概念范畴狭窄、行为主体权责分离等逻辑错位的问题。①参见熊文钊：《论机构改革与行政主体理论创新》，《行政法学研究》2021年第2期。应注意的是，党的机关与国家行政机关毕竟分属不同系统，二者在主体性质、行为依据、行为程序、行为救济方式以及担责形式等方面都具有显在的差别。因而必须要理顺党政关系、划清其各自权力行使的边界，避免党政不分、以党代政的情形出现。这就要求党政合署合设必须具备法律上之依据，尤其是组织法上之依据。但我国目前并没有专门规定党政合署合设体例的法律规范，更无行政组织法、行政行为法、行政救济法等法规范的依据。

这即意味着，党政机构改革已经在很大程度上突破了传统的行政主体理论，其共同对外实施行为也必将变革传统的行政程序理论、行政行为理论等，而对于党政机关共同侵害公民、法人和其他组织权益行为的救济，也必将变革既有的行政救济理论。同样，基于“中国共产党领导”这一宪法基本原则以及党内法规对党的机关的规范作用，党政合署合设也必将改变传统行政法的基本原则、法源等等。②对此，有学者指出在党政合署合并背景下，“不仅党政机构融合，而且党务政务融合，法治监督体系和责任体系融合，导致了行政法的基本原则、行政法的渊源、行政主体理论、行政行为与行政程序制度、行政法治监督体系以及行政救济理论等一系列行政法的基本理论的变迁。党的全面领导成为行政法的基本原则，党内法规成为行政法的法源，行政决策、政务公开与党的决策、党务公开结合在一起，行政内部监督体系上升为党和国家监督体系。”金国坤：《党政机构统筹改革与行政法理论的发展》，《行政法学研究》2018年第5期。这些行政体制运行机制的革新必然会引起行政立法、行政执法、行政司法以及行政法理论基础的深刻变革。

由于行政监察为政府内部监督机制，监察对象仅覆盖行政机关及其工作人员，存在监察盲区，且需接受同级政府领导而缺乏应有的独立性，导致监督不力。③参见马怀德：《〈国家监察法〉的立法思路与立法重点》，《环球法律评论》2017年第2期。为深化国家监察体制改革，实现对所有行使公权力的公职人员的全覆盖监察而推进国家治理现代化。第十三届全国人大第一次会议通过了《中华人民共和国监察法》，并废止了《中华人民共和国行政监察法》。这一重大政治体制改革无疑同样会对既有行政体制和传统行政法律制度理论体系带来巨大冲击。而行政监察制度被废止，也就意味着行政法不仅要革新其原有的行政监察制度理论体系，同时，还须协调行政法与监察法的规定，使二者在制度理论体系上实现协调衔接，以促进国家监察体制改革深化。而其中，行政法须回应的问题就有：原行政监察制度及其理论体系应如何同国家监察制度及其理论体系衔接并恰如其分地融入其中？全覆盖的国家监察制度建立起来以后，是否就意味着行政监察监督已不再需要，其理论也应随着行政监察制度的废止而被抛弃？如是，又应以何种制度与理论来替代而作为其正当性的基础？这一系列问题，既是随着监察体制改革而出现的新问题，也是对传统行政法的巨大冲击。

（二）新行政法兴起传统行政法面临的理论基础困境

传统行政法除了受国家政治体制与行政体制改革冲击以外，伴随着经济社会的发展，其自身结构的体系性变革也对其原有的制度与理论基础带来了严峻挑战。进入二十一世纪以来，全球一体化演进发展进程加速。随着民族政治国家与经济社会的深度转型发展，“新行政法”在全球兴起。正如学者指出，早在二十世纪九十年代，中国行政法学者就察觉到了“一种从内容到形式、内涵和外延都发生了变化并且还在发生深刻变化的，脱胎于而又有别于传统行政法的新概念行政法”正在形成。④参见姜明安：《把握社会转型趋势 加强对“新行政法”的研究》，《行政法论丛》2008年第00期。新行政法的兴起，就需传统行政法以及公共行政在制度设计和行政理念上予以革新，这无论是对传统行政法制度理念还是其理论体系都提出了崭新的命题与课题。

当然，新行政法虽在新时代背景下勃兴，但在其制度与理论建构上，有学者认为新行政法仍须面对并回应中国行政法发展应如何适应中国特殊经济社会政治背景、应以保护私权还是以维护公益或兼顾二者为其基本目的、行政法功能应如何与国家行政职能转变相协调等等问题。①参见李洪雷：《中国行政法（学）的发展趋势——兼评“新行政法”的兴起》，《行政法学研究》2014年第1期。处在这样一个改革与变革同步发生的时代，中国行政法的建构应如何适应转型中国特殊的政治、经济、文化背景的问题，直接关涉行政法存在的正当性及其制度理论体系价值证成之基础。

从管理到治理，从一元化的行政治理向由党委领导、行政主导、公众参与、社会协同的协同型治理模式的转变，就意味着传统行政法理论面临着动摇、衰落甚至破产的危机。同时，这更意味着传统行政法及其理论基础有迫切转型的正当性缘由。尤其在当下强调改革与社会经济发展相协调、适应，全球合作治理、公私主体多元协同治理的时代背景下，为寻求传统行政法转型同正兴起的新行政法在制度理念上的良好衔接，调和其相互间的矛盾，就必须对传统行政法制度理论体系及其理论基础进行检讨反思，并在此基础上重构其理论基础。

三、对传统行政法理论基础的回顾与检讨

新中国成立以来，行政法及其学科体系、理论基础发展至今，历经了民主化、科学化、规范化的艰难过程，传统行政法的转型与新行政法的型构离不开行政观念、体制、机制、规范与方法等的革新。②参见莫于川：《行政法治文化革新与加快法治政府建设》，《南都学坛》2017年第5期。同时，基于全面深化改革的需求，以及改革对原有制度理论体系的突破，传统行政法在制度、理念、内涵、形式等方面将面临深刻的体系性变革，因此其理论基础也必须要作相应的调整，以回应改革与行政法发展的需求。

（一）主流学说观点及其争论

行政法的理论基础，是行政法及其学科体系最为根本、最为重要的构成要素。理论界关于传统行政法理论基础的学说可谓众说纷纭，尽管分歧较多，但还是形成了较为成熟的如“为人民服务论”“政府法治论”“管理论”“控权论”“平衡论”“公共权力论”“公共利益本位论”等等学说。③参见沈岿：《行政法理论基础回眸——一个整体观的变迁》，《中国政法大学学报》2008年第6期。

“为人民服务论”与“政府法治论”是中国行政法学恢复重建后理论初创时期先后分别由应松年、朱维究、方彦三位教授和杨海坤教授所提出。应松年等三位学者认为，与以法德为代表的大陆法系国家的“公共权力说”和以英美为代表的英美法系国家的“控权说”等资产阶级国家的行政法学理论基础不同的是，我国“社会主义行政法学的理论基础只能是为人民服务”，因为国家行政机关“管理”行政事务，无论其作出的是抽象还是具体执法行为，其目的都在于为人民服务。④同时，三位学者还认为，即便大陆法系与英美法系的行政法学在其各自形成阶段而据以确立的理论学说基础不同，但其仅是形式上的差异，实质上其目的都是为了资产阶级能够完全掌握行政权。尤其在二战后随着经济发展，世界各国政府行政管理的范围迅速扩张，委任立法、行政司法等盛行，立法、行政、司法间的界限已经难以界分，两大法系的行政法正日益接近并呈现出深度融合发展趋势。参见应松年、朱维究、方彦：《行政法学理论基础问题初探》，《中国政法大学学报》1983年第4期。由于学界认为“为人民服务”是一个普遍的政治原则，一切法律归根结底都在于为人民服务，仅以其作为行政法学的理论基础还不够贴切。为此，杨海坤教授提出了“政府法治论”，认为社会主义法学的理论基础是马克思主义法学理论，而马克思主义政府理论才应是中国行政法学的理论基础，并将其概括为政府由人民产生、人民控制、为人民服务、对人民负责，以及政府与公民的关系逐步平等五方面；并指出“政府法治论”的核心思想围绕行政权与公民权这对矛盾展开，以整个行政过程为分析手段，以有限和有效行政为路径将政府权力置于法律监控下。①参见杨海坤：《论我国行政法学的理论基础》，《北京社会科学》1989年第1期；杨海坤：《行政法哲学的核心问题:政府存在和运行的正当性——兼论“政府法治论”的精髓和优势》，《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第6期。这两大理论在我国行政法学重建初期产生了重大影响，也为之后的理论学说及其争鸣、行政法理论基础的日趋完善成熟奠定了基础。

“管理论”与“控权论”主要借鉴的是国外的行政法学理论。其中，“管理论”主要流行于大陆法系国家，“控权论”则主要盛行于英美法系国家。受苏联的影响，我国学者早期将“管理论”作为行政法学的理论基础，即行政就是管理。但由于“管理论”过于强调行政权的工具价值，容易导致权力过于强大而生发被滥用的风险，且因行政权本就非常强大，因此行政法学者又转向了“控权论”，即行政法应主要对行政权进行规范和控制，而“控权论”作为传统行政法学的理论基础，也基本为学界所认可和接受。

“平衡论”由罗豪才等教授提出，该理论的破题而出，可谓是“一石激起千层浪”，在行政法学界产生了深远影响。“平衡论”者认为，行政法在于使行政机关与相对方在权利义务上总体平衡，具体表现为行政机关与相对方权利义务的相互平衡，以及其各自权利义务的自我平衡。②参见罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，《中国法学》1993年第1期。有学者在“平衡论”与“控权论”的基础上提出了“控权—平衡论”，认为控权是方法，平衡权利义务是目标，以利益平衡来指导控权，以控权来实现利益平衡，而平衡则是公共利益与个体利益均至最大值时的状态。③参见郭润生、宋功德：《控权——平衡论——兼论现代行政法历史使命》，《中国法学》1997年第6期。

国内学者武步云先生提出了“公共权力论”。与19世纪被法国传统行政法学理论所抛弃的“公共权力论”不同的是，这里的“公共权力论”主要立基于马克思主义国家权力学说，认为行政权是一种公共权力，通过法律来予以表现、规定和规范，并通过法律来调整公共权力行使所形成的社会关系。④参见武步云：《行政法的理论基础──公共权力论》，《法律科学（西北政法学院学报）》1994年第3期。

叶必丰教授提出了“公共利益本位论”，即一定层次的公共利益与个人利益关系是行政法的理论基础，并指出该理论学说划定了行政法适用范围的问题，凡以其为基础或为调整对象的行政法律规范都属于行政法范畴，并认为“公共利益本位论”能解释行政主体与相对人之间权利义务关系的性质。⑤参见叶必丰：《行政法的理论基础问题》，《法学评论》1997年第5期。当然，关于行政法学的理论基础还有其他，如文正邦教授认为，行政法学的理论基础应为“职责本位论”，⑥参见文正邦：《职责本位论初探——行政法理论基础试析》，《法商研究（中南政法学院学报）》2001年第3期。但江必新教授则认为“行政法的理论基础绝不是某一个理论能够全面准确地概括出来的”，应由人民主权论、基本权利论、权力控制论、服务政府论、法治政府论等多元理论构成。⑦参见江必新：《行政法基本理论的反思与重构》，《行政管理改革》2010第4期。

以上无论何种关于行政法学理论基础的学说，都在一定程度上反映了行政法的本质特性，但各理论所强调的内容都存在一定的片面性，并不足以支撑整个行政法的理论体系。又因行政法及其理论体系一直处于不断的发展变化之中，尤其在改革全面深化背景下更为明显，因此与之相对应的理论基础也应随着行政法本身的变迁而发展革新。

（二）新时代背景下对传统行政法理论基础之理性反思

传统行政法学理论基础学说对中国早期的行政法学及其制度理论体系的建构奠定了基础，并在当代中国行政法学正面临体系性变革的特殊时期仍发挥着重要作用。作为早期行政法学的理论基础，在当时的历史背景下具有必要性与合理性基础。但其是否仍能完全适用于当下而作为体系性转型中的当代中国行政法学的理论基础，尤其是在当下党和国家全面深化改革、新行政法兴起等的新时代背景下，传统理论能否适应并回应改革发展的需求，这一问题值得深思。

对传统行政法理论的承继，必须要立足于当下改革深化的现实背景与社会发展的客观需求之上。结合当下行政法的发展趋势及传统行政法学理论基础的各学说综合来看，各传统理论都存在与行政法发展相脱节的问题，都不能完全合理地解释新的行政法现象。正如学者指出，传统理论的局限就在于各学说仅片面揭示了行政法的特征，将行政法视为单一的价值体系，试图以一个恒定的标准来衡量所有行政法问题，并试图以一种学说去诠释不同时期行政法的发展模式，忽视了行政法本身的性质及其需解决的现实问题。①参见江必新：《行政法基本理论的反思与重构》，《行政管理改革》2010第4期。换言之，行政法理论基础的续造，不能一味地墨守成规，应充分考量改革与发展的客观需求，尤其要在充分结合国家与社会转型以及行政法体系性变革所需理论供给的基础上重构其理论基础。

就以上诸多关于行政法理论基础的观点来看，国家立法机关、行政机关、司法机关、监察机关甚至包括各党派机关，其都有为人民服务的特性，甚至可以说其最终目的就在于为人民服务。“为人民服务论”作为行政法学的理论基础，具有合理性。但也应注意到，为人民服务是一个具有广泛意义的概念，属学理上之广义范畴，以“为人民服务论”作为行政法学的理论基础，并不能恰如其分地反映出行政法尤其是行政权产生与运行的基本规律、特征及其本质属性。“政府法治论”虽在当下法治国家尤其是法治政府的建设进程中，能在一定程度上体现行政的基本特性以及对行政机关的基本要求，但该理论并未充分体现出行政权运行的特征及其基本规律，以“政府由人民产生”为基础，也不能合理解释行政法产生的根源以及行政权的正当性等问题，还不能充分展现行政机关之权力与职责、公民之权利与义务等对应关系，仅以“政府与公民关系逐步平等”来解释，亦不符合行政的本质特征。客观来说，行政机关明显居优越、强势地位，公民处于弱势地位，二者地位平等，仅可能存在于行政法律关系中法律地位的平等，但无法真正实现行政机关与公民在行政权运行、行政活动实施中的实质平等。

二十世纪八十年代中后期，为给我国行政诉讼法的制定作理论准备，学界针对行政法的性质、功能、基本原则及其与行政权的关系等问题曾展开了一场关于行政法要“控权”，或要“保权”，还是二者兼顾的争论，学界最终达成了应以行政权与公民权之关系为核心来重构行政法理论体系的共识，并基于对二者相互关系的不同认知和定位，形成了“管理论”“控权论”“平衡论”等三种理论模式。②参见罗豪才：《行政法的核心与理论模式》，《法学》2002年第8期。作为特定时期的产物，其理论在当时特殊的历史背景下具有合理性。但三种理论在当代党政合署合设、新行政法兴起以及公共行政模式转变和行政法体系性变革的新时代都显得捉襟见肘。正如有学者批判性地指出，“管理论”者以行政管理来界定行政法，有将二者混为一谈的嫌疑；“控权论”者否认行政权授予的必要前提并将“控权”与“保权”对立起来，认为行政权无须法律保障，其命题不能成立；“平衡论”中行政机关与公民双方在地位、权利义务上不可能也无法平衡等。①参见杨解君：《关于行政法理论基础若干观点的评析》，《中国法学》1996年第2期。在计划经济时代，需要国家对各项公共事务实施管理，在此背景下“管理论”较契合行政的要求。但现代行政除了要对公共事务进行管理以外，还必须要促进国民经济与社会的发展，为公民提供公共产品与公共服务并保障其基本生活。另外，我国社会主要矛盾已经由“人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产力”之间的矛盾转化为了“人民对美好生活需要和不平衡不充分的发展”之间的矛盾，“管理论”已不再契合且不再能满足公共行政和行政法的发展以及人民的需要，因而不宜再仅将其作为一种行政法理论基础模式。

而随着国家与社会协调发展，强权型政府逐步演变为平权型政府，行政权也逐渐由金字塔式的垂直型向扁平化发展，行政机关与公民在地位、权利义务关系上“平衡”发展是一种态势。对此，“平衡论”作为行政法的发展趋势以及行政的价值目标具有合理性。但其也同样不能合理地解释行政权的来源及其正当性问题，更没有体现出行政权运行的目的与基本规律，以其作为行政法的理论基础则失之片面。正如有学者指出，“平衡论”不能作为行政法的理论基础，因其并非以行政法赖以存在的客观基础来揭示行政法的本质，既未解决行政法适用的范围，也未合理解释行政主体与相对人间权利义务的性质等问题。②参见叶必丰：《行政法的理论基础问题》，《法学评论》1997年第5期。相比之下，“控权论”在当代更具价值意义。有学者基于对中国改革现实状况与行政法发展要求的考量，认为“控权论”既有利于控制行政权滥用，也可防范公民权利滥用，最能体现行政法的本质规律。③持这一观点的学者基于改革背景，以管理论、控权论、平衡论对日本、英国、中国的影响为比照，从哲学的立场，认为“管理论强调行政关系的调整，只有重点论没有两点论；平衡论试图在两者之间谋求调和，只有两点论没有重点论。”参见黄清华：《管理、控权和平衡:行政法三种思想优劣再对比——基于实证与理论的分析》，《社会科学论坛》2013年第8期。但因“控权论”者主张行政法应以控制政府的行政权为基本，④参见高凛：《控权论:现代行政法学的理论基础》，《南京师大学报（社会科学版）》1998年第4期。与国家发展改革需行政法发挥更大功能的要求明显不符，也与行政体制和党政机构合署合设等改革措施以及新行政法的发展趋势背离。行政法除了要规范与控制行政权以外，为实现行政目标还须其保障行政权的有效运行及行政活动的顺利开展，从这一价值层面来说“控权论”则有失片面。

国内立基于马克思主义国家理论的“公共权力论”能够在一般意义上体现行政权的性质，即行政权是一种公共权力，其论断没有问题。但我国宪法所构造的国家权力除了行政权外，还有立法权、司法权、监察权等，这些权力也都属于公共权力，以“公共权力论”作为行政法理论基础，既不能充分体现行政法的特殊性，也不能合理解释行政法以及行政权产生和运行的基本规律，同样无法体现作为一方主体的行政相对人在行政中的地位、权利与义务等，同样还不能解释行政所追求的价值目标等。此外，“公共权力论”作为法国早期的行政法理论，虽对我国传统行政法理论影响较大，甚至国内学说在一定程度上吸收借鉴了该理论模式的内容。但该理论已被法国行政法所抛弃，而我国基于特殊的国情正在进行一系列具有本土特色的制度改造与理论建构。合理的批判吸收借鉴值得肯定，但如果仍套用国外已被扬弃了的理论来作为中国行政法的理论基础，并以其来指导中国的行政实践与理论发展，这样生搬硬套则可能会出现“水土不服”甚至有照搬国外理论之嫌疑。“公共利益本位论”的局限也是“公共权力论”的局限。国内的“公共利益本位论”与法国行政法经“公共权力说”而演进到“公务说”再演变为“公共利益说”的理论内涵基本一致，虽然国内的理论对法国传统理论进行了一定的修正，但仍未脱离其理论的藩篱。因此，不论是“公共权力论”，抑或“公共利益本位论”，都有其固有的不足与缺陷。

四、行政法学的体系性变革及其发展动向

在国家机构与行政体制改革全面深化背景下，行政法的理论基础以及公共行政模式将面临深刻的历史性转变。尤其是在新行政法兴起而传统行政法面临体系性变革的动态发展进程中，行政法将再次凸显出其在公法体系中的重要地位与作用，其制度与理论体系亦将呈现出崭新的发展态势。这主要表现在：党政合署合设的范围将进一步扩大，国法与党纪两套规范体系将进一步在法治体系内融合，公私合作的领域将不断扩宽，合作形式将不断加深，公法私法化与私法公法化将愈演愈烈，等等。行政法学的这些发展变迁轨迹，将集中反映在行政范式转型的过程当中，而这则必将引起行政形式以及行政法理论基础的嬗变。

（一）党政机构以及党纪与国法的体系性融合将进一步加强

目前，行政法上最受学界关注的是机构改革对行政法理论的发展影响以及其理论供给的问题，其中，党政机构合署合设是最重要的问题之一。党政机构统筹设置是未来机构改革的发展方向，①参见秦前红、陈家勋：《党政机构合署合并改革的若干问题研究》，《华东政法大学学报》2018年第4期。十九大报告提出了，为进一步深化机构和行政体制改革，赋予省级以下政府更多的自主权，实行在省、市、县对职能相近的党政机关探索合并设立或合署办公。这次针对的仅是地方的党政机关，没有包含中央。在党政合署合设大背景下，一个明显的趋势是，在总结提炼地方经验的基础上，党政机构合署合设将拓展到国家层面而全面实行合署合设改革。换言之，中央党政机关也将面临机构的重大调整，否则将会出现中央与地方党政机构运行体例不一致的问题。这在新构建的监察机关与党的纪检机关合署办公中已明确体现。此外，党政机构合署合设还意味着党的机关同行政机关、党纪与国法以及党权与政权，将在法治的体系内进一步融合发展，而这在“党的领导”成为宪法的基本原则后，其协同、融合发展必然是中国行政法的基本特性。具体就表现为党的机关会行使一部分行政权力，而行政机关也同样会在一定程度与范围内行使部分党的权力。正如有学者指出，在中国的政治实践中，“宪法的权力体系”和“政党的权力体系”是两套并行配置的权力体系，②并进一步指出，坚持中国共产党的领导以及使党的领导法治化，直接关系到依法治国方略的实现与国家政治的稳定。参见周叶中、江国华：《82年宪法与中国宪政——写在82年宪法颁布实施20周年之际》，《法学评论》2002年第6期。中国共产党作为执政党，自然会行使重要的公权力。③参见姜明安：《论公法与政治文明》，《法商研究》2003年第3期。

党政合署合设还意味着党政机关将共同对外实施行为，国家法律与党内法规两套规范体系将共同作为合署合设的党政机关运行及其对外行为的依据。这即是说，合署合设后的党政机关共同实施行为而无论是对内或对外，既要符合国家法律的规定，也要符合党内法规的规定，其既要执法，也要执纪。换言之，基于合署合设的党政机关执法执纪的双重属性，国家法律与党内法规这两种不同性质的规范必将在整体的法治规范体系和治理规范体系内深度融合。如学者言，中国新型的政治体制将党内法治与国家法治紧密结合，因而将党内法治融入整个法治体系能对国家法治发挥重要作用。①参见许耀桐：《党内法治对国家法治的作用析论》，《理论与改革》2019年第1期。党内法规在依法治国中的作用主要就表现为规范执政党及其党员行为，规范执政党行使公权力并为其执政提供“法”的依据以保证依法执政，巩固并强化执政党领导的地位和作用。②参见姜明安：《论党内法规在依法治国中的作用》，《中共中央党校学报》2017年第2期。但须注意的是，党权与政权、党纪与国法毕竟本质属性不同，理应在一定程度上予以区分，在厘定其界限的基础上实现其有机统一。

对此，行政法须回应党权与政权交互行使的正当性基础和党纪与国法在法治体系内融合的应对问题，以及党权与政权各自的权力边界、行为依据、行为程序、行为救济与责任承担等系列问题。有学者经调研指出，党政机构合署合设后，对于党的机关行使行政职责的问题，行政法能调适并能通过传统的行政主体理论来合理解释，而其问题在于，党的机关以行政机关的名义履行行政职责，所出现的行政管理和行政执法水平下降、服务能力弱化等行政绩效走低的问题，并认为可通过订立行政委托合同等方式来规范党政机关新型的行政管理、行政服务行为。③参见戚建刚：《党政机构合署办公与行政法的调适及回应——以W市的实践为例》，《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2021年第3期。笔者以为，首先，在党的领导原则下，应明确的是应相对区分党务与政务，不能将二者混为一谈，应厘清其各自的权限范围。从决策与执行两个层面来说，应形成党政机关决策而行政机关执行的机制。这即意味着合署合设的党政机构在对外行使权力时，须以行政机关的名义并在法定权限范围内依照法定程序作出行政行为。④参见秦前红、陈家勋：《党政机构合署合并改革的若干问题研究》，《华东政法大学学报》2018年第4期。这也有利于将党政机关对外实施的行为纳入司法审查的范围。而这还意味着党政机关尤其是党的机关的内部行为将大量外部化，并以行政行为为基本形式表现，这将会进一步引起行政救济制度的变革，党的机关的担责形式也不再仅限于党纪而还可能承担法纪与政纪等责任。其次，党纪与国法的体系性融合将使党内法规成为行政法重要的法源规范。但由于二者在性质、适用范围、对象等方面存在本质区别，且“国法高于党纪”而“党纪严于国法”。因此，如果党内法规确需在国家层面实施，则应遵循法定的程序通过立法将党内法规转化为国家法律来实现。⑤有观点认为，党内法规转化为国家法律主要有四种路径：一是基于国家法律的肯定和认可；二是作为国家法律的补充；三是作为国家法律的具体化；四是作为国家法律适用的考量因素。参见郭世杰：《论党内法规向国家法律转化的具体路径》，《中共福建省委党校学报》2019年第1期。最后，就党政权力交互行使的正当性基础来说，在“党的领导”这一宪法原则下，其应是基于宪法的“授权”，这既符合党政合署合设简政而提高效率的目的，也符合党政机关协调发展的趋势，同样其也能合理解释党政机关权力的来源问题。

此外，国家监察体制改革虽实现了从行政监察到国家监察的转变，改变了监督的范围、形式与内容，但这并不意味着行政监察已没有存在的必要。相反，其仍然具有适用的空间，仍能发挥监督行政机关及其工作人员依法行政的重要作用。另外，从监察机关的定性与定位以及其权力运行的体制机制来看，其是履行国家监察职能，调查职务违法和职务犯罪的专责机关。“监察委员会是政治机关”，⑥闫鸣：《监察委员会是政治机关》，《中国纪检监察报》2018年3月8日，第3版。即表明行政监察要以国家监察为基础，二者机制的衔接就在于同国家监察一样，行政监察既要执法也要执纪，党纪与国法的融合架构是新时代行政监察制度及其理论体系发展的特色，也是党政合署合设以及党权与政权协同融合发展的必然要求。

（二）公私合作以及公法私法化与私法公法化将不断加深

受西方自由主义传统行政理念的影响，传统行政法将“管的最少的政府是最好的政府”奉为行政的圭臬。亚当·斯密就认为，政府的职能应限定在国防、公共事业等相当狭小的范围内，政府的全部艺术在于自由，最好的政府应是最无为而治的政府。①参见[英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》，郭大力，王亚南译，商务印书馆，1981，第252页。这集中体现在政府与社会、市场及公民的关系上，强调行政不要过多干预社会、市场及公民自由，行政法的主要功能在于规范行政权。由于这种理念将政府与社会、市场及公民置于对立的地位，既未充分发挥行政应有的积极功能和作用，也未很好地促进社会与市场的繁荣以及公民自由权利的实现，反而还引发了社会与市场秩序混乱、行政不作为、公共服务和公共产品供给不足等诸多问题。由此，自由行政逐渐转向干预行政、给付行政，着重强调发挥行政的功能，并同时注重防范行政权被滥用。随着行政基本理念的转变和经济社会的发展以及公众需求的不断增多，公共行政的任务急剧膨胀，传统行政形式再已无法满足社会发展的需要。为提高行政效力以更好地完成行政任务，减轻行政和财政的负担，政府开始通过与社会私主体合作共同来达成行政目标，传统单一形式的行政也逐渐走向多元主体参与的合作行政，公私合作兴起。

二十世纪七十年代始，以英国为代表的西方发达国家就开始推行公共行政改革，实施民营化战略，之后公共行政民营化在世界范围内蔓延开来。这场发轫于英国并迅速席卷全球的新公共行政改革引发了各国行政范式的革命，并助推了新行政法在各国的崛起，并预示着“单中心的统治模式向多中心的治理模式的嬗变和新的行政法人文精神的生成”。②章志远：《公共行政民营化的行政法学思考》，《政治与法律》2005年第5期。改革深化与公私合作兴起背景下，行政机关开始引入民间资本、技术和管理经验，鼓励并引导社会资本进入基础产业与基础设施等公共领域，国家通过授权或委托，让私主体行使部分公权力，履行部分行政职能，国家仅承担监督和担保责任，由此，担保行政以及担保行政法将兴起。③参见陈军：《公私合作背景下行政法发展动向分析》，《河北法学》2013年第3期。尤其是受信息技术产业发展的催化，人类社会已经进入了大数据、人工智能时代，平台运营、分享经济等新经济形态的出现，在很大程度上已经改变了以往的行政监管和治理模式而有力地促进了公私合作。

而公私合作的深入，已经变革了传统公权力尤其是行政权运行的基本形式和公共行政的基本模式。“一种全景式的公私合作治理新动向正在生成。”④章志远教授认为，合作行政模式的兴起，对建立在公私对立基础之上而以行政合法性控制和行政相对人权利保障为价值取向、以司法审查为主要手段的传统行政法学形成了结构性挑战，因此构建合作行政法就尤为必要。在法治国家转向合作国家的背景下，革新行政主体、行政行为、行政救济等理论，则是建构合作行政法的基本任务之一。参见章志远：《迈向公私合作型行政法》，《法学研究》2019年第2期。随着经济社会的发展，公私合作还将进一步加强，公私合作领域、方式等也将不断深化，而私主体承担的行政任务也必将会越来越多，这就意味着公权力将进一步渗透并融入社会，公权力自身也面临着外部运行与内部结构的深刻变革。正如有学者言，“当代中国行政法的革命性任务，即在于实现契约理念与权力理念的整合。”⑤参见杨解君：《中国行政法的变革之道——契约理念的确立及其展开》，清华大学出版社，2011，第11页。为适应经济社会发展而实现国家与社会、公民的良性互动，国家授予社会主体、还权于社会的公权力将继续增多。新行政法勃兴及协同治理境况下，社会组织、社会团体、行业协会等将大量涌现并负担起本应由公共行政承担的社会治理的职能，这已集中展现在了对新出现的平台运营的监管与治理的过程当中。社会公权力也将逐渐发展起来并凸显其在国家治理、社会治理及合作治理中的积极作用，而公权力尤其是行政权运行的社会化、私主体化将在行政法体系性变革中产生强烈反响，这也是公私合作及新行政法发展的显著特征与必然趋势。

公私合作深化所带来的影响是双向的，最直观的就是公私两个领域规范的进一步融合。公私法相互渗透是社会发展的必然趋势，并将越来越普遍、深刻，具体范围和内容也将越来越广泛、丰富。①参见张淑芳：《私法渗入公法的必然与边界》，《中国法学》2019年第4期。张淑芳教授又进一步指出，虽然公私法相互渗透是一种趋势，但并不等于私法和公法可以完全融为一体，且因二者在质的规定性上有所区别，因此二者应有其客观的界限。并强调，公法不能为私法所取代，公法的基本体系不能被改变，亦不能被私法规模化地渗入，私法渗入公法应表现为个别理念、个别原则、个别环节等的渗入。一方面，私主体在履行公共行政职责或执行行政任务的过程中，必须要遵守并适用公法上的原则、规则，公法将在实质上改变或在一定程度上限制私法中原则、规则的适用。②如行政机关可基于公共利益需要及其他法定事由而单方变更或解除行政协议，这就在一定程度上突破了民法的规定。参见沈广明：《行政协议单方变更或解除权行使条件的司法认定》，《行政法学研究》2018年第3期。另一方面，行政主体与私主体合作，也必然要遵守并适用私法当中的原则、规则，行政主体也须依据一些私法准则来实施行政活动，甚至在社会团体、组织与行业协会等承担行政任务时，社会组织团体章程、行业协会标准等规范也会在行政过程中适用。正如日本行政法学者美浓部达吉指出，公法与私法有权利义务上的共通性，不仅表现为公法上之权利义务与私法中的权利义务共通，还表现为公私法权利义务的内容与种类、法律原因的共通等。③参见[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社，2002，第72—90页。这即意味着在公私合作、新行政法兴起以及公权力运行社会化背景下，公法私法化与私法公法化趋势将明显加强。如学者言，新行政法将从仅调整公域发展到公域与私域同时调整，从仅规范国家公权力发展到国家公权力、社会公权力同时规范，调整方式将从管制转向自治、从命令转向协商、从刚性管理转向柔性指导，法源形式也将由单一走向多元。④如公权力将有限度地对私域中的财产权、经营权、契约权等进行适当干预，越来越多行政命令将被行政契约取代，政府与相对人的伙伴关系性质将越来越强，政府将越来越多通过与社会自治组织互动来达成行政目标，合作也将越来越多，而公私互动、公私合作及公法私法化在行政管理中具有不断发展的趋势。参见姜明安：《把握社会转型趋势 加强对“新行政法”的研究》，《行政法论丛》2008年第00期。公私合作是合作行政的基础，其变革了公权力运行的方式和公共行政的模式，催化了新行政法的兴起和行政法理论的发展，在公私合作深化而私主体大量行使公权力的现实境况下，授权将会越来越多，并将成为合作行政的基础，而“授权论”也将成为行政法的一种理论认知模式。

（三）功能主义“授权型”行政法和“授权论”的回应

由于受“控权论”的影响，规范主义传统下行政法的功能主要在于控制行政权，这对规范行政权运行虽起到了重要作用，但同时也在一定程度上限制了行政权应有功能的发挥。正如学者所言，传统行政法学因摒弃了行政效能原则，在立法、执法和司法的实践过程中受到了诸多诘难，而实际发生的种种事实也表明，效能原则也应为行政的原则性要求。⑤参见沈岿：《论行政法上的效能原则》，《清华法学》2019年第4期。而这恰是功能主义行政法的集中反映。随着机构与行政体制改革深化、新行政法兴起，尤其是党政合署合设、公私合作加强，党权与政权、公法与私法体系性融合以及国家治理和社会公共服务需求不断增多的现实背景下，传统规范主义行政法已不能适应发展与改革的需求，亟需转向功能主义的行政法。

功能主义行政法立足于而又超越于传统行政法，其不仅要求行政法是控权法，还要求行政法是积极作为法，更着重强调行政权功能的发挥。这种功能主义行政法，以公益和私益共存为基础，通过变革传统的行政制度来调整利害关系，以求实现行政法功能变迁中效能、秩序与权利保护的动态平衡。①参见王贵松：《作为利害调整法的行政法》，《中国法学》2019年第2期。而与之相对应的则是“授权型”行政法和“授权”理论。这集中体现于“党的领导”成为宪法基本原则后，党的机关行使国家公权力就具有了合法正当性基础，即基于宪法的授权，而在行政法上则体现为党政机关合署合设后，党的机关行使行政权也是基于宪法的授权。同样，在公私合作、公私法体系性融合背景下，私主体履行行政任务行使行政权，也是基于授权。即行政法上“授权制度”是连接法与行政的纽带，主要表现为其以行政任务为导向而授权，而授予并赋予更多的行政自由裁量权，目的在于解决和消弭行政法规范主义传统与功能主义需求间的矛盾。②参见谭宗泽、杨靖文：《面向行政的行政法及其展开》，《南京社会科学》2017年第1期。此外，“授权型”行政法，也符合新行政法的发展态势，以及授权和还权于社会、于公民的这一发展趋势，也更有利于充分发挥行政的功能而为公众提供更多更好的公共产品与公共服务。

功能主义“授权型”行政法下所形成的政府形态，将是一种超越于“限权政府”并有别于传统“大政府”的“广义政府”形态。“在中国历史传统中，‘政府’历来是广义的，承担着无限责任。党的机关、人大机关、行政机关、政协机关以及法院和检察院，在广大群众眼里都是政府。”③王岐山：《构建党统一领导的反腐败体制 提高执政能力 完善治理体系》，《人民日报》2017年3月6日第4版。这即意味着“广义政府”立足于为人民服务这一根本宗旨，而非仅仅是对社会进行管理，抑或是维系一般的行政秩序，其着重强调的是，要充分发挥行政的功能而非着力于控制行政权，要求行政积极作为，以促进国家与经济社会的发展转型，促进改革的全面深化，推动国家治理现代化。同样，为人民服务而立足于“人民中心主义”，也正是中国行政法之所以不同于西方的福利行政法、给付行政法而具备独特人格主体、法理基础和现实手段的民生行政法的原因所在。④参见于立深：《民生行政法的主题变迁及实现途径》，《浙江学刊》2019年第4期。中国行政法的这一特性，在公私合作、公法私法化与私法公法化不断加强，党政机构合署合设、党纪与国法在法治体系内深度融合发展的时代背景下，将体现得更加明显。

基于此，新时代行政法的理论基础应根植于“授权论”。“授权论”作为行政法理论基础的一种认知，早有学者提出。有学者认为，“授权”是为扩大行政权建立一个高效和强有力的政府以干预社会经济生活，而通过行政法授予政府广泛的委任立法和自由裁量权，并对这种“授权”予以控制。⑤参见熊文钊：《行政法理论基础的中心点与基石保障公益、授权与控权》，《中外法学》1996年第5期。也有学者认为，“授权论”是基于政府权力来源于人大机关通过法律授予，“授权”则意味着政府在人民之下，其权力来源于人民，也意味着政府有权限，不能无法律授权而恣意行为。⑥参见姜明安：《授权、分权、控权——平衡行政法生存的“理”》，《中外法学》1996年第5期。前一种观点，侧重点在于干预社会生活，后一种观点则意在限制行政权，都存在缺陷以及偏颇之处。⑦有学者指出，我国对行政法理论基础的研究虽历经几十年，却并未出现学界所力求的“大一统”，观点学说仍然林立，并认为多元发展将是我国行政法理论基础的必由之路，而加强其理论推广应用和开放式的比较研究与强化其前置性问题及其规范化、系统化、体系化证成研究才应是我国行政法研究的应然之理。参见李牧：《多元化抑或统一——关于我国行政法理论基础研究的思考》，《武汉理工大学学报（社会科学版）》2010年第3期。功能主义“授权论”则是对传统“授权论”的修正与发展。即功能主义“授权论”不再仅意味着干预行政或控权行政，其是对行政权“恶性”“侵益性”预设的突破，以为人民服务为出发点和落脚点，着重强调发挥行政权的功能而促进国家与经济社会的发展，并以为公众提供更多更好的公共产品、公共服务和社会福利为行政的基本目标。