儿童发展权视角下网络游戏法律规制的体系化构建⋆

梁洪霞 陈一珲

（西南政法大学 行政法学院，重庆，401120）

近年来，我国网络游戏市场的发展欣欣向荣，促进了我国经济和文化产业的发展和繁荣。①据游戏产业网公布的《2020年第一季度中国游戏产业报告》显示，中国游戏市场实际销售收入732.03亿元，中国自主研发游戏海外市场实际销售收入达37.81亿美元。参见中国音数协游戏工委（GPC）、中娱智库（CETT）、国际数据公司（IDC）：《2020年第一季度中国游戏产业报告》发布，载游戏产业网：http://www.cgigc.com.cn/gamedata/21837.html，最后访问时间：2021年6月9日。但与此同时，未成年人沉迷于网络游戏的情况也十分突出②2020年9月21日中国社会科学院新闻与传播研究所等单位发布的《青少年蓝皮书：中国未成年人互联网运用报告（2020）》（简称《青少年蓝皮书》）指出：我国未成年人互联网普及率达到了99.2%，显著高于我国总体互联网普及率64.5%；娱乐、休息和社交是未成年人上网最主要的目的；在使用软件类型方面，游戏居于第二位（41.8%）；当代未成年人几乎从出生起就在网络环境下成长，参与调查的未成年人平均网龄过6.3年，中学生拥有智能手机的平均年限达到4.87年，最长的达到15年。参见季卫民、刘博睿：《重视未成年人网络主体地位加快完善网络生态环境建设——我国未成年人互联网运用的现状、问题和对策》（《青少年蓝皮书》总报告），2020年9月21日，第3—6页。另外有相关数据显示，未成年网民工作日日均上网时长在2小时以上的为9.9%，节假日日均上网时长在5小时以上的为10.4%。这部分未成年网民可能会受到过度适用网络的不良影响。参见共青团中央维护青少年权益部、中国互联网络信息中心（CNNIC）：《2019年全国未成年互联网使用情况研究报告》，2020，第7页。，极大侵害了儿童的发展权，已引起了社会广泛关注，但我国的立法状况却不尽如人意。①通过北大法宝检索，目前与“网络游戏”相关的立法，法律5部，行政法规22部，司法解释28部，部门规章525部，党内法规19部，团体规定17部，行业规定4部以及地方性法规26部。参见北大法宝：http://www.pkulaw.cn/，最后访问时间：2021年6月10日。从形式上看，我国已形成包括法律、行政法规等立法为核心的网络游戏法律规范体系，但这些规定原则性较强、立法分散，尚未形成具有体系性和可操作性的网络游戏规范。2020年修订的《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称《未成年人保护法》）增设“网络保护”规定，要求未成年人网络游戏落实时间管理、权限管理、消费管理等具体事项，还提出了推行审批制、电子身份认证系统、游戏产品分类、游戏时长限制等具体要求。但如何将各项立法目标具体化并落到实处，杜绝未成年人沉迷网络游戏现象，是在网络化时代保护儿童发展权的一个亟待解决的难题。以下从儿童发展权和国家保护义务理论出发，兼顾企业营业自由的合理保护，系统构建未成年人网络游戏的特殊法律规制制度，以期对理论界和实务界有所裨益。

一、网络游戏领域儿童发展权的权利体系

（一）儿童发展权的时代内涵

《发展权利宣言》（以下简称《宣言》）第1条规定：“发展权利是一项不可剥夺的人权，由于这种权利，每个人和所有各国人民均有权参与、促进并享受经济、社会、文化和政治发展，在这种发展中，所有人权和基本自由都能获得充分实现。”该《宣言》正式确立了发展权的基本人权地位。②参见蒋银华：《新时代发展权救济的法理审思》，《中国法学》2018年第5期，第61页。发展权是指公民在自身发展过程中具有的自由、全面、充分发展的权利。③参见汪习根：《发展权法理探析》，《法学研究》1999年第4期，第19页。它以保障人的尊严和自由平等为价值追求，将提高公民的生活水平作为核心目标，要求国家承担相应的义务。发展权的内涵十分丰富。从发展权主体的角度出发，发展权既包括个人人权，也包括集体人权，“集体”又具体包括弱势群体和贫困区域，可称之为群体发展权和区域发展权。④参见郭晓明：《关于第二轮发展权复苏的三点基本设问》，《人权》2015年第6期，第45页。群体发展权可以具化为儿童发展权、少数民族发展权、老年人发展权等。发展权的终极目标是保障每个人的全面发展，在这一过程中，就要针对处于弱势的群体、地区乃至国家给予帮助，在权利起点、过程以及结果上给予一定的优待。⑤参见梁洪霞：《民族自治地方发展权的理论确立与实践探索》，《政治与法律》2019年第12期，第72页。

儿童发展权是指不超过十八周岁的公民所享有的发展权，属于受宪法保护的基本权利。在法学领域内，儿童一般也被称为未成年人，二者在内涵和外延上同一，可以通用。我国宪法条文中使用“儿童”概念，而在部门法中，如刑法、未成年人保护法等，则惯用“未成年人”概念。《儿童权利公约》第6条第2款规定：“缔约国应最大限度地确保儿童的存活与发展。”其中“存活”对应生存权，“发展”对应儿童的发展权。发展权旨在保证儿童生存的基础上，为每一位儿童提供平等的发展机会，让每一位儿童共享社会发展成果。“儿童拥有充分发展其全部体能和智能的权利，包括有权接受一切形式的教育，有权享有促进其身体、心理、精神、道德和社会发展的生活条件。”⑥参见陆士祯、魏兆鹏、胡伟：《中国儿童政策概论》，社会科学文献出版社，2005，第175页。我国《未成年人保护法》第3条也明确提出了“发展权”概念：“未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯。”我国现行宪法第49条第1款规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”该条确认了儿童权利的国家保护义务。我国宪法虽未明确发展权原则，也未明确具体的发展权类型，但我国一直倡导生存权和发展权是首要人权。2020年进入小康社会以后，生存权的价值目标已经实现，发展权逐渐成为中国人权体系中的核心概念。我国宪法“国家尊重和保障人权”原则内涵了发展权要义，因此发展权理应成为我国宪法上公民基本权利体系中的重要权利，其地位与平等权相并列。儿童发展权是儿童权利的核心内容，是发展权在儿童权利保护领域的具体呈现。任何阻碍儿童发展的行为，国家都有义务预防和制止；任何有利于儿童发展的条件，只要在经济社会等情况允许的范围内，国家都应积极履行保障义务。

（二）网络游戏领域儿童发展权的具体类型

儿童发展权是一项综合性权利、概括性权利和兜底性权利。从发展权的内容上看，发展权不局限于经济社会文化权等积极人权，还包括政治权利以及自由权等消极人权。2016年我国国务院新闻办公室发表的《发展权：中国的理念、实践与贡献》明确指出：“发展权的保障，既表现在经济、文化、社会、环境权利的实现之中，又表现在公民权利与政治权利的获得之中。”我们在法学领域中提到的各项具体权利，如受教育权、劳动权、社会保障权等都属于发展权。如果将发展权单独列出，发展权与这些人权和权利是相互融通，相互促进的。①参见梁洪霞：《发展权权利属性的宪法解读——以宪法文本为视角》，《人权》2015年第4期，第19—21页。发展权还高于其他人权，具有独立的法益，某些不能用现有权利涵盖但却具备“发展”性质的权利，可以统一纳入发展权之中。因此，儿童发展权是个权利体系、权利束，具体可以包括儿童受教育权、儿童健康权、儿童财产权、儿童人身自由、儿童人格尊严权、儿童言论自由、儿童社会福利权等多类型的权利，儿童发展权还包括除上述具体权利外能够促进儿童平等发展的一切未被定义的权利。

在网络游戏领域，儿童作为网络游戏玩家，由于目前网络游戏法律规制的不健全，导致儿童发展权中多种具体权利受到侵害。具体而言包括以下几项：

（1）儿童健康权受到侵害。健康权包括身体健康和心理健康。首先，身体健康受损。儿童沉迷于网络游戏会使得身体长时间保持一个姿势，并长时间暴露于手机、电脑的辐射当中，从而导致视力损伤、腰部与颈部损伤、腕部损伤和中枢神经损伤。其次，心理健康受损。长时间沉迷网络游戏会使得玩家在虚拟世界与现实世界感受到巨大的落差感，虚拟世界的成功与现实世界的平平无奇，导致玩家丧失自信，难以胜任当前的学习和工作，加重内心的烦躁不安，甚至导致自我否定。否定后又重新返回虚拟世界中寻找“自信”，这样恶性循环的结果就是玩家逃避人际交往、逃避现实世界。此外，很多竞技类网络游戏往往以“升级”为目标，玩家精神高度紧张，注意力十分集中，一旦失败或成功，玩家的情绪起伏非常大，可能诱发一定的心理疾病或精神反面的疾病。2021年两会期间，全国人大代表、六盘水市实验小学教师吴明兰说：“要像管烟控酒那样严格电子产品对少年儿童的销售限制。”②参见CSWS：《2021两会之声|儿童网络游戏使用》，载微信公众号CSWS：https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1623644227&ver=3129&signature=uVXaIUUBELNTOdW0VU9ktOnF7lzRiOWvbYTUHdCG3EUS*ijXJPwdihVF6jH0VHw⁃ctkaAIPqiFTnl4LcUyDGaok2jQeinrP—6cq*MGDGUOC9FvxMYZauY5YQ36m5aQAdT&new=1，最后访问时间：2021年6月10日。2021年两会期间，全国人大代表、北京师范大学中国教育政策研究院执行院长张志勇说：“由于长期缺乏社会沟通和人际交流，沉迷于网络的青少年往往会把虚拟的网络世界当成现实生活，其思想和情感都会与现实生活脱节，在心理上表现出各种人格发展障碍，如语言能力下降、自我封闭、抑郁性神经症。”①中国教育报：《【2021两会声音】代表委员把脉青少年“网瘾”难题》，载全国网上家长学校：https://www.haomaha⁃oba.com/dongtai/dongtaixinxi/2021—03—11/7896.html，最后访问时间：2021年6月11日。根据《国际疾病分类》第11次修订本的描述：“游戏障碍”的特点是，持续或过于频繁地玩网络游戏或电视游戏，其中一个表现为：将游戏的优先性置于其他重要事项和日常活动之上。美国精神病学学会列出了9种症状，满足其中5项，就可诊断为“互联网游戏障碍”。②美国精神病学学会划分的9种症状为：1.完全专注游戏；2.停止游戏时，出现难受、焦虑、易怒等症状；3.游戏时间逐渐增多；4.无法减少游戏时间，无法戒掉游戏；5.放弃其他活动，对之前的其他爱好失去兴趣；6.即使了解游戏对自己造成的影响，仍然继续游戏；7.向家人或他人隐瞒自己的游戏时间；8.通过游戏缓解负面情绪；9.因为游戏而丧失或可能丧失工作和社交。参见刘晓华：《网络游戏成瘾现象研究》，硕士学位论文，北京印刷学院传播学专业，2005，第18页。其中列举的症状无一不对儿童的学习和生活造成极大的影响。因此，网络游戏会侵害儿童健康权。

（2）儿童文化活动权受到侵害。我国宪法第47条规定了“公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”文化活动权要求公民从事的文化活动应当是有益的。《儿童权利公约》第31条第1款规定：“缔约国确认儿童有权享有休息和闲暇，从事与儿童年龄相宜的游戏和娱乐活动，以及自由参加文化生活和艺术活动。”文化活动权对于儿童群体还要求该项活动是适合于儿童年龄的。目前网络游戏内容监管不力，身份认证存在漏洞，儿童受到不健康游戏内容影响，致使文化活动权受到侵害。

（3）儿童财产权受到侵害。网络游戏公司一般通过充值购买各种武器、道具等收费方式来赢利。虽然游戏公司会按照年龄设置充值金额，但在身份认证等程序未有效实行的情况下，很难避免大额充值的情况，从而给儿童造成金钱损失。与儿童财产损失相比，由于手机等通信工具与家长的银行卡捆绑，更多的是家长的银行卡被刷。③参见石飞、石元军：《银行卡被盗刷3万！警方调查原来是自家熊孩子充值玩网游》，载法制网：http://www.legaldai⁃ly.com.cn/index/content/2017—11/29/content_7404704.htm，最后访问时间：2021年6月11日。

（4）儿童其他发展权受到侵害。儿童沉迷于网络游戏，不仅是身心健康和财产受到损害，更加重要的是，儿童的道德观念淡化，学习和生活受到极大干扰，对其他兴趣爱好的关注度弱化，还因大额的儿童和家庭财产损失导致儿童心理受到极大影响，甚至丧失了对生活和未来的美好梦想。例如，有些网络游戏成瘾者在结束游戏后仍然会浮想联翩，回忆之前的网络游戏画面，如果之后不能继续玩网络游戏，则会精神不振、焦虑不安，无法专心下来，这样自然影响到原本正常的学习和生活。因为玩网络游戏上瘾而导致学业荒废的例子经常能见诸于报道。④一个30岁名为陈宇（化名）的人，于2006年考入新疆农业大学，因大学四年沉迷网络游戏导致十几门课程挂科，没有拿到学位证和毕业证，毕业后处于未就业状态。之后得以醒悟，重返高中学习，于2015年以30岁的年龄考入西南石油大学。参见四川在线—华西都市报：《沉迷游戏荒废学业10年后30岁男子再回大学求学》，载搜狐新闻网：http://news.sohu.com/20150924/n422019205.shtml，最后访问时间：2021年3月18日。全国人大代表李君说：“建议加大网络游戏监管整治力度，总量控制游戏类目在各类媒体的展示广告和互联网的推送。”⑤参见CSWS：《2021两会之声|儿童网络游戏使用》，载微信公众号CSWS：https://mp.weixin.qq.com/s?src=11&time⁃stamp=1623644227&ver=3129&signature=uVXaIUUBELNTOdW0VU9ktOnF7lzRiOWvbYTUHdCG3EUS*ijXJPwdih ⁃VF6jH0VHwctkaAIPqiFTnl4LcUyDGaok2jQeinrP—6cq*MGDGUOC9FvxMYZauY5YQ36m5aQAdT&new=1，最后访问时间：2021年6月10日。因此，缺乏有效法律规制的网络游戏，会成为儿童发展的头号杀手，使儿童发展权受到前所未有的挑战。

二、儿童发展权国家保护义务的内在构成

（一）国家保护义务的“双限”标准

公民基本权利的国家保护义务理论源自德国宪法学中基本权利的客观价值秩序功能。客观价值秩序是指德国基本法确立的价值秩序，构成了指导立法机关来建构国家各种制度的总原则，也构成了行政权与司法权行使的指导原则。具体说来，基本权利的“客观价值秩序功能”包括以下三点含义：基本权利是个人权利与社会共同体的价值基础；基本权利构成国家机关的行动准则；国家应当提供实质性的前提条件保障基本权利实现。①参见张翔：《基本权利的规范建构》，法律出版社，2017，第235页。广义的国家保护义务，指“客观价值秩序功能”所对应的国家所有义务，包括制度性保障义务、组织与程序保障义务与其他排除妨碍之义务；狭义的国家保护义务是指为发挥基本权利客观价值秩序功能，国家采取立法性措施以确保公民在实现其基本权利的过程中免受国家以外的第三人侵害。②参见王进文：《基本权国家保护义务的疏释与展开——理论溯源、规范实践与本土化建构》，《中国法律评论》2019年第4期，第106页。防止第三人侵害，表现为公民基本权利的第三人效力，也称基本权利的扩散作用，是指原本基本权利仅仅适用于个人与国家之间，后来扩散到平等主体之间的私法关系。从狭义角度来论证国家保护义务，讨论网络游戏领域儿童发展权与第三方企业营业自由之间的利益平衡，由国家居中进行权衡达成“防止第三方侵害”的目的。

国家保护义务的“保护限度”是一个复杂的命题，需要在受保护主体的权利和第三方权利之间进行权衡。对公民基本权利的保护须有上限和下限的“限度”标准。（1）“上限”标准——“限制过度之禁止”。要保护公民权利免于第三方侵害，就要对第三方的基本权利进行限制，这种限制要符合“比例原则”，不能过度。也就是说，对第三方基本权利的限制应当在一定的合理限度，不能为了受保护方权利而过分限制、牺牲第三方基本权利。对第三方权利的限制反过来形成了对受保护方权利的保护。因此，第三方权利的限制有一个最高值，那么受保护方权利的保护也有一个最高值，即达成了“上限”。（2）“下限”标准——“保护不足之禁止”。国家为了履行保护义务，必须在规范和事实上采取最大限度、最为充分的措施，且在考虑到冲突法益的情况下，这些措施必须能够提供适当的，有效的保护。它构成了国家保护义务的下限，是检验国家保护义务履行程度的最小值。陈征教授对此进一步提出“期待可能性”标准。期待可能性的参考因素应当包含国家履行义务的可能性，基本权利受侵害的程度、紧迫性、可回避性等。而关于期待可能性的判断标准则可以采用平均人标准说：即使个案中的被保护人根本无法意识到威胁的存在，我们也完全可以从理性旁观者的角度做出客观的判断。即以一般人的理性客观角度和社会常识出发去分析，来得出是否有期待可能性使国家履行最低限度的保护义务。③参见陈征：《部门法保护基本权利义务的“不足之禁止”原则》，《中国法律评论》2019年第1期，第9—10页。

（二）儿童发展权与企业营业自由的利益平衡

营业自由属于宪法上的公民基本权利。营业自由是指公民或团体享有根据自己的意愿设立并经营企业而免于国家干涉的自由，它是维护和发展市场经济的基础性权利。《中华法学大辞典》解释为：“公民有依照法律规定从事正当营业的自由权利，公民社会经济权利之一。最早见于1919年德国魏玛宪法，其第151条规定：‘经济生活之组织应与公平之原则及人类生存维持至目的相适应。在此范围内，各人之经济自由，应予保障’......国家应保障公民从事营业的自由权。”①参见许祟德主编，胡锦光、王玉明：《中华法学大辞典宪法学卷》，中国检察出版社，1995，第766页。从世界各国宪法来看，除命名为营业自由外，营业自由还内涵于职业选择自由、工作自由等宪法权利中。我国宪法未明确规定营业自由，但其作为基本经济自由权的主要内容，可从现行宪法第12、13、14条有关经济主体地位的条款推导和解释出来，②参见韩大元主编《宪法学》，高等教育出版社，2006，第276页。也可以从宪法第42条“劳动权”条款所保护的“谋生”意旨进行解释。

国家需要在儿童发展权与企业营业自由之间进行利益权衡。新修订的《未成年人保护法》第7条第2款对开发有利于未成年人健康成长的网络游戏、推广防沉迷的新技术作出了规定。这实际上明确了儿童发展权与企业营业自由双向促进的发展战略。网络游戏产业有着巨大的经济价值、科学技术价值和文化价值，应该合理保护网络游戏企业的营业自由。网络游戏的经济效益和税收收入非常可观，而且间接带动的电信服务和其他网络软件服务经济价值也十分显著。③据中国电子商会的研究调查表明，2018年我国网络游戏带动的电信业务收入达968.3亿元，网络软件服务等行业收入332.8亿元，出版新闻媒体行业产生了1182亿元。参见朝话互联网：《阿里纳税额是腾讯的3倍……腾讯真的输了吗？》，载搜狐网：https://www.sohu.com/a/306799322_120094579，最后访问时间：2021年4月9日。网络游戏技术的进步在一定程度上推动了计算机技术的进步，刺激着计算机技术不断地革新。此外，网络游戏地制作还需要诗歌、历史、音乐、美术等多方面的文化知识。高质量的网络游戏，如王者荣耀、仙剑奇侠传三等亦为宣传我国文化艺术的优秀文化产品；美国魔兽世界、英雄联盟等，都有着良好的文化价值。因此，不能因为保护儿童发展权而彻底关上儿童网络游戏的大门。

根据上述“限制过度之禁止”和“保护不足之禁止”原则，在儿童网络游戏领域，需要争取儿童权利的最高保护值，即优先保护儿童发展权，在保证不侵害儿童发展权的情况下积极行使网络游戏企业营业自由。《儿童权利宣言》确立了“儿童利益最大化原则”，我国的《未成年人保护法》确立了“儿童利益优先”原则，其核心都是使儿童在健康和正常的状态下，为他们提供发展身体、心智、道德、精神和社会方面的机会和便利。④参见王雪梅：《儿童权利保护的“最大利益原则”研究（上）》，《环球法律评论》2002年第4期，第495页。这表明，儿童权利的价值位阶要高于其他公民权利。根据“保护不足之禁止原则”，儿童权利保护的最低值就是不损害儿童最为基本的健康等基本权利，并在现有物质条件下给予儿童发展的平等机会、参与和共享发展成果。根据“限制过度之禁止原则”，对网络游戏企业营业自由的限制，必须基于儿童发展权所需，且限制适度和必要。国家发展市场经济，网游企业要在市场经济中盈利，儿童也要在网络游戏中获得娱乐休闲和智力开发，这些都需要给予网游企业一定的营业自由和发展空间。由此我们可以设计三条网游企业优先保护儿童发展权的措施：第一，不能侵害儿童的健康权、财产权等具体权利。网游企业要保证网络游戏的内容健康、充值等收费项目符合儿童花费能力和心理承受能力；第二，为儿童发展其他兴趣爱好、学习科学文化知识等预留合理时间。网游企业要合理限制儿童玩网络游戏的时间，合理设计网络游戏内容，防止儿童沉迷；第三，通过开发儿童智力、培养高尚情操等游戏增进儿童发展。国家允许企业开发儿童游戏，最主要的目的还是希望促进儿童发展。现代社会已进入人工智能时代，儿童不可能隔离于电脑网络等科技产品之外。网络游戏在很多情况下可以替代其他教育方式对儿童学习、生活起到积极的促进作用。综上，通过对儿童权利保护的优先原则，企业需要在此“刚性”标准下，积极发展网络游戏产业。

三、儿童网络游戏法律规制的四大环节

（一）入口关：身份认证

如何有效识别儿童身份以及所处的年龄段，是整个法律规制制度建立的前提和基础。如果在游戏身份认证环节出现了漏洞，那么所有的法律规制手段将因无法确定儿童身份而功亏一篑。而对儿童的身份识别势必要求所有的网络游戏用户都要进行身份认证，实际上就是推行网络游戏实名制。我国最早的网络游戏实名规定源于2005年的网络游戏防沉迷系统，以及推行的网络游戏实名认证规定。①2005年7月12日，原信息产业部和文化部联合下发的《关于网络游戏发展和管理的若干意见》，第12条规定：“PK类练级游戏应当通过身份证登录，实行实名游戏制度，拒绝未成年人登陆进入。”这是最早的关于网络游戏实名制的直接规定，但却反响甚微。2010年，《网络游戏管理暂行办法》首次将网络游戏消费者实名制提上了法律议案，我国对网络游戏防沉迷系统进行了探索与实践，但是由于当时有限的科学技术水平，只能针对单一账号进行识别。网络游戏实名制引发了社会各界的关注与积极讨论，社会上分为赞成者和反对者。赞成者认为，网络游戏实名制有利于强化游戏诚信意识，减少网络侵权，保障虚拟物品交易安全等。②网络游戏的网络已经是现实世界的一部分，网络匿名制容易导致网络谣言、网络诈骗、人身攻击和低俗文化的传播等危害泛滥。网络实名制有利于强化网络管理、发挥网络的积极作用。参见唐美丽、曹凯：《韩国网络实名制对我国网络管理的借鉴意义研究》，《情报杂志》2010年第2期，第62—66页。反对者认为网络游戏实名制可能会影响网络游戏原初的娱乐目的，无法保障安全性，并且缺乏实际的可操作性③参见徐晓日、刘旭妍：《论网络实名制下的个人数据保护》，《电子政务》2019年第7期，第59—62页。，还存在着个人数据保护的风险。④文中所称的“风险”为：一是可能造成不当收集个人数据。二是可能造成个人的信息不当泄露和恶意传播。在网络游戏实名制下，政府的监管压力大，缺乏系统、专门的个人信息法律保障，最新的《个人信息保护法》也仍处于制定过程中，尚未实行，现有的关于网络实名制立法内容也较为模糊，多为原则性和口号性的保护方案，缺乏可行性。网络游戏实名保护的技术有待提高。参见姜亦周、张平：《网络游戏实名制的法律问题分析》，《武汉大学学报》（社会科学版）2012年第1期，第56页。实际上，网络实名制是建设互联网法制体系的前提和基础，也是世界各国互联网治理的必经之路，通过“前台实名，后台匿名”的措施，能够有效解决网络虚拟和网络安全的矛盾。⑤参见高荣林：《网络实名制可行性探讨》，《前沿》2010年第15期，第74—76页。从国家保护义务的角度来看，我国有必要实行网络游戏实名制，这是落实网络游戏分级制度、控制网络游戏时间、控制网络游戏消费的必要前提，只有把好实名制的“入口关”，才能最大限度地保护好儿童发展权。

目前我国已广泛推行网络游戏实名制，实行“前台实名，后台匿名”的措施，但在实施过程中还存在以下问题：第一，网络游戏实名制很难杜绝虚假“实名注册”。目前很多未成年人用父母、其他亲友的身份证，网上搜索身份证号注册，甚至去网上租借账号、购买账号注册，扰乱了网络游戏实名制秩序，给儿童权利保护增加了难度。⑥有报道称：“身份证照片、身份证原件的交易才是黑色产业的‘核心交易’……从贴吧到QQ群，无法检索到“身份证”关键词相关用户。如明星隐私贩卖商选用“sfz”代替“身份证”，身份证贩卖商也爱用此招数。在QQ上检索关键字“sfz”，使用该昵称的用户多达数十个。”参见知未科技：《百元明星身份证号买卖的背后：普通人的身份证原件，仅需500元》，网易新闻网：https://www.163.com/dy/article/E8LC8HC305316RQN.html，最后访问时间：2021年4月19日浏览。第二，政府监管难。我国目前的网民规模十分庞大①根据中国互联网信息中心2020年4月28日发布的第45次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至今年3月，我国网民规模达9.04亿，较2018年底增长7508万，互联网普及率达54.5%。，网络游戏涉及的网络平台、手机app等平台众多，其实名验证的监管均需要投入大量财力和人力，目前难以实现全面有效监管。第三，缺乏专门的个人信息保护法律。实名制后发生本人信息被盗或盗用他人信息的情况，目前还缺乏有效、专门的立法进行保护。我国个人信息保护法尚在制定中，而《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网络安全法》）虽然在一定程度上涉及，但是大部分也只是呼吁性内容，对个人信息保护方面的责任界定还不够清晰，其执行存在难度，尚未形成严密的个人信息保护体系。

（二）内容关：游戏分级

网络游戏的内容直接影响儿童身心健康，对儿童发展起到关键作用。网络游戏成瘾的根源在于网络游戏自身的内容，让游戏玩家沉迷其中而不能自拔。一些网络竞技类网络游戏，如英雄联盟、王者荣耀等，玩家往往沉迷于“升级段位”，“提升装备等级”，高度的心理期待和游戏中可能出现的游戏对战失败，“段位掉落”等，可能会使得原本高期望的玩家恼羞成怒。由于游戏机制的设计，玩家在连胜之后一定会连败，连败之后一定会连胜，玩家就深陷这一循环往复的游戏内容中。由于儿童的自我控制力较弱，对于游戏的强大吸引力更无抵抗力。据研究表明，网络游戏成瘾与游戏的内容性质有着紧密的关系，大型角色扮演游戏的玩家以男性居多，而休闲、不易成瘾游戏的玩家以女性居多。涉及色情、暴力、血腥场面的网络游戏由于满足了玩家的好奇心，更易成瘾，应该成为规制的重点。②参见刘洋、杨学成：《中国网络游戏玩家的消费行为及其影响因素分析》，《中国社会科学院研究生院学报》2010年第3期，第88页。儿童沉迷于网络游戏有心理原因和社会原因，心理压力的释放一定程度上需要借助于网络游戏，而社会生活中的失败或逃避等心理也需要游戏来舒缓。所以网络游戏的存在有其必然性，一定程度上有治愈功效，但如果超出这个限度则会对公民产生危害。根据“保护不足之禁止”原则，网络游戏企业不能以吸引儿童消费者、片面追求利润为目标，而是要积极落实防沉迷制度，开发绿色、健康、休闲的网络游戏，以符合儿童发展权保护“最大利益原则”要求。

在规制网络游戏内容时，按照不同的年龄段进行分级管理更加科学合理。儿童涵盖了不满十八周岁的所有公民，不同年龄段儿童对网络游戏的适应程度存在较大差别。2004年，中国青少年网络协会发布《绿色游戏推荐标准》，以及2010年由北京大学文化创意产业研究院推出网游分级标准，都探讨建立游戏分级制度。2019年，人民网起草了《游戏适龄提示草案》，并在前基础上联合10余家知名游戏企业，共同发起《游戏适龄提示倡议》，建议网络游戏企业根据游戏产品的内容、类型、系统情况等，对游戏玩家的适宜年龄进行提醒，使未成年人及其监护人了解该游戏产品是否适合使用，指导未成年人和监护人选择适合的、健康的游戏产品。③参见袁媛：《我国电子游戏产业监管与〈游戏适龄提示草案〉浅析》，《出版广角》2020年第4期，第38页。具体而言，“倡议”分级标准分别为6+（6到12周岁，包括6周岁）、12+（12到16周岁，包括12周岁）、16+（16到18周岁，包括16周岁）和18+（18周岁以上）。而6周岁以下（不包括6岁）不得玩网络游戏。在游戏内容判定方面，采用“负面清单”的形式，每个年龄级别都规定了该级别不应当出现的内容。目前主要评价指标包括法律与道德、暴力、性暗示、血腥、恐怖、管制物品、不良语句和历史文化等八个项目，不同级别的负面清单项目也存在不同。例如对于12～16岁级别的“性暗示”项目，要求游戏不得出现下列内容：“对女性胸部、臀部形状、动态和现状的夸张；通过操作或者系统设定可造成女性胸部、臀部非自然运动；异性或同性间挑逗、示爱的动作、语言、物品；允许结婚，成为伴侣的社交系统。”①参见人民网：《人民网起草《游戏适龄提示草案》将搭建网上提示平台》，载人民网：https://baike.sogou.com/appeal/snap⁃shot?link=NML—83s9L6Vnz_qqmzQWs0RvbP—Rjw41kCyaEIbIaRdR—IyRU—ktPCyJeYDteCBZeGNRZZG1ZkJ0RwyaZ⁃ZORjbqjZZZ9RG9eRwdvb—wuIG&originRef=http%3A%2F%2Fsociety.people.com.cn%2Fn1%2F2019%2F0626%2Fc1008—31197366.html&lid=182182054&title=%5Bobject%20HTMLHeadingElement%5D，最后访问时间：2021年4月21日。2020年修订的《未成年人保护法》第75条也对游戏分类、分年龄提示等事项作出了规定。国内正在探索的网络游戏分级制度体现了网络游戏规制中的巨大进步，有效兼顾了儿童权利保护和企业的营业自由，充分激发了企业的经营活力。

网络游戏分级制度目前还存在以下问题：第一，目前实行的分级标准还只是网络倡导的标准，不具有强制性，没有上升到行业标准或法律高度，普及力和执行力较弱。第二，我国目前对网络游戏内容的审查仍然实行“一刀切”的审批制度，仅仅以“可以”和“不可以”来进行限制，忽视游戏分级制度，缺少灵活性。②参见叶慧娟：《网络游戏分级制度比较研究》，《华东理工大学学报》（社会科学版）2011年第2期，第83—84页。简单粗暴的“一刀切”模式可能将一些原本适合某年龄段儿童的网络游戏阻挡在外，同时对网络游戏企业的营业自由构成了过于严厉的限制。第三，我国的网络游戏审批存在职权冲突的状况，客观上影响到我国网络游戏规制的效果。例如2009年魔兽世界文化部与国家新闻出版总署的网络游戏审批权争议。③参见新浪游戏：《魔兽遇上审批网游到底归谁管？》，载新浪网：http://gameapp.sina.cn/news/zhuanqu_moshoushijie/2016—06—19/zhuanqu—ifxtfrrc3771814.d.html?from=wap，最后访问时间：2021年3月31日。第四，从目前已有的网络游戏分级内容来看，还存在一些值得斟酌和改进的地方。例如四个年龄段的划分是否科学？每个年龄段的“负面清单”项目及其内容是否合理？④例如《游戏适龄提示倡议》规定的负面清单，6+分级标准有七项，12+有六项，16+只有四项，而18+分级标准却包含了完整的八项，18周岁以上的认知水平应当是最高的，而限制反而是最严格的，其科学性有待考证。各项目均以列举式的规定呈现，是否需要设置兜底条款？第五，目前还没有规定对不符合分级标准的上架网络游戏的惩戒措施。

（三）时间关：统一计算

防止儿童沉迷于网络游戏，时间控制是必要手段。目前我国相关规范性文件已经详细规定了儿童每日玩游戏的时间长度和时间段，有力保护儿童的夜间休息，并给予儿童进行其他学习、生活、娱乐的充分时间。2019年国家新闻出版署印发的《关于防止未成年人沉迷网络游戏的通知》，文件强调“严格控制未成年人使用网络游戏时段时长”，网络游戏企业不得在每日22时至次日8时向未成年人提供游戏服务。未成年人游戏的时长，法定节假日最高为3小时，其他时间最高为1.5小时。2020年修订的《未成年人保护法》第75条第4款重申了每日不能玩游戏的时间段，但并没有对游戏时长作出限制。目前网络游戏企业都积极贯彻了时间要求。从“保护不足之禁止”和“限制过度之禁止”原则来看，国家对游戏企业的时间限制符合儿童发展权的需要，游戏时长和时段的限制有利于儿童养成良好的游戏习惯和作息习惯；时间限制虽然减少了网络游戏企业的营业收益，但该项损失在可接受的幅度内，并没有剥夺企业营业自由的实质内容。

但实践中网络游戏的时间控制效果仍然有限。第一，目前对于游戏时长的限制，还仅仅是政府的红头文件，效力等级较低，没有纳入法律规制的内容。第二，从时间规制的来看，我国目前仅能针对一个游戏或一个游戏公司的游戏时长进行限制，无法对同一儿童玩多个游戏统一进行时长限制。因此很多儿童在玩了一个游戏达到最高限时长后，又转去玩另一个游戏，从而规避了法律规制，没有达到立法的初衷。第三，从时间规制的方式上看，对于已经开始的游戏，不受游戏时长的限制，实践中必须等到一局结束时才能终止游戏，而此时往往超过了法律规定的时长。此外，游戏时间是否需要分不同年龄段进行规制，是否需要考虑对上学时间、放学时间、放假时间等进行区别性的时间控制还需要进一步探讨。第四，由于无法杜绝儿童采用假身份信息注册的情况，也就无法从根本上进行时间控制。

（四）消费关：收费限制

网络游戏企业的赢利主要依靠收费。目前流行的网络游戏以道具收费的模式为主，游戏企业往往通过制作精良的宣传广告和采用精明的营销手段促进消费者购买。企业基于营业自由，有权在网络游戏中设置收费项目，但必须有效保护儿童权利。实践中儿童受到消费陷阱的诱导而进行盲目消费，不仅财产权受到侵害，其巨额的充值消费也对儿童的个性发展、消费观念造成了极为不利的影响，对儿童发展权造成了侵害。我国《民法典》规定，儿童一般属于无行为能力人或限制行为能力人①依据《民法典》第17条至第19条，八周岁以下的未成年人为无民事行为能力人，除非纯获利益的民事行为，其他民事行为的实施均为无效行为。八周岁以上至十八周岁以下的未成年人，除了十六周岁以上能够自食其力的，或者其实施纯获利益的民事行为，其他民事行为的实施需要法定代理人的追认。，他们对高额的消费行为还缺乏完全的认知和准确的判断，因此基于游戏误导或引诱作出的充值等行为应该归于无效。为了进一步对儿童权利进行保护，我国相关规范性文件还根据不同年龄段的儿童进行了消费限制。2019年国家新闻出版署发布的《关于防止未成年人沉迷网络游戏的通知》规定，未满8周岁的游戏用户不能充值。8周岁以上未满16周岁的用户，单次充值金额为50元以下，每月充值金额为200元以下；16周岁以上未满18周岁的用户，单次充值金额为100元以下，每月充值金额累计为400元以下。该规定符合比例原则，亦符合儿童发展权的“保护不足之禁止原则”。

目前对网络游戏收费环节还存在一定的问题：第一，《关于防止未成年人沉迷网络游戏的通知》还仅仅是政府部门发布的规范性文件，效力等级低，没有普遍的法律约束力。第二，该“通知”的收费限制还仅仅针对一家游戏公司，不能对同一消费者在不同游戏公司的游戏充值进行总额限制。第三，对于儿童已经进行的网络游戏消费很难维权救济。②据不完全统计，腾讯客服平均每天会接到超过20起成年人借未成年人之名的恶意申诉。这些成年人在游戏或是网络平台消费后，再以未成年人的名义进行申诉退款，达到免费“消费”的目的。参见中国青年报：《未成年人网游充值退款难怎么破》，载新华网：http://www.cnr.cn/tech/techgd/20200703/t20200703_525153801.shtml，最后访问时间：2021年4月10日。网络游戏消费的退款纠纷中存在“联系客服难”现象，部分网络游戏企业使用机器人客服，受害者家长难以转接人工客服进行磋商沟通。“举证难”也是未成年人家长寻求退款的阻碍之一，网络游戏企业担心恶意申诉退款往往要求儿童家长承担烦琐困难的举证义务。第四，第三方平台在儿童进行网络游戏充值支付时缺乏有效的监管措施。充值金额一般不会直接转到网络游戏企业的账户，而会先转移到第三方支付平台，如腾讯财付通等。由于第三方支付平台要在转移充值消费金额上扣去一部分费用，所以平台有义务保障资金交易的安全，但目前平台方并没有更加有力的措施进行监管。第五，在网络身份认证保障不充分的情况下，无法对使用虚假信息注册的儿童消费行为进行控制。

四、全方位与精细化：法律规制的完善路径

（一）确立“多元双向统一”的身份认证机制

必须充分运用网络电子技术和法律手段把好网络游戏身份认证的入口关。第一，“多元”制。在当前实行的网络实名制的基础上加强运用“指纹识别”“人脸识别”等技术，更有力地限制儿童使用他人账号。第二，“双向”制。必要时，为了加强家长或其他监护人对儿童的监管，要求儿童本人与监护人双向登录，确保游戏账号与个人身份的精确匹配，有力杜绝未成年人租借、购买、盗用他人游戏账号等逃避监管的行为。①参见梁洪霞、陈一珲：《破解未成年人网络游戏法律规制难的困局》，《检察日报》2020年10月29日第7版。第三，“统一”制。依照新修订的《未成年人保护法》的规定，推动国内各个网络游戏企业建立并完善身份统一认证平台，倡导国内外网络游戏企业履行企业社会责任，保证各个游戏之间的身份登录信息互联互通，统一记录儿童玩网络游戏的时间和消费，从而有效解决不同游戏单独计算时间和费用等不利于儿童权利保护的问题。第四，通过完善个人信息保护的相关立法及配套措施，严厉打击故意泄露、买卖公民个人身份证号码的不法行为。各级行政机关应履行自身职责，以政府公告、短信、电视广告、学校公开课等有效形式教育公众重视身份信息，审慎管理以防泄露。

（二）实施“绿色健康”分级管理制度

依照新修订的《未成年人保护法》网络游戏分级的倡议，应完善《网络安全法》或制定网络游戏管理法等法律，确立网络游戏分级制度的基本原则和各级别内容。美国娱乐游戏分级委员会（Enter⁃tainment Software Rating Board，简称ESRB）是针对美国和加拿大的游戏产业进行游戏分级管理的自律性组织。根据年龄段3+，6+，10+，13+，17+，18+进行了相应的六级游戏内容分类，分别为“无任何使人感到不适的内容，诸如血腥、暴力、色情”，“对人产生轻度的心理冲击、轻微暴力”，“对人产生轻度到中度不良印象”，“对人产生中度到强烈的心理冲击”，“对人产生强烈到极端的心理冲击”，“对人产生极端的心理冲击到强烈暴力”。②参见叶慧娟：《网络游戏分级制度比较研究》，《华东理工大学学报》（社会科学版）2011年第2期，第84页。日本以行业自律的形式，具体由日本计算机娱乐协会专门成立的电脑娱乐分级组织（Computer Entertainment Rating Organization，简称CERO）来进行分级规制。根据年龄段12+，15+，17+，18+以及适合于所有自然人进行分类，相应确立BCDE和A级内容标准。以上五个级别会以不同的颜色标注在游戏产品的封面左下角、侧边下，游戏产品的背面也会被标注出相应的游戏取向。游戏包装的内容描述中包括恋爱、性、暴力、恐怖、饮酒、抽烟、赌博、犯罪、毒品、言语等项目，明确指引儿童选择适合的游戏类别。③参见刘亚娜：《青少年预防犯罪视阈下的网络游戏监管制度研究》，《社会科学战线》2012年第8期，第254页。韩国游戏分级委员会（Korean Game Rating Board，简称KGRB）以游戏内容是否有暴力性、宣传性、赌博性来进行分级，确立了不适用于12岁以下、不适用于15岁以下、不适用于18岁以下以及适用于全年龄自然人的四级标准（即12级、15级、18级和ALL级）。④参见刘亚娜、叶哲涵、徐惠丽：《比较研究视角下我国网络游戏分级制度的完善》，《吉林工商学院学报》2015年第6期，第82页。

我国基于地域和文化的相似性，可以借鉴亚洲国家成熟的网络游戏分级办法，以及我国目前实践中的经验积累，首先通过行业自律再上升为立法进行规制。具体应注意以下几点：第一，尽量避免儿童过早的接触有暴力、性、犯罪等内容的游戏，以12岁作为游戏中含有上述内容的起点规制年龄。第二，综合考虑成瘾性、付费方式、内容的健康性等方面进行综合评估，尽量避免儿童过早接触以耗费大量时间或购买设备作为升级闯关的游戏类型。第三，政府应该积极推动绿色健康游戏标准，与网络游戏分级标准相适应，倡导国内游戏厂商向绿色健康游戏标准看齐，促使防沉迷制度有效实施。政府可以进行资金扶持或减免税收等其他优惠措施，引导不同种类的游戏多元竞争，给儿童更多的健康选择。绿色游戏是公平竞争性游戏，不靠花时间打装备或花钱买装备，既能让孩子娱乐放松又不至于成瘾。教育游戏是指具有教育、引导意义类游戏，引导未成年人塑造良好的人生观、世界观和价值观。第四，成立专门的网络游戏规制主体，将原来多个网络游戏管理部门的职责统一移交给一个监管部门，比如将原来的新闻出版总署的前置审批权和文化部的事后监管权统一归到国家文化部或中央网信办来统一进行规制。①参见李梦、肖燕雄：《论我国网络游戏规制中的制度失调问题》，《广西大学学报》（哲学社会科学版）2018年第5期，第57页。第五，在法律法规中明确规定，违反分级管理制度提供游戏给未成年人的企业应当承担的法律责任。在“绿色健康”分级管理制度的建构中，结合现实情况和阶段性的发展需求制定实施细则。

（三）设立精细化的计时限制系统

第一，在建立上述网络游戏统一电子身份认证系统后，保证各游戏企业互通彼此的身份信息验证渠道，实行游玩时间累计计算规则，一旦达到游戏时间上限，游戏将会弹出强制退出提示，迫使玩家按照提示退出游戏。第二，探索建立按不同年龄段的分级计时系统，以及上学时间段的游戏控制，周末和国家法定节假日实行不同游戏时长限制体系，更加科学的从时间层面落实防沉迷制度。

（四）规范收费限制措施及费用返还救济机制

第一，加强网络游戏审核技术建设。国家可探索开发移动设备“屏幕使用时间”中的“内容和隐私访问限制”技术，阻止或限制孩子设备上的特定应用软件功能；还可以在家长平板、手机等移动设备上进行限制儿童不宜内容、充值消费项目以及隐私相关的设置。若确实发生未成年人被误导消费的情况，只要符合退款条件，便可以完成退款。

第二，明确第三方平台的法律责任。（1）督促支付平台、游戏商店告知游戏金额充值的风险性，不随意提醒其开通免密支付，让玩家熟知网络游戏充值风险与后果后慎重决定。（2）推进第三方平台进行游戏充值金额大数据消费调查，国家应督促网络游戏企业调查该注册身份信息相应的消费习惯，在发现游戏充值金额过高，可能与其被冒用者的消费习惯相差过大时，应当要求验证身份，若身份不符则及时退还充值款项，以有效解决“用户识别难”的问题。（3）督促第三方平台完善现有的支付机制，为游戏充值上好“双保险”，在儿童冒用家长身份信息充值时，除了银行卡密码支付以外，应当再加上指纹验证、人脸识别技术。②参见王亦般、触乐：《未成年人游戏充值问题，责任真的都在游戏公司或家长吗？》，载微信公众号触乐：https://mp.weix⁃in.qq.com/s?src=11×tamp=1623643169&ver=3129&signature=4oadD5aGMB5Pxp*9fJyuvk—2YcHG3*bBkHuMQCC⁃sEnXFly4gAIaO7X1lyRAPssMUnwZ9uVe—Z2uwDsReo6BfUlwS9Sz1LtosctDWueqQc3Ax02zpYb5ZFL6QKuEz1t8D&new=1，最后访问时间：2021年4月7日。（4）法律应将第三方平台纳入充值消费纠纷中，保护较为弱势的儿童家长一方。若第三方平台未充分履行其责任，应当由其承担部分退款责任，落实第三方平台责任。

第三，完善保护儿童追回充值金额的相关法律法规。2020年5月19日，最高人民法院出台的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》，明确了“未经监护人同意，限制民事行为能力人参与网络游戏充值或者网络直播“打赏”等方式支出与其年龄智力不相适应的款项，监护人可以提起诉讼，请求网络服务提供者返还该款项。”该规定为追回游戏充值款项提供了重要依据。但实践中家长往往无法有效证明游戏充值为儿童所为。法律可以进一步探讨此种情况下的举证责任转移或缩减问题。

第四，推进家长和企业间的协商解决机制建设。逐步探索家长与网络游戏企业协商中的“退款关怀金”制度。网络游戏行业可以制定有关网络游戏充值退款纠纷的行业自律性规则，首先通过双方协商有效解决退款纠纷。可以明确只要当家长一方提供了较为充分的证明材料，网络游戏企业可以根据其证明材料的提供程度，对照充值金额按比例退款，以有效解决家长“举证难”问题。例如腾讯公司在未成年人退款问题上设立了专门的“关怀金”，出于维护当事人家庭和谐的目的，只要材料比较充分就可以得到全额退款，但一个家庭只能申请一次退款。①参见泗阳县融媒体中心：《11岁男孩玩游戏充值奶奶养老金，腾讯回复愿意退还68%》，载网易新闻网：https://www.163.com/dy/article/F9KOMSL2053489MY.html，最后访问时间：2021年4月3日。

五、结语

发展是人类社会永恒的主题。儿童是国家和社会发展的希望。21世纪是一个发展的时代，更是一个互联网和人工智能蓬勃发展的时代。如何在互联网时代保障儿童健康发展而不沉迷于网络游戏，并让网络游戏有益儿童发展，成为国家和社会发展进步的重要命题。儿童发展权受我国宪法和法律保护，国家有义务保护儿童发展权不受第三方侵害，需要在儿童发展权和网络游戏企业的营业自由之间进行法律权衡。基于儿童利益最大化原则，儿童发展权优先于企业营业自由，但也需在“保护不足之禁止原则”和“限制过度之禁止原则”下合理限制企业的营业自由，实现保护儿童健康成长和推动网络游戏市场繁荣的合作共赢局面。社会的发展日新月异，网络技术的换代升级更加快速而迅捷。“网络身份认证、网络游戏内容分级、网络游戏时间控制和网络游戏充值限制”的体系化构建，仅仅是在儿童权益保护方面的初步规划，还需要在实践中不断总结经验，并随着网络时代的发展逐步完善。